Ein Besuch in einer strafrechtlichen Hauptverhandlung – das Strafverfahren

Um festzustellen, ob man sich auch die praktische Tätigkeit in einem juristischen Beruf zutraut und dort gerne arbeiten möchte, sollte man so früh wie möglich selbst in die Praxis hineinschnuppern. Machen Sie sich also möglichst bald auf zu einer strafrechtlichen Hauptverhandlung. Jura ist ein Fach, bei dem sich das praktische Berufsleben sehr stark vom Universitätsstudium unterscheidet. Häufig wird hiergegen eingewandt, dass man in einem so frühen Abschnitt des Studiums noch gar nicht genug juristisches Wissen habe, um von einem Gerichtsbesuch fachlich zu profitieren. Darauf kommt es jedoch gar nicht an. Wichtig ist bei einem solchen Besuch nämlich nicht, schon jede straf- oder strafprozessuale Rechtsfrage bis ins Detail zu durchschauen, sondern die Arbeitsatmosphäre unter Juristen kennenzulernen. Beobachten Sie in einer Hauptverhandlung in Strafsachen, wie Juristen miteinander reden und umgehen. Eine solche Hauptverhandlung bildet die Schnittstelle für so unterschiedliche juristische Professionen wie Richter, Staatsanwalt, Rechtsanwalt und Verteidiger. Könnten Sie sich vorstellen, hier in einigen Jahren zu arbeiten? Fragen Sie die Juristen vor Ort, warum sie sich für diesen Beruf entschieden haben, was ihnen daran gefällt und was nicht. Wenn Ihnen ein solcher Besuch nicht gefallen hat, bedeutet dies übrigens noch lange nicht, dass Jura das falsche Fach für Sie ist. Die Bandbreite an juristischen Arbeitsmöglichkeiten ist riesig , und es ist immer wieder verblüffend, wie verschieden der Arbeitsstil z.B. allein schon in einer an sich so homogenen Gruppe wie der der Anwälte ist, von der inhomogenen Gruppe der Richter und Staatsanwälte ganz zu schweigen. Es darf nicht sein, dass ein Student die Zwischenprüfung absolviert, ohne jemals einen Gerichtssaal von innen gesehen und eine Verhandlung außerhalb der Gerichtsshows im Fernsehen verfolgt zu haben!

Das Strafrecht verwirklicht sich nicht aus sich selbst heraus, sondern findet sein Gepräge immer aus einem Rechtsfindungsprozess in einem Strafverfahren. Dem materiellen Strafrecht kann nur mit Hilfe des in der Strafprozessordnung niedergelegten formellen Strafverfahrensrechts zur Geltung verholfen werden. Ein StGB ohne StPO ist wie ein Schaft ohne Schneide! Deshalb soll zum Abschluss und zur Anschauung ein Strafverfahren geschildert werden.

Beispiel: Der wegen Diebstahls erheblich vorbestrafte Jupp Schmitz riss am 08.01.20.. gegen 6.15 Uhr den Blendladen des Hoffensters am Anwesen Obere-Brüder-Straße 97 in Oberhausen des Eigentümers Helmut Schneider aus der Verankerung, zertrümmerte die dahinter befindliche Fensterscheibe, griff durch die so entstandene Öffnung und schaltete das Licht an. Er hatte die Absicht, in den Raum einzusteigen und zu stehlen, flüchtete aber, als er jemanden – den durch die Geräusche geweckten Wohnungsinhaber – die Treppe herabkommen hörte.

Die Frage, ob und wie Jupp sich strafbar gemacht hat und welche Folgen seine Tat für ihn haben kann, beantwortet das materielle Strafrecht. Es ist im Wesentlichen im StGB geregelt. Hier kommen die §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB in Betracht, ein Rücktritt scheidet mangels „Freiwilligkeit“ aus.

Die Frage, durch wen und auf welchem Wege die Strafbarkeit des Jupp festgestellt und eine Strafe verhängt und eine verhängte Strafe vollstreckt wird, beantwortet das formelle Strafrecht (Strafprozessrecht).

Das Strafprozessrecht ist die Summe der Normen der Strafprozessordnung (StPO) zur Schaffung eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens, die festlegen, wie der staatliche Strafanspruch, vorwiegend der aus dem StGB, festgestellt und die verhängte Geld- oder Freiheitsstrafe vollstreckt wird. Man kann es als Durchsetzungsrecht des staatlichen Strafanspruchs kennzeichnen.

Das Strafprozessrecht ist ebenso wie das Strafrecht Teil des öffentlichen Rechts.

Strafprozessual folgt aus der Zugehörigkeit des Strafprozessrechts zum öffentlichen Recht, dass diese Pflicht des Staates durch den in § 152 StPO niedergelegten Legalitätsgrundsatz durchgesetzt wird. Demnach ist die Staatsanwaltschaft grundsätzlich zum Einschreiten verpflichtet, wenn für eine verfolgbare Tat auch zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sind. Darüber hinaus ergeben sich aus der öffentlich-rechtlichen Natur des staatlichen Strafanspruchs Konsequenzen für die Ausgestaltung des Strafprozesses. Während im Zivilprozess die Parteien selbst für die Beibringung der Tatsachen und Beweismittel zu sorgen haben, gilt im Strafprozess der in § 244 Abs. 2 StPO verankerte Untersuchungsgrundsatz, nach dem das Gericht von sich aus alle Aufklärungshandlungen vornehmen muss.

Das Strafverfahren, dem sich Jupp Schmitz ausgesetzt sieht, gliedert sich in zwei Hauptabschnitte:

1. das Erkenntnisverfahren und

2. das Vollstreckungsverfahren.

Den Einschnitt zwischen beiden bildet die Rechtskraft des Urteils (§ 449 StPO).

Zu 1.: Das Erkenntnisverfahren ist in mehrere Abschnitte aufgeteilt:

  • Der erste Abschnitt, das Ermittlungsverfahren, dient der umfassenden Aufklärung der Straftat und der Person des Täters durch Polizei und Staatsanwaltschaft und schließt mit einer Einstellung des Verfahrens oder mit der Einreichung der Anklageschrift bei Gericht ab.
  • Mit der Anklageerhebung beginnt der zweite Abschnitt, das Zwischenverfahren, in dem das Gericht dem Angeschuldigten die Anklage zustellt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Anbringung von Beweisanträgen gibt. Es schließt mit der Entscheidung des Gerichtes über die Zulassung der Anklage und die Eröffnung des Hauptverfahrens, dem Eröffnungsbeschluss.
  • Dieser leitet über in den dritten Abschnitt, das Hauptverfahren in Strafsachen. Das Hauptverfahren setzt sich zusammen aus der Vorbereitung der Hauptverhandlung durch das Gericht (Terminsbestimmung, Ladung der Beteiligten usw.) und der eigentlichen Hauptverhandlung, dem Kernstück des Strafverfahrens. In ihr wird aufgrund mündlicher Verhandlung und Beweiserhebung über Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten durch Urteil entschieden.

Zu 2.: Innerhalb des Vollstreckungsverfahrens ist zu unterscheiden zwischen:

  • Strafvollstreckung: Das ist die Einleitung und allgemeine Überwachung der Ausführung des Urteils sowie die genaue Strafzeitberechnung und die Geldstrafenvollstreckung. Sie liegt in den Händen der Staatsanwaltschaft (§ 451 Abs. 1 StPO) und ist gem. § 31 Abs. 2 RPflG im Wesentlichen dem Rechtspfleger übertragen.
  • Strafvollzug: Das ist die Durchführung der freiheitsbeschränkenden Strafmaßnahme selbst und die Regelung der damit zusammenhängenden Einzelfragen. Der Strafvollzug liegt im Wesentlichen in den Händen der Justizvollzugsanstalten der Länder.

Der Ablauf des Strafverfahrens im groben Überblick:

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1. Die StaatsanwaltschaftDie Beteiligten am Strafverfahren

  • Sie ist Herrin des Ermittlungsverfahrens, §§ 160, 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO.

  • Sie ist Anklagevertreterin im Zwischen- und Hauptverfahren.

  • Sie ist Strafvollstreckungsbehörde, § 451 StPO.

  • Sie weist organisatorisch einen hierarchischen Aufbau auf, unabhängig von und parallel zu den Gerichten, §§ 150, 145 ff GVG.

  • Ihre Struktur ist monokratisch mit einem Behördenleiter an der Spitze, für den der individuelle Staatsanwalt immer als Vertreter handelt, § 144 GVG.

  • Die Staatsanwaltschaft ist im Unterschied zu den Gerichten nicht unabhängig, sondern untersteht als weisungsgebundene Behörde dem Landesjustizminister.

2. Die Polizei

  • Zum einen hat die Polizei die repressive Funktion zur Aufklärung begangener Straftaten. Hierfür sind die StPO und das GVG maßgebend.

  • Zum anderen hat sie die präventive Funktion zur Gefahrenabwehr. Hierfür sind in erster Linie die Polizeigesetze der Länder maßgebend.

  • Ihr Verhältnis zur StA bei repressiver Tätigkeit:

  • § 152 GVG: Die Polizei fungiert als Ermittlungsperson.
  • § 161 Abs. 1 S. 2 StPO enthält die Verpflichtung, nach Vorgaben der StA tätig zu werden.
  • § 163 Abs. 1, Abs. 2 StPO: Recht und Pflicht, unabhängig von der StA im sog. ersten Zugriff tätig zu werden. Sie muss aber unverzüglich (rechtstheoretisch) oder bei kleineren und mittleren Straftaten nach Ausermittlung (rechtstatsächlich) an die StA weiterleiten.

3. Der Beschuldigte

  • Beschuldigter ist der Tatverdächtige, gegen den das Ermittlungsverfahren läuft, § 157 StPO.

  • Angeschuldigter ist der Beschuldigte, gegen den das Zwischenverfahren läuft, § 157 StPO.

  • Angeklagter ist der Beschuldigte, gegen den das Hauptverfahren läuft, § 157 StPO

  • Verurteilter ist der Angeklagte, gegen den ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, z.B. § 451 Abs. 3 StPO

  • Beginn der Beschuldigteneigenschaft bei Anfangsverdacht und Strafverfolgungswille der Behörden. Ein Verdächtiger wird zum Beschuldigten durch konkludentes Handeln der Verfolgungsbehörde, indem sie Maßnahmen ergreift, die nur gegen Beschuldigte zulässig sind (z.B. Verhaftung).

  • Rechte des Beschuldigten:

  • Anwesenheitsrecht, §§ 168 c Abs. 2, 230 StPO; Ausnahmen aber in §§ 168 c Abs. 3, 231 Abs. 2, 231 a – 233, 247 StPO, damit der Angeklagte nicht das ordnungsgemäße Verfahren behindern kann.

  • Aufklärungsrecht, § 136 Abs. 1 StPO über Tat und Strafvorschriften; Ausnahme bei polizeilichen Vernehmungen im Hinblick auf Strafvorschriften, § 163 a Abs. 4 1, 2

  • Aussageverweigerungsrecht, §§ 136 Abs. 1 S. 2, 243 Abs. 4 S. 1 StPO

  • Recht auf Verteidigung, §§ 136 Abs. 1 S. 2, 137 StPO

  • Beweisantragsrecht, §§ 136 Abs. 1 S. 3, 219, 244 ff StPO

  • Fragerecht an Zeugen und Sachverständige, § 240 Abs. 2 StPO

  • Recht auf notwendige Verteidigung (Pflichtverteidigung) nur in den Fällen des § 140 StPO

  • Rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, konkretisiert in §§ 33, 136 Abs. 1, Abs. 2, 201, 243 Abs. 4, 258 Abs. 1, 2, 265 StPO

  • Anwesenheitspflicht, §§ 230, 231 StPO; Ausnahmen in § 233 StPO

  • Duldungspflicht von Zwangsmaßnahmen

(U-Haft; vorläufige Festnahme; körperliche Untersuchung; molukulargenetische Untersuchung; Sicherstellungen; Telekommunikationsüberwachungen; Raumüberwachung; Durchsuchungen)

  • Erscheinungspflicht vor Ermittlungsrichter und StA im Ermittlungsverfahren, §§ 133, 163 a Abs. 3 S. 1 StPO. Im Nichterscheinensfalle ist zwangsweise Vorführung zulässig, §§ 133 Abs. 2, 163 a Abs. 3 S. 2 StPO, allerdings nicht vor der Polizei, argumentum e contratio § 163 a Abs. 3 gegen § 163 a Abs. 4 StPO.

4. Der Verteidiger

  • Unabhängigkeit vom Mandanten, Handeln aus eigenem Recht bei Befangenheits- oder Beweisanträgen, selbst gegen den Willen des Beschuldigten
  • Unzulässig ist allerdings die rechtsmissbräuchliche Konfliktverteidigung (exzessive Ausnutzung von Verteidigerrechten)
  • Beistand (nicht einseitiger Interessenvertreter, nicht Vertragspartner) des Beschuldigten
  • Unabhängiges Organ der Rechtspflege
  • Sein Stand:

  • Rechte und Pflichten des Verteidigers:

  • Akteneinsichtsrecht, § 147 StPO; im Ermittlungsverfahren gem. §§ 147 Abs. 2, 169a StPO allerdings beschränkt bei Gefährdung des Ermittlungserfolges
  • Anwesenheitsrecht, § 168 c Abs. 1, Abs. 2, 163 a Abs. 3 S. 2 StPO
  • Beweisantragsrecht, § 244 ff StPO
  • Erklärungsrecht zu jeder Zeit des Verfahrens, § 257 Abs. 2 StPO
  • Fragerecht, § 240 Abs. 2 StPO
  • Kontaktrecht, § 148 StPO
  • Verschwiegenheitspflicht, § 203 Abs. 1 Ziff. 3 StGB

Wahrheitspflicht, das bedeutet, dass er nicht lügen darf. Wahrheitspflicht bedeutet jedoch (s. § 203 StGB) nicht die Offenbarung belastender Tatsachen.

  • Arten der Verteidigung:
  • Wahlverteidiger (bis max. drei) durch freie Wahl des Beschuldigten, §§ 137, 138 StPO
  • Pflichtverteidiger in den Fällen des § 140 StPO; nimmt der Beschuldigte doch noch einen Wahlverteidiger, so ist die Pflichtverteidigung rückgängig zu machen, § 143 StPO.

5. Der Zeuge

  • Zeuge ist eine Person, die vor einem Gericht über ihre optischen, akustischen, geruchlichen oder haptischen Sinneswahrnehmungen durch eine Aussage berichten soll.
  • Rechte des Zeugen:
  • Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 StPO
  • Eidesverweigerungsrecht, § 61 StPO
  • Zeugnisverweigerungsrechte

– aus persönlichen Gründen, § 52 Abs. 1 StPO, wegen der Interessenkollision zwischen Wahrheitspflicht und Familiensolidarität

– aus beruflichen Gründen, § 53 StPO, wegen des zu schützenden Vertrauensverhältnisses

  • Beistand durch einen Rechtsanwalt (§ 68 b StPO)
  • Pflichten des Zeugen:
  • Aussagepflicht, §§ 68, 69 StPO
  • Eidespflicht, § 59 Abs. 1 StPO; Ausnahmen § 60 Nr. 1, 2 StPO
  • Erscheinungspflicht vor Richter, §§ 48, 51 StPO, und StA, § 161 a Abs. 1 StPO, nicht dagegen vor der Polizei
  • Wahrheitspflicht, § 57 StPO, §§ 153, 154, 258 StGB

6. Der Richter

Der Richter ist als Herr des Zwischen- und Hauptverfahrens das wichtigste Prozesssubjekt: unversetzbar, unabsetzbar, unabhängig, unparteilich, unvoreingenommen und grundgesetzlich umfassend in Art. 97 GG geschützt. Seine Rechte und Pflichten sind im Deutschen Richtergesetz (DRiG) näher bestimmt. Nach dem Amtsermittlungsgrundsatz leitet er allein die Hauptverhandlung, § 244 Abs. 2 StPO und erhebt alle Beweise von Amts wegen.

  • Sein Ausschluss kraft Gesetzes ist in den §§ 22, 23 StPO dann vorgesehen, wenn objektive Gründe für eine mögliche Voreingenommenheit bestehen.

  • Seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit ist dann möglich, wenn ein vernünftiger Angeklagter aus seiner Sicht begründete Zweifel daran haben kann, dass ihm der Richter nicht mehr unbefangen gegenüber steht, § 24 Abs. 1, 2 StPO. Unerheblich ist, ob er tatsächlich befangen ist.

Der Ablauf einer Hauptverhandlung

Die strafrechtliche Hauptverhandlung ist das Kernstück des Strafverfahrens und des gesamten Strafprozesses. Während in den vorangegangenen Verfahrensabschnitten Ermittlungs- und Zwischenverfahren festgestellt wird, ob die Durchführung einer Hauptverhandlung wegen hinreichenden Tatverdachts geboten ist und für diesen Fall die notwendigen Vorbereitungen getroffen werden, ergeht erst in der Hauptverhandlung der Spruch über Schuld oder Unschuld des Angeklagten. Unabhängig von den vorangegangenen Ermittlungen werden hier noch einmal sämtliche Beweise erhoben. Das Urteil wird allein aufgrund der in der Hauptverhandlung gewonnenen Ergebnisse aufgrund freier richterlicher Beweiswürdigung gefunden (§ 261 StPO). Die Hauptverhandlung ist gem. § 169 S. 1 GVG in der Regel öffentlich. Sie stellt ein spezifisches juristisches Berufsmilieu dar, da sollte man als Jurastudent mal reinschauen. Sie bildet nicht selten eine mehrere Verhandlungstage umfassende Sitzung. Eine Hauptverhandlung muss dem klar strukturierten äußeren Ablauf des § 243 StPO entsprechen.

Danach gliedert sich die strafrechtliche Hauptverhandlung wie folgt:

Der Aufruf der Sache, § 243 Abs. 1 S. 1 StPO:

Der Aufruf hat keinerlei Rechtswirkung. Er ist lediglich als nach außen hin erkennbares Zeichen zu verstehen, dass nunmehr die Hauptverhandlung beginnt. Unterbleibt aus Versehen ein derartiger Aufruf, so gilt die erste Handlung des Vorsitzenden als Beginn der Verhandlung, durch welche nach außen erkennbar gemacht ist, dass die anstehende Sache nunmehr verhandelt wird.

Die Feststellung der Präsenz, § 243 Abs. 1 S. 2 StPO:

Die Feststellung der anwesenden Verfahrensbeteiligten stellt ebenfalls keine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung dar, sie ist vielmehr Voraussetzung für die Entscheidung, ob problemlos mit der Verhandlung begonnen werden kann.

Nach § 243 Abs. 1 S. 2 ist lediglich die Feststellung vorgesehen, ob der Angeklagte, der Verteidiger und die geladenen Beweismittel präsent sind. Natürlich wird sich das Gericht auch vergewissern, ob der Staatsanwalt bereits anwesend ist.

  • An die Feststellung der Präsenz schließt chronologisch die Belehrung an.

Die bereits erschienenen Zeugen (§ 57 StPO) müssen anschließend den Sitzungssaal verlassen, § 243 Abs. 2 S. 1 StPO.

Die Vernehmung des Angeklagten zur Person, § 243 Abs. 2 S. 3 StPO:

Zweck dieser – ersten – Vernehmung des Angeklagten durch das Gericht ist allein die Feststellung der Identität und soweit möglich auch der Verhandlungsfähigkeit. Mit dem ersten Eindruck des Gerichts vom Angeklagten kann auch grob beurteilt werden, ob dieser aufgrund seiner geistigen Fähigkeiten in der Lage ist, sich selbst zu verteidigen. Obwohl dies dem Gesetz so nicht zu entnehmen ist, wird die eigentliche Vernehmung des Angeklagten zu seiner Person (nämlich zu seinem persönlichen Werdegang, etwaigen Vorstrafen etc.) der Vernehmung zur Sache i.S.d. § 243 Abs. 4 S. 2 StPO zugeschlagen und erfolgt daher an späterer Stelle.

Die Verlesung des Anklagesatzes, § 243 Abs. 3 S. 1 StPO:

Die Verlesung des Anklagesatzes muss im Ganzen geschehen. Sollten sich hierbei Unklarheiten herausstellen, so müssen diese durch zusätzliche Erklärungen des Staatsanwaltes – die protokolliert werden sollten – ausgeräumt werden. Da die Verlesung des Anklagesatzes zu den wesentlichen Förmlichkeiten der Hauptverhandlung gehört, muss sie entsprechend § 273 Abs. 1 StPO im Sitzungsprotokoll vermerkt werden. Ziel der Verlesung ist letztlich die Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dem Angeklagten soll nochmals vor Augen geführt werden, was ausschließlich Gegenstand der nun beginnenden Verhandlung sein wird.

Der Hinweis auf die Aussagefreiheit, § 243 Abs. 4 S. 1 StPO:

Die Hinweispflicht entspricht dem Fairnessgebot, wonach das Gericht insbesondere einen rechtsunkundigen oder anwaltlich nicht vertretenen Angeklagten nicht zu einer ungewollten Selbstbelastung verleiten darf. Es gilt der römische Grundsatz: nemo tenetur se ipsum accusare, d.h.: Niemand muss sich selbst belasten.

Die Vernehmung des Angeklagten zur Sache, § 243 Abs. 4 S. 2 StPO:

Diese Vernehmung gliedert sich in zwei Teile, nämlich:

  • Vorleben des Angeklagten, persönlicher Werdegang und Vorstrafen sowie
  • Angaben des Angeklagten zum eigentlichen Tatgeschehen.

Dabei hat der Angeklagte sich grundsätzlich, sofern er überhaupt zu Angaben bereit ist, mündlich zu äußern. Die bloße Verlesung einer vom Verteidiger abgefassten Schrift ist nicht zulässig. Naturgemäß entspricht es der gerichtlichen Fürsorgepflicht, den Angeklagten bei seinen Einlassungen möglichst wenig zu unterbrechen.

Die Beweisaufnahme, §§ 244 Abs. 1 StPO:

Der Rechtsstaat urteilt nicht über die Wahrheit, sondern über das, was beweisbar ist. Deshalb ist die Beweisaufnahme das eigentliche Kernstück der gerichtlichen Hauptverhandlung. Maßgebliche Person ist hier der Vorsitzende des Spruchkörpers, welchem gem. § 238 Abs. 1 StPO die Leitung der Verhandlung obliegt. Selbstverständlich haben auch die anderen Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, in die Verhandlung einzugreifen (§ 240 StPO), wobei jedoch die Grenze auch hier wieder vom Vorsitzenden vorgegeben wird, § 241 StPO. Als Beweismittel kommen im Strafverfahren in Betracht:

  • Sachverständige, §§ 72 ff StPO
  • Zeugen, §§ 48 ff StPO
  • Die Einnahme von Augenschein (Ortstermin), §§ 86, 168 d, 225, 244 Abs. 5 StPO
  • Urkunden, §§ 249 ff StPO
  • Einlassung des Angeklagten, insbesondere ein schlüssiges Geständnis.

Nach jedem Beweisschritt im Rahmen der Beweisaufnahme ist den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, § 257 Abs. 1 und 2 StPO. Die Reihenfolge der Beweismittel wird allein nach Zweckmäßigkeitserwägungen durch das Gericht bestimmt. Wenn alle in Betracht kommenden Beweismittel ausgeschöpft sind, wird die Beweisaufnahme geschlossen und es kommt zu den Schlussvorträgen.

Die Schlussvorträge, § 258 StPO:

Diese haben jedenfalls bei erstinstanzlichen Verhandlungen folgende Reihenfolge:

  • Plädoyer der Staatsanwaltschaft, welches einen konkreten Strafantrag enthalten muss. Angebracht sind hier auch eine dem jeweiligen Verfahrensgegenstand angemessene Darstellung des Beweisergebnisses und eine Würdigung der Beweismittel durch den Staatsanwalt.
  • Ausführungen und Anträge des Angeklagten bzw. dessen Verteidigers mit anschließender Möglichkeit der Erwiderung durch den Staatsanwalt, § 258 Abs. 2 Hs. 1 StPO. In der Rechtsmittelinstanz beginnt der jeweilige Rechtsmittelführer mit dem Schlussvortrag. Sollten bei den Schlussvorträgen neue Gesichtspunkte zutage treten, die eine weitere Ermittlungstätigkeit durch das Gericht erforderlich machen, so muss erneut in die Beweisaufnahme eingetreten werden.

Das letzte Wort des Angeklagten, § 258 Abs. 2 Hs. 2 StPO:

Der Angeklagte soll als letzter Verfahrensbeteiligter nochmals seine Sicht der Dinge darlegen können, bevor das Gericht sich zur Beratung zurückzieht. Dies soll ihm insbesondere in Grenzfällen die Möglichkeit eröffnen, das Gericht für sich einzunehmen.

Die Beratung des Gerichts und Abstimmung:

Dieser Teil des Verfahrens gehört streng genommen nicht zur Hauptverhandlung, da er sich nicht in der Öffentlichkeit abspielt. Gleichwohl gehört er zur Chronologie der Verhandlung. Das Gericht zieht sich in das Beratungszimmer zurück, wobei an der Entscheidungsfindung gem. § 192 Abs. 1 GVG grundsätzlich nur die entscheidenden Richter (wozu natürlich auch die Schöffen gehören) mitwirken dürfen. Lesen Sie zu den Einzelheiten die §§ 192 bis 197 GVG. Für das weitere Schicksal des Angeklagten ist von besonderer Bedeutung, mit welchen Mehrheitsverhältnissen die Abstimmung im Falle von Meinungsverschiedenheiten unter den Richtern zu erfolgen hat. Nach § 196 Abs. 1 GVG ist mit absoluter Mehrheit zu entscheiden. Dies ist durch § 263 Abs. 1 StPO dahingehend präzisiert, dass für jede dem Angeklagten nachteilige Entscheidung über die Schuldfrage und die Rechtsfolgen der Tat eine 2/3-Mehrheit erforderlich ist. Das hat zur Konsequenz, dass theoretisch – beim Schöffengericht oder einer kleinen Strafkammer – die Berufsrichter von den beiden Schöffen überstimmt werden können.

Schließlich muss die Urteilsformel, also der Tenor der Entscheidung, schriftlich fixiert werden, da diese nach Abschluss der Beratung und Wiedereintritt in die öffentliche Verhandlung verlesen werden muss.

Die Urteilsverkündung:

Anders als im Zivilverfahren soll das Strafurteil im unmittelbaren Anschluss an die Beratung verkündet werden, § 268 Abs. 3 StPO. Dabei ist die Urteilsverkündung wie folgt untergliedert:

  • Verlesung der Urteilsformel, also des Entscheidungstenors inkl. Kostenentscheidung,
  • mündliche Begründung des gefundenen Urteils, § 268 Abs. 2 StPO.

Letztere erfolgt in der Regel in freier Rede. Sie ist jedoch kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Deshalb ist ein Urteil auch dann ordnungsgemäß verkündet, wenn der Angeklagte nach Verlesung des Tenors „türmt“, weil er mit einem Freispruch gerechnet hatte.

Es gibt zwei Arten des Urteils: das Prozessurteil bei Verfahrenshindernissen, § 260 Abs. 3 StPO (Einstellung) und das Sachurteil bei Freispruch oder Verurteilung.

Gegenstand des Urteils ist die in der Anklage bezeichnete prozessuale Tat (in der Fassung des Eröffnungsbeschlusses) nach der Verhandlung, § 264 StPO.

  • Bei der Urteilsfindung herrscht freie Beweiswürdigung, § 261 StPO, und freie rechtliche Würdigung, § 264 Abs. 2 StPO.
  • Bei anderen als in der Anklage zugelassenen Strafgesetzen besteht eine Hinweispflicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, § 265 StPO
  • Bei Einbeziehung anderer als in der Anklage zugelassener Taten ist eine Nachtragsanklage erforderlich, § 266 StPO.

Die Rechtsmittelbelehrung, § 35 a StPO:

Dem Fairnessgebot entspricht es, den Angeklagten über die Möglichkeiten der Anfechtung des Urteils zu unterrichten. Insbesondere der anwaltlich nicht vertretene Angeklagte wird in der Regel nicht wissen, welche Formen und Fristen ggf. eingehalten werden müssen. Ist der Angeklagte mit der Entscheidung zufrieden, so kann er bereits an dieser Stelle auf die Einlegung von Rechtsmitteln verzichten, vgl. § 302 Abs. 1 S. 1 StPO. Dies trägt im Falle des Verzichts auch durch die übrigen Anfechtungsberechtigten zu einer wesentlichen Erleichterung für das Gericht bei, da in diesem Fall ein abgekürztes Urteil verfasst werden kann, § 267 Abs. 4 und Abs. 5 S. 2 StPO.

Ein Schatz – Die Schemata für die Klausuren

Hier nun einige hoffentlich hilfreiche Prüfungspakete für Ihre Klausuren.

Schemata sind durch so viele Fälle durchgelaufen, dass sie keine Bindungen mehr zum Einzelfall haben. Sie sind entstanden durch das „Ausfällen“ von Gemeinsamkeiten aus dem Gemisch der Einzelfälle. Nur diese Gemeinsamkeiten habe ich in die Schemata eingestellt – das macht sie zu sturmerprobten Hilfen. Allerdings brauchen die Schemata immer ihr Gegenüber: den Fall. Sie sind kein Selbstzweck, lediglich ständiger Fallbegleiter.

Man muss eine gewisse „Achtung“ vor der Struktur dieser Schemata entwickeln, vor dem Ineinanderpassen und Ineinanderfassen ihrer Einzelelemente. Sie sollten als anschauliche, vereinfachende Darstellungen, Übersichten, Rahmen, Muster oder Modelle dienen. Wenden Sie sie an! Aber niemals nach Schema F!

Die Verschiedenheit der strafrechtlichen Fälle hebt die Einheit unserer Schemata nicht auf, sondern die Einheit behauptet sich in der Verschiedenheit.

1. Das vollendete vorsätzliche Begehungsdelikt

I. Tatbestand

1. Tathandlung (ggf. Abgrenzung: aktives Tun/Unterlassen)

2. Eintritt des Erfolges bei Erfolgsdelikten

3. Kausalität zwischen Handlung und Erfolg nach der Äquivalenztheorie

4. Geschriebene TBMs des Straftatbestandes (§§ 223, 242, 263, 211, 212 etc.)

  • Ggf.: Besondere Absichten (z.B. Zueignungsabsicht in § 242; Bereicherungsabsicht in §§ 263, 253; Täuschungsabsicht in § 267)

  • Ggf.: Rechtswidrigkeit als Attribut eines einzelnen TBM (z.B. §§ 242, 253, 263)

  • Ggf.: Tatbestandsausschließende Einwilligung (Einverständnis)

  • Ggf.: Besondere täterschaftliche Merkmale des Täters (z.B. „Amtsträger“ § 331, § 11; „Arzt“ in § 203; „Richter“ in § 339)

II. Rechtswidrigkeit

Unwerturteil über die Tat. Die Tatbestandserfüllung indiziert die Rechtswidrigkeit, es sei denn, es greift ein Rechtfertigungsgrund ein (Regel-Ausnahme-Verhältnis).

1. Notwehr gem. § 32 Abs. 1, Abs. 2 StGB

        • Angriff

        • Gegenwärtig

        • Rechtswidrig

        • Erforderlichkeit

        • Verteidigungswille

        • Kein Rechtsmissbrauch

2. Notstand gem. § 34 StGB

        • Gefahr

        • Gegenwärtig

        • Für irgendein Rechtsgut

        • Kollisionslage zwischen zwei Interessen

    • Erhaltungsgut (Rechtsgut) feststellen

    • Eingriffsgut (Rechtsgut) feststellen

    • Gesamtabwägung treffen, ob Erhaltungsgut Eingriffsgut wesentlich

überwiegt

  • Gefahr nicht anders abwendbar als durch die Notstandshandlung

  • Rettungswille

  • Tat muss nach § 34 S. 2 StGB ein angemessenes Mittel sein

3. Spezialnotstände bei Sachbeschädigungen

Notstand gem. § 228 BGB

    • Drohende Gefahr durch eine Sache (Tier)

    • Einwirkung auf („schuldige“) Sache objektiv erforderlich

    • Güter- und Interessenabwägung

    • Rettungswille

Notstand gem. § 904 BGB

    • Gegenwärtige Gefahr

    • Einwirkung auf („unschuldige“) Sache objektiv erforderlich

    • Güter- und Interessenabwägung

    • Rettungswille

4. Einwilligung gem. § 228 StGB für Körperverletzungen; § 228 StGB analog (oder Gewohnheitsrecht) bei anderen Rechtsgutverletzungen

Einwilligung vor der Tat ausdrücklich oder konkludent vom Rechtsgutträger erteilt

  • Einwilligung rechtlich zulässig

    • Bei Individualrechtsgütern grundsätzlich zulässig

    • Bei Universalrechtsgütern nicht zulässig

    • Auch nicht bei Individualrechtsgütern zulässig

Leben: § 216 StGB

– Körper: § 228 StGB

  • Einwilligungsfähigkeit (auch bei Eigentum!)

  • Einwilligung frei von Willensmängeln

    • Handeln in Kenntnis der Einwilligung

5. Festnahmerecht gem. § 127 StPO

        • Betreffen auf frischer Tat (Straftat)

        • Fluchtgefahr oder die Unmöglichkeit der sofortigen Identitätsfeststellung

        • Verhältnismäßigkeit

        • Absicht, den Täter der Strafverfolgung zuzuführen

III. Schuld

Unwerturteil über (Tat-)Täter(-Beziehung)

1. Schuldfähigkeit

  • Verantwortlichkeit gem. §§ 19, 20 StGB; §§ 3, 105 JGG

  • Verantwortlichkeit nach Grundsätzen der Actio libera in causa (vorsätzlich herbeigeführte Schuldunfähigkeit)

2. Schuldformen

  • Direkter Vorsatz („Dolus directus“)

  • Eventualvorsatz („Dolus eventualis“)

  • Entfällt gem. § 16 Abs. 1 (Vorsatzwegfall)

  • bei Nichtwissen oder Verkennen eines Tatbestandsmerkmals (Tatbestandsirrtum)

  • bei der irrigen Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (§ 16 Abs. 1 analog bei Erlaubnistatbestandsirrtum)

3. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen

  • Notwehrexzess gem. § 33 StGB

  • Notwehrüberschreitung bez. des Merkmals der Erforderlichkeit der Verteidigung

  • Beruhen auf Verwirrung, Furcht oder Schrecken

  • Entschuldigender Notstand gem. § 35 StGB

  • Gegenwärtige Gefahr

  • Für Leben, Leib oder Freiheit

  • Gefahr droht Täter selbst, einem Angehörigen gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB

oder nahestehender Person

  • Gefahr nicht anders abwendbar

  • Hinnahme der Gefahr nicht zumutbar (§ 35 Abs. 1 S. 2 StGB)

4. Unrechtsbewusstsein

Wissen des Täters, dass er gegen die Verbote des Strafrechts verstößt (Einsichtsmöglichkeit in das Unrecht)

  • Entfällt gem. § 17 (Unrechtsbewusstseinswegfall)

bei Fehlvorstellung über das Verbotensein der Tat (Verbotsirrtum)

bei Verkennen der rechtlichen Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes

2. Das Fahrlässigkeitsdelikt

  1. Tatbestand

1. Handlung

2. Erfolgseintritt

3. Kausalität

4. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung

5. Objektive Vorhersehbarkeit

6. Zurechnungszusammenhang zwischen Erfolg und Sorgfaltspflichtverletzung

7. Schutzzweck der Norm

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

1. Schuldfähigkeit

2. Rest der Fahrlässigkeit

Subjektive Sorgfaltspflichtverletzung

Subjektive Vorhersehbarkeit

3. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen

4. Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens

5. Unrechtsbewusstsein

3. Das versuchte Begehungsdelikt

I. Vorüberlegungen zum Versuch

1. Nichtvollendung der Tat

2. Strafbarkeit des Versuchs

  • § 23 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 bei Verbrechen
  • § 23 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 i.V.m. Norm des besonderen Teils bei Vergehen

II. Tatbestand

1. Tatentschluss, d.h. Vorsatz bzgl. aller TBMs

2. Ggf. Absichten des Tatbestandes

3. Anfang der Ausführungen, d.h. unmittelbares Ansetzen („Jetzt geht’s los!“)

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld (Restschuld ohne Vorsatz)

1. Schuldfähigkeit

2. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen

3. Unrechtsbewusstsein

V. Rücktritt vom Versuch gem. § 24

1. Kein fehlgeschlagener Versuch

2. Freiwilliger Rücktritt

  • Unbeendeter Versuch; § 24 Abs. 1 S. 1 1.Alt.
  • Vollständiges und endgültiges Aufgeben des Tatentschlusses
  • Freiwilligkeit

Passives Verhalten reicht aus! Gegenentschluss notwendig!

  • Beendeter Versuch; § 24 Abs. 1 S. 1 2.Alt.
  • Verhinderung des Taterfolges
  • Durch eigenes Zutun des Täter
  • Freiwilligkeit

Aktives Verhalten geboten! Gegenaktivität notwendig!

  • Nichtvollendung ohne Zutun des Täters; § 24 Abs. 1 S. 2
  • Nichtvollendung der Tat
  • Ernsthaftes Bemühen um eine Verhinderung der Vollendung
  • Freiwilligkeit
  • Beim gemeinschaftlichen Versuch; § 24 Abs. 2
  • Verhinderung der Vollendung
  • Freiwilligkeit bzw. ernsthaftes Bemühen

4. Das vollendete vorsätzliche unechte Unterlassungsdelikt

I. Tatbestand

1. Eintritt eines tatbestandlichen Erfolges einer Verbotsnorm

2. Nichtvornahme des erforderlichen Tuns (Abgrenzung Tun/Unterlassen)

3. Kausalität (hypothetische Kausalität)

4. Möglichkeit der Erfolgsabwendung

5. Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung

6. Garantenstellung aus:

        • Gesetz/Rechtsvorschrift

        • Vertrag/tatsächlicher Gewährsübernahme

        • Ingerenz (vorangegangenes gefährdendes rechtswidriges Tun)

        • konkreten Lebensbeziehungen (enge Gemeinschaften)

7. Ganz selten: Entsprechungsklausel

II. Rechtswidrigkeit

Es liegen weder allgemeine Rechtfertigungsgründe noch eine (nur hier geltende) Pflichtenkollision vor

III. Schuld

1. Schuldfähigkeit

2. Schuldformen

  • Direkter Vorsatz

  • Eventualvorsatz

  • Vorsatz muss hinsichtlich aller TBMs – einschließlich der die Garantenstellung begründenden tatsächlichen Umstände vorliegen

  • Vorsatz entfällt gem. § 16 Abs. 1

3. Nichtvorliegen von allgemeinen Entschuldigungsgründen und von der für Unterlassungsdelikte speziellen entschuldigenden Pflichtenkollision

4. Unrechtsbewusstsein

  • Wissen des Täters, dass er gegen die Gebote des Strafrechts verstößt aufgrund einer rechtlich bestehenden Garantenpflicht

  • Entfällt gem. § 17 (Gebotsirrtum) u.a. bei Irrtum des Täters über das Bestehen seiner Garantenpflicht

5. Täterschaft und Teilnahme gem. §§ 25, 26, 27 StGB

1. Täterschaft

        • Alleintäterschaft gem. § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB

        • Mittelbare Täterschaft gem. § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB

        • Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB

2. Teilnahme

        • Anstiftung gem. § 26 StGB

Tatbestand

 Fremde Haupttat

Tatbestand

Rechtswidrigkeit

Vorsatz (nur!!)

 Bestimmen

Rechtswidrigkeit

Schuld

 Schuldfähigkeit

 Doppelter Anstiftervorsatz

gerichtet auf Vollendung der fremden Haupttat

gerichtet auf Bestimmen

Beihilfe gem. § 27 StGB wie Anstiftung; statt „Bestimmen“, „Hilfeleistung“; statt „Doppelter Anstiftervorsatz“ „Doppelter Gehilfenvorsatz“

3. Abgrenzung

Täter ist, wer die Tat als eigene will (animus auctoris)

Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde will (animus socii)

6. Irrtum

1. Irrtum über den Tatbestand (Tatbestandsirrtum) (auf Ebene des Vorsatzes zu erörtern für uns Kausalisten)

        • Täter kennt ein Tatbestandsmerkmal überhaupt nicht. Folgen ergeben sich

aus § 16 Abs. 1 StGB! Vorsatz entfällt gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB.

        • Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal subsumiert (z.B. Sache) („Ich wusste nicht, dass ein Tier eine Sache ist“): Sog. Subsumtionsirrtum ist unbeachtlich, da die richtige Subsumtion nicht Aufgabe des Täters ist. Kein Vorsatzausschluss!

        • Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein normatives Tatbestandsmerkmal subsumiert (z.B. Urkunde) („Ich wusste nicht, dass ein Bierdeckel eine Urkunde ist“). Kein Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB bei Kenntnis der Tatsachen, die unter normatives Merkmal subsumiert werden und Kenntnis des rechtlichen Gehalts des normativen Merkmals aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre.

        • Täter irrt über den Kausalverlauf.

        • Täter irrt gar nicht, sondern verwechselt nur die Personen oder Objekte (error in persona/objecto). Kein Irrtum!

2. Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum) (auf Ebene des Unrechtsbewusstseins zu erörtern für Kausalisten wie Finalisten)

  • Direkter Verbotsirrtum, d.h., Täter erkennt überhaupt nicht, dass seine Tat verboten und daher Unrecht ist. Ihm fehlt die Vorstellung, Unrecht zu tun.
  • Irrtum unvermeidbar: Unrechtsbewusstsein entfällt gem. § 17 S. 1 StGB:

Bestrafung entfällt

  • Irrtum vermeidbar: Unrechtsbewusstsein entfällt nicht gem. § 17 S. 2

StGB: Bestrafung erfolgt aus Vorsatzdelikt mit Milderungsmöglichkeit

Indirekter Verbotsirrtum, d.h., Täter weiß, dass Tat verboten und daher

grundsätzlich Unrecht ist, glaubt aber, im konkreten Fall ausnahmsweise

gerechtfertigt zu sein

  • Er irrt über die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes, den es nicht gibt

(Erlaubnisirrtum; Lösung über § 17 StGB).

  • Er irrt über die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes

(Erlaubnisirrtum; Lösung über § 17 StGB).

  • Er irrt weder über die Existenz eines nicht anerkannten, noch über die

Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes; er nimmt irrig die

Existenz eines rechtfertigenden Sachverhalts an, bei dessen Vorliegen

ein Rechtfertigungsgrund eingriffe (Erlaubnistatbestandsirrtum; Lösung

über § 16 StGB analog).

3. Irrtum über die Schuld

Irrtum über Schuldfähigkeit (§§ 19, 20 StGB): unbeachtlich

Irrtum über Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes: § 35 Abs. 2

StGB regelt die Frage speziell in Anlehnung an § 17 StGB

Ein paar Diebstahlsfälle zur Übung, Vertiefung und Diskussion

Fall 1

E hat sein altes Fahrrad, das er nicht mehr haben wollte, irgendwo im Walde abgestellt. T nimmt es an sich.

  • T ist nicht wegen Diebstahls zu bestrafen. Es handelt sich bei dem Fahrrad nicht um eine fremde, sondern um eine herrenlose Sache. E hat den Besitz an dem Rad in der Absicht aufgegeben, auf das Eigentum zu verzichten (vgl. § 959 BGB). Eine herrenlose Sache kann nicht Gegenstand eines Diebstahls sein.

Fall 2

Ein Fahrrad gehört T und E gemeinsam. T verkauft und übergibt es an H.

  • Das Eigentum steht T und E gemeinsam zu. Im Hinblick auf das Teileigentum des E ist das Fahrrad für T eine fremde Sache. Diebstahl kann also auch an solchen Sachen begangen werden, die im Miteigentum des Täters stehen.

Fall 3

E hat seine Uhr in seiner Wohnung verlegt. Die Aufwartefrau P findet sie auf dem Bücherbord und nimmt sie an sich.

  • P muss Gewahrsam des E gebrochen haben. Normalerweise bedingt tatsächliche Sachherrschaft Kenntnis des Aufenthalts der Sache, da anders eine Beherrschung nicht möglich ist. Gewahrsam besteht aber auch an Sachen, die sich in einem generell beherrschten Raum befinden. E hatte demnach an der Uhr Gewahrsam, den P gebrochen hat.

Fall 4

T und E benutzen das ihnen gemeinsam gehörende Fahrrad auch gemeinsam. T versilbert es.

  • T und E haben Mitgewahrsam. T hat den gleichrangigen Mitgewahrsam des E gebrochen, eigenen Alleingewahrsam begründet und damit eine Wegnahme i.S. des § 242 StGB begangen.

Fall 5

E, von T beschwatzt, überlässt diesem das Fahrrad, ohne zu ahnen, dass T damit endgültig verschwinden will.

  • Hier liegt kein Gewahrsamsbruch vor. Gewahrsamsbruch bedeutet Aufhebung des Gewahrsams ohne oder gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Freiwillige Hergabe ist kein Gewahrsamsbruch, vielmehr eine Vermögensverfügung i.S.d. Betrugstatbestandes.

Fall 6

S ist in seiner Anstaltskleidung aus der Strafhaft entwichen.

  • Hauptbeweggrund für S war sicherlich nicht die Aneignung der Anstaltskleidung. Die Mitnahme der verräterischen „Kluft“ war notwendigerweise der Flucht anhaftender Begleitumstand, den S hinnahm, aber keinesfalls wollte. Es fehlt der auf die Aneignung der „Kluft“ zielende direkte Wille des S. Daher fehlt die Zueignungsabsicht.

Fall 7

T nimmt dem Gastwirt G zehn Biermarken weg, die er sogleich wieder in Bier umsetzt.

  • Die Sache selbst, nämlich die Biermarken, wollte T seinem Vermögen nicht einverleiben, sondern zurückgeben. Ihm ging es um den in den Marken verkörperten Sachwert, die durch sie zu erlangende Leistung. Das genügt. Zueignungsabsicht ist gegeben.

Fall 8

Drogen-Dealer F bezahlt Drogen-Oberdealer D mit einem 500-Euro-Schein im Voraus; nach Übereignung der Ware nimmt er diesen 500-Euro-Schein heimlich wieder mit.

  • Der 500-Euro-Schein ist eine fremde Sache, da die schuldvertragliche Vereinbarung über den Ankauf von Drogen zwar verboten, sittenwidrig und damit nichtig (§§ 138, 134 BGB), das dingliche Erfüllungsgeschäft als wertfreie Übereignung von F an D aber wirksam war.

Fall 9

T hatte ein Auto für eine Spritztour mit Emma entwendet und im Wald stehen lassen. Am nächsten Tag kommt er zum Auto zurück und entnimmt ihm das Reserverad.

  • T ist wegen Diebstahls am Auto und Unterschlagung am Reserverad strafbar.

Fall 10

Ein Soldat nimmt seinem Kameraden dessen ABC-Schutzmaske weg, um diese als Ersatz für die von ihm empfangene, aber bei einem Manöver abhanden gekommene bei der Ausmusterung auf der Bekleidungskammer abzugeben.

  • Keine Zueignungsabsicht, da die Eigentümerin Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der weggenommenen ABC-Schutzmaske nicht enteignet werden sollte. Der Schadenersatzanspruch, der abgewendet werden soll, ist nicht der Sachwert der weggenommenen Maske (es liegt Betrug gem. § 263 StGB vor).

Fall 11

A lockt den Schoßhund der Witwe Bolte zu sich, um ihn als „ehrlicher Finder“ der Witwe zurückzubringen, nachdem diese, wie erwartet, eine fürstliche Belohnung für die Wiederbeschaffung ausgesetzt hat.

  • Keine Zueignungsabsicht, da kein Enteignungswille, denn die Belohnung ist nicht der im Hund verkörperte Sachwert (auch hier liegt Betrug im Sinne des § 263 StGB vor).

Fall 12

T entwendet einen Porsche, um damit die „Rallye Africana“ zu fahren und danach dem Eigentümer den Wagen zurückzugeben.

  • Zueignungsabsicht vorhanden und kein bloßer Gebrauchsdiebstahl, da der Porsche vor Rückgabe in einer Weise gebraucht werden sollte, die zur Funktionsuntauglichkeit des Wagens führt. Die Aneignung liegt immer im Gebrauch – die Enteignung darin, dass dem Eigentümer der wirtschaftliche Wert auf Dauer entzogen wird.

Der Diebstahl als Paradebeispiel

Nunmehr möchte ich Ihnen den besonderen Teil des StGB etwas näher bringen. Allerdings nur insoweit, als ich mir einen besonders wichtigen Tatbestand aus der Fülle des besonderen Teils herauspicke, um Ihnen an diesem Brennpunkt das Typische, Exemplarische und Systematische aller Straftatbestände zu erläutern.

Beispiel: T nimmt das Fahrrad des O, das dieser vor einem Geschäft unverschlossen abgestellt hat, an sich und fährt damit weg in der Absicht, es zu behalten.

In Betracht kommt eine Bestrafung nach § 242 StGB wegen Diebstahls. § 242 StGB ist der praktisch wichtigste Tatbestand des Strafrechts. Rund zwei Drittel der Kriminalität (ohne Straßenverkehrsdelikte) sind Diebstahlskriminalität. Beim Diebstahl handelt es sich um ein archetypisches Delikt, welches bereits im 7. Gebot des Dekalogs der Bibel Eingang gefunden hat. Daraus erklärt sich vielleicht die häufig zu beobachtende Überbewertung dieses Eigentums-Delikts gegenüber einer oftmals milderen Beurteilung der Betrugs-Vermögenskriminalität. Im germanischen Recht wurde zwischen Diebstahl – heimliche, schimpfliche Wegnahme: Strafe der unehrenhafte Galgen (!) – und Raub (vgl. § 249 StGB) – offene, ehrliche Wegnahme: Strafe das ehrenwerte Schwert (!) – unterschieden.

§ 242 StGB schützt als Rechtsgüter das Eigentum durch das Merkmal: „fremd“ und den Gewahrsam durch das Merkmal: „Wegnahme“.

Durch die Mitnahme des Fahrrades könnte sich T also wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Das setzt voraus, dass er eine fremde bewegliche Sache in der Absicht weggenommen hat, dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen.

Zum Tatbestand des Diebstahls gehört also:

  • Eine fremde bewegliche Sache

  • Deren Wegnahme – das ist der äußere Tatbestand

  • Bei der Wegnahme muss die Absicht vorliegen, sich die Sache zuzueignen – das ist der innere Tatbestand

  • Die beabsichtigte Zueignung muss rechtswidrig sein

  • Tatbestandsmerkmale „Sache“, „fremd“, „beweglich“

Zunächst müsste es sich im Ausgangsfall bei dem Fahrrad um eine Sache handeln.

Sachen sind körperliche Gegenstände i.S.des § 90 BGB im Gegensatz zu abstrakten Forderungen und sonstigen vergeistigten Rechten. Dabei spielt der Aggregatzustand keine Rolle; auch Flüssigkeiten und Gase sind dreidimensionale (Länge mal Breite mal Höhe) Sachen, so dass es gleichgültig ist, ob der Täter Wasser, Eis oder Wasserdampf entwendet.

  • Es liegt also ein Diebstahl vor, wenn der Täter Heizdampf, der aus fremder Zen-tralheizung abgeleitet und nach Durchleitung durch den eigenen Heizkörper, also um seinen wirtschaftlichen Wert vermindert, wieder zurückleitet.

  • Dagegen liegt kein Diebstahl vor, wenn ein Computerprogrammierer einer Bank bewirkt, dass Buchgeld auf sein Konto fließt. Buchgeld ist keine Sache, ebenso wenig wie Software.

  • Tiere sind nach wie vor Sachen i.S.d. Strafrechts. Die Herausnahme des Tieres aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff (§ 90a BGB) hat auf das Strafrecht keinen Einfluss, da „im Sinne des Gesetzes“ in § 90 BGB „im Sinne des BGB“ bedeutet.

  • Weiterhin müsste es sich bei dem Fahrrad um eine bewegliche Sache handeln.

Beweglich sind alle Sache, die fortbewegt (transportiert) werden können, also alles außer Grund und Boden. Mit Grund und Boden verbundene, zwecks Wegnahme abgetrennte Teile (Bäume, Sträucher, Früchte usw.) werden bewegliche Sachen, weil – anders als im Zivilrecht – beweglich alles ist, was zum Zwecke der Wegnahme beweglich gemacht wird.

  • Darüber hinaus müsste das Fahrrad für T fremd sein.

Fremd ist jede Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht und die auch nicht herrenlos ist, oder kürzer: Fremd ist eine Sache, die im Eigentum eines Dritten steht. Für den Miteigentümer ist die Sache also wegen des anderen Miteigentums fremd; ebenso bei Gesamthandseigentum (z.B. Gesellschafter stiehlt eine Sache der OHG).

Bzgl. des Tatbestandsmerkmals „fremd“ sind die Eigentumsverhältnisse nach bürgerlichem Recht zu entscheiden. Es gibt keinen besonderen strafrechtlichen Eigentumsbegriff.

  • T bricht dem Patienten O einen Goldzahn heraus und behält ihn. Der Goldzahn wird mit der Trennung ohne weiteres Eigentum des O, ist also für T fremd.

  • T „stiehlt“ eine Leiche. Diese ist in der Regel nicht eigentumsfähig. Also scheidet § 242 StGB aus, allerdings kommt § 168 StGB in Betracht.

  • T „stiehlt“ einen von X gewilderten Hasen aus dessen Pfanne. Der Hase ist nach wie vor herrenlos, also nicht fremd (vgl. §§ 959, 960 BGB). § 242 StGB scheidet aus. Es kommt allerdings § 292 StGB (Jagdwilderei) für T in Betracht.

  • Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“

Schließlich müsste im Ausgangsfall T dem O das Fahrrad weggenommen haben.

Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

Bei dieser Wegnahme werden drei Fragen aufgeworfen:

1. Frage: Was ist Gewahrsam?

2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?

3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

1. Frage: Was ist Gewahrsam?

Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache. Der Gewahrsam setzt sich also aus der Komponente Sachherrschaft (enge räumliche Beziehung zur Sache) und der Komponente Herr­schaftswille (bewusste und gewollte Beherrschung der Sache) zusammen.

Beide Komponenten können zum Problem werden. Folgende Regeln lassen sich aufstellen:

Regel 1: Die Sachherrschaft ist auch noch bei einer gewissen räumlichen Lockerung zu bejahen (Gewahrsamslockerung). Eine bloß vorübergehende Verhinderung in der Herrschaftsausübung infolge räumlicher Trennung führt nicht zum Gewahrsamsverlust, wenn der Herrschaftsausübung nur die räumliche Trennung entgegensteht.

  • Der Tourist T auf den Bahamas behält die Sachherrschaft auch während der Reise an den in seine Wohnung in Köln eingebrachten Sachen.

  • Der Bauer B hat die Sachherrschaft an seinem Traktor auf dem Feld oder an den frei herumlaufenden Haus- und Weidetieren.

  • Der Student S übt nach wie vor die Sachherrschaft an seinem auf dem Parkplatz abgestellten Pkw aus, auch wenn er im Hörsaal sitzt (selbst wenn er schläft!).

  • Der Partygast P verliert allerdings seine Sachherrschaft an seiner verloren gegangenen, in das Polster des Sessels gerutschten Rolex, wenn er die Party verlässt, weil er gar nicht weiß, wo sich die Uhr befindet. Im Übrigen steht nicht nur die räumliche Trennung, sondern auch die verschlossene Wohnungstür der Gewahrsamsausübung entgegen.

  • Straßenbahnfahrgast S verliert seine Sachherrschaft an seinem in der Bahn vergessenen „Schönfelder“.

Regel 2: Die Sachherrschaft an einer Sache können gleichzeitig mehrere Personen ausüben, man spricht vom sog. Mitgewahrsam.

Dabei ist zu beachten, dass bei gleichrangigem Mitgewahrsam jeder Mitgewahr-samsinhaber den Mitgewahrsam seines Mitgewahrsamsinhabers brechen kann.

  • Ehemann E nimmt als Startkapital für sein „neues Leben“ mit der Studentin S heimlich den im Wohnzimmer hängenden, gemeinsam mit seiner Ehefrau erworbenen Picasso mit, um ihn für den neuen Start zu verkaufen.

E hat den Mitgewahrsam der Ehefrau gebrochen, da beide als Eheleute den Picasso in gleichrangigem Mitgewahrsam haben. Der Picasso ist für E auch fremd, da zwischen den Ehegatten Miteigentum besteht. Eigentumsfragen und Gewahrsamsfragen müssen strikt getrennt werden; Eigentumsverhältnisse sind bei dem Merkmal „fremd“ – Sachherrschaftsverhältnisse beim Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ zu erörtern.

  • OHG-Gesellschafter G nimmt während einer Geschäftsreise des Mitgesellschafters G1 100.000 Euro aus dem Geschäftstresor, um sie im Kasino von Bad Neuenahr zu verspielen.

Das Geld, das im Gesamthandseigentum beider Gesellschafter stand (§§ 105 Abs. 1-3 HGB; 705, 719 Abs. 1 BGB), war für G eine fremde bewegliche Sache. Er hat das in dem beiden Gesellschaftern zugänglichen Tresor liegende Geld weggenommen, da es im gleichstufigen Mitgewahrsam von G und G1 stand. Durch die infolge der Geschäftsreise bedingte vorübergehende Ortsabwesenheit geht der Mitgewahrsam nicht verloren (Gewahrsamslockerung).

  • Ford-Arbeiter F nimmt heimlich seine ihm vom Werk für die Arbeit zur Verfügung gestellte Bohrmaschine mit, um sie zu versilbern. Rechtspfleger R entwendet einen gerichtseigenen „Palandt“ für seine eigene häusliche Handbibliothek.

Bei Dienstverhältnissen besteht grundsätzlich kein Mitgewahrsam, sondern Alleingewahrsam des Dienstherrn an Arbeitsgeräten, Geld in der Kasse, Waren und Büromaterial, so dass F und R jeweils wegen Diebstahls – nicht etwa wegen Unterschlagung – strafbar sind.

  • Fernfahrer F1, der mit seinem Beifahrer F2 einen Lastzug mit Schokolade von München nach Hamburg steuert, entnimmt anlässlich einer Rast auf dem Parkplatz „Zur Sonne“ der Ladung heimlich eine Tafel Schokolade, um sie zu verzehren.

An Kraftfahrzeugen und an deren Ladung besteht mangels jeder Einwirkungsmöglichkeit seitens des Spediteurs Alleingewahrsam des Fernfahrers (anders möglicherweise bei mit Funk ausgerüsteten Fahrzeugen), so dass Unterschlagung in Betracht käme. Da aber hier Mitgewahrsam zwischen F1 und Beifahrer F2 besteht, liegt dennoch ein Diebstahl vor. Bei Fahrten mit gebundener Marschroute ­- zu denken wäre etwa an Lieferfahrten großer und kleiner Geschäfte innerhalb kleiner Ortschaften – wird dagegen Alleingewahrsam des Prinzipals angenommen.

Regel 3: Der Herrschaftswille ist kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein tatsächlicher Wille.

Auch Kinder, Geisteskranke oder Betrunkene können ihn entfalten. Entsprechend der Sachherrschaftslockerung bei der Wegnahme ist er auch noch bei gewissen Bewusstseinslockerungen zu bejahen. Schlafende und Bewusstlose behalten deshalb ihren Gewahrsam. Allerdings endet der Wille mit der Aufgabe des Herrschaftswillens oder mit dem Tod des Berechtigten, da ein Toter keinen Gewahrsamswillen mehr entwickeln kann.

  • Radfahrer R verunglückt tödlich. Passant P findet R und entwendet ihm das Portemonnaie.

Bei dem Portemonnaie handelt es sich zwar um eine fremde bewegliche Sache, da das Eigentum im Wege der Universalsukzession kraft Gesetzes an die gesetzlichen oder gewillkürten Erben (§ 1922 BGB) übergegangen ist (das Merkmal „fremd“ ist immer anhand des BGB zu entscheiden!!). R hatte aber als Toter keinen Gewahrsam mehr, da er weder die tatsächliche Sachherrschaft noch den Sachherrschaftswillen ausüben konnte. Die Erben des R hatten zwar den fiktiven Erbenbesitz gem. § 857 BGB, aber weder tatsächliche Sachherrschaft noch Herrschaftswillen. § 857 BGB will den Erben lediglich die möglichen Besitzschutzansprüche des BGB auch ohne tatsächlichen Besitz i.S. von § 854 BGB zukommen lassen. Das ist aber auf das Strafrecht, wo es ausschließlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und Verhältnisse ankommt, nicht anwendbar.

Regel 4: Der Herrschaftswille braucht nicht konkret auf die Sache bezogen zu sein, d.h. der Gewahrsamsträger muss nicht genaue Kenntnisse über das Vorhandensein oder das Vorhandenbleiben der Sache haben. Es genügt ein sog. genereller Herrschaftswille in einem bestimmten, abgegrenzten Bereich (Gewahrsamssphäre). Gelangen Sachen in diesen, von einem solchen generellen Gewahrsamswillen umfassten Bereich oder verbleiben sie darin, so hat aufgrund seines generellen Herrschaftswillens der Inhaber dieser Gewahrsams-sphäre Gewahrsam.

  • Zeuge Z lässt versehentlich seine Brieftasche auf der Zeugenbank liegen.

Eine im Gerichtsgebäude von einem Zeugen vergessene oder verlorene Brieftasche gelangt in den Gewahrsam des Geschäftsleiters, da dieser den generellen Gewahrsams-willen an allen Sachen hat, die erfahrungsgemäß in diese Gewahrsamssphäre gelangen oder in ihr verbleiben. Der Täter, der diese Brieftasche in Zueignungsabsicht an sich nimmt, begeht damit keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des Geschäftsleiters bricht. Gleiches gilt etwa für verlorene Sachen im Kino (Gewahrsamsträger: Kinopächter), auf dem Bahnhof (Gewahrsamsträger: Bahnhofsvorsteher), in einem Restaurant (Gewahrsamsträger: Restaurantbesitzer), in einer öffentlichen Behörde (Gewahrsamsträger: Behördenleiter) oder in der Straßenbahn/Eisenbahn (Gewahrsamsträger: Fahrer/Schaffner).

  • Student S versorgt sich morgens auf seinem Weg zur Universität mit Milch, Brötchen und der neuesten Tageszeitung seines Nachbarn N, die dieser von Lieferanten vor seine Haustür gestellt bekam.

S begeht einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des N bricht, mithin wegnimmt, selbst wenn N noch schlafen sollte.

  • Während einer bewegten Fête bei P. rutscht Emmas goldenes Fußkettchen unbemerkt zwischen die Polster des Sofas.

Die Putzfrau P, die es am nächsten Morgen dort findet und für ihre Enkelin mitnimmt, bricht den Gewahrsam des Partygebers P., da dieser einen generellen Gewahrsamswillen an allen in seine Gewahrsamssphäre (Wohnung) gelangten oder dort verbliebenen Gegenständen entfaltet, selbst wenn er um den konkreten Verbleib des Fußkettchens nicht weiß (kein konkreter, aber eben ein genereller Herrschaftswille).

2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?

Nunmehr müssen wir uns der zweiten Frage zuwenden, wann nämlich Gewahrsam gebrochen ist.

Auch der Gewahrsamsbruch weist zwei Strukturkomponenten auf:

  • Zum einen die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft,

  • zum anderen muss ein Handeln gegen den Herrschaftswillen des bisherigen Gewahrsamsträgers vorliegen, da ein Gewahrsams-„bruch“ mit Willen des Gewahrsamsinhabers schon rein semantisch undenkbar ist.

Das bedeutet, dass die Einwilligung des Gewahrsamsträgers in die Wegnahme bereits das Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ ausschließt und nicht erst die Rechtswidrigkeit als zweite Stufe im allgemeinen Deliktsaufbau entfallen lässt. Man spricht insoweit von einer tatbestandsausschließenden Einwilligung (Einverständnis) im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung.

Merken Sie sich bitte:

Einverständnis bedeutet tatbestandsausschließende Zustimmung.

Einwilligung bedeutet rechtfertigende Zustimmung.

  • Der nur sommerlich bekleidete Wanderer W verirrt sich während eines Schneesturms in den Alpen. Völlig unterkühlt und ausgehungert erbricht er die Jagdhütte des J und entnimmt dem Kühlschrank Konserven und Getränke, die er gierig verzehrt.

Durch den Verzehr könnte sich W wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheidet wegen § 243 Abs. 2 StGB von vornherein aus. Dann müsste W die erwähnten Gegenstände, für ihn fremde bewegliche Sachen, weggenommen haben. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, wobei unter Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft einer Person über eine Sache zu verstehen ist. Die Sachherrschaft des J war nicht etwa dadurch gehindert, dass J ortsabwesend war, weil die räumliche Trennung der Gewahrsamsausübung nicht unbedingt entgegensteht, vielmehr in der Regel allenfalls eine sog. Gewahrsamslockerung und nicht schon eine Gewahrsamsverlagerung herbeiführt.

Da aber der Bruch des Gewahrsams begriffsnotwendig nur gegen den Willen des Gewahrsamsträgers erfolgen kann, könnte auch bei dem Merkmal Wegnahme das Einverständnis des J als des Gewahrsamsinhabers den Tatbestand entfallen lassen. Ein nachträglich erklärtes Einverständnis seitens des J reicht allerdings nicht aus, weil die Einwilligung vor der Tat gelegen haben muss. Bürgerlich-rechtliche Rückwirkungsfiktionen, wie etwa die in § 184 BGB enthaltene, finden im Strafrecht keine Anwendung. Für eine vor der Tat erklärte Einwilligung des J bietet sich kein Anhalt.

Zu prüfen ist jedoch, ob – ähnlich wie im Bereich der Rechtswidrigkeit – auch im Tatbestandlichen der tatsächlichen Einwilligung eine mutmaßliche Einwilligung gleichgestellt werden kann. Führt man sich vor Augen, dass eine Wegnahme immer nur ein sich gegen den Willen des Berechtigten vollziehendes Moment ist, so kann es – auch vom Schutzgedanken des § 242 StGB her – letztlich keinen Unterschied machen, ob die Einwilligung tatsächlich oder nur mutmaßlich bestand. Von daher erscheint es gerechtfertigt, schon dem mutmaßlichen Einverständnis tatbestandsausschließenden Charakter beizulegen. Da die mutmaßliche Einwilligung der Ersatz der wirklich erteilten Einwilligung ist, muss das Merkmal der Wegnahme auch dann entfallen, wenn für ein der tatsächlichen Einwilligung zugängliches Tatbestandsmerkmal die Zustimmung nicht eingeholt werden kann, aber eine Würdigung der Sachlage die begründete Annahme nahe legt, dass der Betroffene sie erteilt haben würde. Ein solches mutmaßliches Einverständnis kann hier unterstellt werden.

Damit entfällt bereits der Tatbestand des § 242 StGB mangels des Tatbestandsmerkmals „Wegnahme“.

  • Student S nutzt die Tatsache, dass australische Centstücke die gleiche Schwere und Struktur wie 2-Euro-Münzen aufweisen, indem er Zigarettenautomaten mit solchen Centstücken füttert und die Automaten damit leerräumt.

Beim Austricksen von Automaten ist auf tatsächliche Grenzen der Einwilligung zu achten. Der Automatenaufsteller ist nur damit einverstanden, dass die Waren mittels echter Münzen entnommen werden. Ein Gewahrsamsbruch und damit der Tatbestand des § 242 StGB entfällt nur dann, wenn sich der Wegnehmende im Rahmen der Einwilligung hält. Wer den Automaten mit Falschgeld auslöst, nimmt weg und begeht Diebstahl.

Wird die tatbestandsausschließende Einwilligung durch List oder Täuschung erschlichen, so sind diese rechtlichen Mängel unbeachtlich, soweit und solange noch von einer freiwilligen Gewahrsamsaufgabe gesprochen werden kann. Spiegelt der Täter T dem Gewahrsamsträger vor, der Eigentümer E habe ihn ermächtigt, das Rennrad abzuholen, so liegt, wenn der Gewahrsamsträger das Rad übergibt, ein den Gewahrsamsbruch ausschließendes Einverständnis vor mit der Folge, dass § 242 StGB tatbestandlich entfällt. Es kommt allerdings – gewissermaßen als Kehrseite der Wegnahme – eine Vermögensverfügung i.S. von § 263 StGB in Betracht. T begeht einen Betrug, keinen Diebstahl. Wie Sie sehen, läuft hier eine schwierige Grenzlinie zwischen Diebstahl und Betrug.

3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

Die dritte Frage, nämlich die nach der Begründung neuen Gewahrsams, ist die nach dem Schlussstein des objektiven Tatbestandes. Mit der Begründung neuen Gewahrsams ist der Diebstahlstatbestand vollendet, da eine objektive Zueignung ja nicht erfolgen muss.

Die Antwort auf die Frage, wann der Gewahrsamswechsel vollzogen ist, ist heute – nach bewegtem Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung – nicht mehr streitig.

  • Täter T entschließt sich, bei Witwe Bolte einen „Bruch“ zu machen. Nach Aufhebeln des Fensters dringt er in das Schlafzimmer ein, durchwühlt den Wäscheschrank, findet zwanzig 100‑Euro-Scheine, ergreift diese und steckt sie in die Hosentasche. Nunmehr bringt T die Beute aus dem Haus und verbirgt sie in seiner Wohnung.

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Es muss also eine Gewahrsamsverlagerung stattgefunden haben.
Die Wegnahme und damit der Diebstahlstatbestand sind vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Beute derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsträger (Witwe Bolte) ausüben und dieser seinerseits ohne gewaltsame Beseitigung der Verfügungsgewalt des Täters nicht mehr über die Sache verfügen kann, wenn also die beiden Komponenten des Gewahrsams – Sachherrschaft und Sachherrschaftswille – nicht mehr auf den bisherigen Gewahrsamsinhaber, sondern auf den Täter anwendbar sind.

Das ist dann der Fall, wenn der Täter die Sache ergriffen hat (Apprehensionstheorie) mit der Möglichkeit, sie fortzuschaffen (Ablationstheorie).

Ganz akademisch: eine die Möglichkeit der Ablation begründende Apprehension. Ein bloßes Berühren (Kontrektation) der Sache reicht also nicht aus, ein tatsächliches Fortschaffen oder gar Bergen (Illation) der Beute ist dagegen nicht erforderlich. Problematisch werden die Fälle, in denen der Täter – etwa in Selbstbedienungsläden also noch in fremder Gewahrsams-sphäre – nach Ansichnahme der Sache, aber noch vor dem Wegschaffen des Diebesgutes gestellt wird.

  • Oma O steckt in einem vermeintlich unbeobachteten Augenblick ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um es für sich zu verbrauchen. Der beobachtende Ladendetektiv L stellt O vor Verlassen der Lebensmittelabteilung.

Fraglich ist, ob O das Krabbendöschen – für sie eine fremde bewegliche Sache – weggenommen hat oder ob bislang nur versuchter Diebstahl vorgelegen hat. Zunächst ist festzustellen, dass der Diebstahlstatbestand kein Merkmal der Heimlichkeit mehr kennt, so dass ein Diebstahl auch dann vorliegen kann, wenn der Täter dabei beobachtet wird. Entscheidend ist, ob Oma O neuen Gewahrsam begründet hat. Problematisch ist die Frage deshalb, weil O das Krabbendöschen zwar ergriffen hat, der Möglichkeit des Fortschaffens aber noch tatsächliche Hindernisse (Ladendetektiv, Kasse) entgegenstehen.

Befindet sich jemand in einer fremden Gewahrsamssphäre, an der ein genereller Herrschaftswille besteht (Abteilungsleiter hat Gewahrsamswillen an allen in der Abteilung befindlichen Waren, egal wo), so ist nach h.M. die Wegnahme in dem Moment vollendet, in dem der Täter die Beute in eine eigene körperliche Sphäre verbringt. Er verschafft sich damit eine eigene „Gewahrsamsenklave“ innerhalb einer fremden Gewahrsamssphäre, so dass Sachen, die der Täter dorthin verbringt, auch in seinen alleinigen Gewahrsam fallen, ohne dass es darauf ankommt, ob ein tatsächliches Wegschaffen möglich ist.

Eine solche Gewahrsamsenklave ist dann anzunehmen, wenn der Täter die Sache in seiner Kleidung verbirgt oder in eine mitgeführte Aktentasche, Handtasche oder Einkaufstasche verbringt.

Folglich hat Oma O durch das Einstecken des Krabbendöschens in ihre Manteltasche einen körperlichen Kontakt begründet, der eine solche Gewahrsamsex(en)klave darstellt. Sie hat mithin neuen Gewahrsam begründet.

Tatbestandsmerkmal „Zueignungsabsicht“

Schließlich müsste T in unserem Ausgangsfall das Fahrrad in der Absicht weggenommen haben, dasselbe sich zuzueignen, mithin Zueignungsabsicht gehabt haben.

Dieses schwierige subjektive Tatbestandsmerkmal bekommt man dann am besten in den Griff, wenn man es in seine zwei Bestandteile „Zueignung“ und „Absicht“ zerlegt und diese einer jeweils isolierten Betrachtung unterzieht.

Zunächst wollen wir uns dem Begriff der Zueignung zuwenden:

  • Als erstes müssen Sie sich klar machen, dass Zueignung nichts mit Eigentumserlangung i.S. einer zivilrechtlichen Denkungsweise zu tun hat. Der Dieb wird natürlich niemals Eigentümer der weggenommenen Sache. Im Begriff der Zueignung steckt also immer nur die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt über die Sache, ein So-tun-als-ob, ein Sich-gerieren als Eigentümer.

  • Sodann ist wichtig zu wissen, dass sich jede Zueignung aus zwei Komponenten zusammensetzt: aus der Aneignungskomponente und aus der Enteignungskomponente.

Formel: Aneignung + Enteignung = Zueignung

Aneignung ist die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt. Enteignung ist der dauernde Ausschluss des Berechtigten.

Zueignung ist also per definitionem zunächst einmal die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung).

Beide Komponenten können problematisch werden:

  • An einer wenigstens vorübergehenden Aneignung fehlt es bei einer bloßen Sachbeschädigung oder Sachentziehung.

Emma hat sich von Jupp entlobt. Jupp schleicht sich in Emmas Schlafzimmer, entwendet, um sie zu ärgern, ihr teueres Parfum Marke „Paragraphia blue“ und kippt das Parfum in die Mülltonne.

Es liegt keine Aneignung, mithin keine Zueignung, mithin kein Diebstahl vor; vielmehr handelt es sich um einen „Vernichtungsdiebstahl“, der als Sachbeschädigung (§ 303 StGB) zu ahnden ist. An einer Aneignung fehlt es, wenn der Täter die Sache nicht wirtschaftlich nutzen, sondern zerstören will (oder entziehen will: Jupp lässt den geliebten Kanarienvogel der Emma fliegen). Zwar steht auch nur dem Eigentümer gem. § 903 BGB die Zerstörung der Sache zu. Die Aneignungsformel meint aber nur Fälle, in denen der Täter die Sache wirtschaftlich gebraucht und sie nicht vernichtet.

  • Jupp entwendet das Parfum, um es seiner neuen Geliebten Henrietta Schönfeld zu schenken.

Hier maßt sich Jupp die Herrschaft als Eigentümer an, es liegt Diebstahl vor.

  • Jupp nimmt das Parfum weg und verspritzt es in seinem Zimmer; er freut sich, dass er Emma mit dem Entzug ärgern konnte, schwelgt aber aufgrund des geschnüffelten Duftes auch in alten Erinnerungen.

Hier kommt es auf den Willen des Jupp an: Da die Vernichtung des Parfums fast identisch ist mit dem wirtschaftlichen, duftenden Gebrauch der Sache, liegt Aneignung vor, wenn es Jupp primär um den Duft ging – dagegen Sachbeschädigung, wenn der Duft nur Nebenfolge der primär gewollten Vernichtung war. In dubio pro reo also § 303 StGB.

  • An einer dauernden Enteignung mangelt es bei einer bloßen Gebrauchsanmaßung, d.h. wenn der Täter die Sache nach Gebrauch wieder zurückgeben will.

  • Student S1 nimmt heimlich seinem Zimmerkollegen S2 dessen brillantbesetzten Ohrring weg, um auf einer Party den gleichen Erfolg bei Frauen zu haben wie S2, da er meint, sein Misserfolg beruhe weniger auf seinem etwas spröden Charme als auf fehlendem Ohrgehänge. Am nächsten Morgen legt er den Ohrring an die alte Stelle zurück, was er von Anfang an vorhatte.

Der sog. Gebrauchsdiebstahl (furtum usus, lat.; Diebstahl des Gebrauches), der gar kein Diebstahl ist, ist nur in Ausnahmefällen im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt: in den §§ 248b und 290 StGB. In allen anderen Fällen ist er grundsätzlich straflos. Es fehlt eben an der gewollten dauernden Enteignung.

Allerdings kann die Abgrenzung im Einzelnen schwierig werden, wenn nämlich der Täter durch den Gebrauch der weggenommenen Sache dieser den wirtschaftlichen Wert entzieht. Dann ist die Problematik der Sachwerttheorie erreicht, wozu gleich nähere Ausführungen folgen.

Neben der Aneignung und Enteignung muss man sich über den Gegenstand der Zueignung Klarheit verschaffen.

  • T nimmt ein Auto weg, um es zu besitzen.
  • T nimmt eine Flasche Cognac weg, um sie zu verzehren.
  • T nimmt einen Fotoapparat weg, um ihn zu verkaufen.
  • T nimmt Damenunterwäsche weg, um sie als Onaniervorlage zu benutzen und danach zu vernichten.

Nach der sog. Substanztheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter die Sache selbst – der Substanz nach – seinem eigenen Vermögen einverleibt. Nach dieser Theorie werden alle Diebstahlsfälle gelöst, in denen es dem Täter um den Besitz, Verzehr, Verkauf oder Gebrauch geht, wobei der Gebrauch kein spezifischer, der Sache eigentümlicher Gebrauch zu sein braucht (Fetischist klaut Damenunterwäsche, um sie als Onaniervorlage zu benutzen).

Diese Theorie definiert somit die Zueignung als „Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten, um die Sache der Substanz nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.“

Damit glaubte man lange Zeit, eine Formel für alle denkbaren Diebstahlsvarianten gefunden zu haben. Bis der Enkel Donald auftauchte!

  • Enkel Donald angelte im Sparstrumpf seiner Oma, fand ihr Sparbuch, hob (damals) 1.000 DM ab und legte, wie geplant, das Sparbuch in den Sparstrumpf zurück.

Dieser Donald stürzte die Rechtsprechung mit ihrer entwickelten Substanztheorie nun in große Schwierigkeiten, da Enkel Donald nicht das Sparbuch – also die Substanz – seinem eigenen Vermögen einverleiben wollte, sondern es ihm ausschließlich um den darin verkörperten Sachwert – nämlich die darin verbriefte Tausend-Mark-Forderung – ging. Hier wird der weggenommenen Sache ihr wirtschaftlicher Wert entzogen und es wird die mehr oder weniger wertlose Sachhülse zurückgegeben.

  • Auf einem Betriebsfest entwendet ein Angestellter einem Kollegen mehrere vom Chef an jeden Mitarbeiter ausgegebene Biermarken, um sie einzulösen und „zu Bier zu machen“.

Sowohl der „Sparbuchfall“ als auch der „Biermarkenfall“ zwangen die Rechtsprechung zu einer neuen Zueignungsdefinition.

Nach der Sachwerttheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter – ohne Rücksicht auf den endgültigen Verbleib der Sache (Sparbuch) – den in der Sache verkörperten wirtschaftlichen Wert (Forderung) seinem Vermögen einverleibt.

Nimmt der Täter allerdings eine alte, vergilbte Fotografie, entwertete Brotmarken, eine der Geliebten abgeschnittene Locke oder sonstige Gegenstände weg, deren wirtschaftlicher Wert gleich Null ist und die lediglich Affektionsinteresse haben, so muss auch die Sachwerttheorie sich wieder der Substanztheorie erinnern.

Eine Vereinigung der Substanztheorie und Sachwerttheorie stellt nunmehr die letzte und endgültige Definition dar, die bis heute Gültigkeit besitzt und von der Literatur weitgehend akzeptiert wird (bis ein neuer Donald kommt). Sie lautet:

Zueignung ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um entweder die Sache ihrer Substanz nach oder ihrem wirtschaftlichen Wert nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.

Letztlich ist das Ziel der Zueignung festzulegen.

Der Täter muss entweder sich oder einem Dritten die Sache zueignen wollen. Einen fremdnützigen Diebstahl kennt das Gesetz inzwischen ebenso wie einen fremdnützigen Betrug (vgl. §§ 242, 263 StGB: „sich oder einem Dritten“). Wer ausschließlich für einen Dritten handelt, bleibt nicht straflos (Pönalisierung der Drittzueignung in §§ 242, 246, 249, 292 StGB).

  • T nimmt 100 Euro aus der Ladenkasse, um den Schein als anonyme Spende einer fremden Kirchengemeinde in den Opferstock zu stecken.

  • T nimmt eine goldene Brosche weg, um sie seiner Freundin zu schenken.

  • T nimmt in Robin-Hood-Manier Geld weg und schenkt es den Armen, die wissen, dass T Nichtberechtigter ist.

  • T nimmt 500 Euro weg, um sie seinem Tennisclub zukommen zu lassen.

Nachdem nunmehr der eine Bestandteil der Zueignungsabsicht, nämlich die „Zueignung“ geklärt worden ist, wenden wir uns dem zweiten Bestandteil – der „Absicht“ – zu.

Der Täter muss mit einem auf die Zueignung gerichteten Willen gehandelt haben. Dabei genügt es für dieses zielgerichtete Wollen, dass hinsichtlich der Enteignungskomponente Dolus eventualis vorliegt; Dolus directus braucht nur für die Aneignungskomponente gegeben zu sein. Diese Differenzierung des Begriffs „Absicht“ resultiert aus der Überlegung, dass es dem Dieb ja typischerweise nur auf die Erlangung der Sache oder zumindest ihres Wertes direkt ankommt (Dolus directus), er die Enteignung des Berechtigten dagegen regelmäßig nur billigend in Kauf nimmt (Dolus eventualis).

  • T nimmt seinem Nachbarn dessen Rennrad weg, um damit ein Touristikrennen zu bestreiten. Er will das Rad nach Gebrauch wieder zurückstellen.

T fehlt es bezüglich der Enteignungskomponente am Minimalerfordernis des bedingten Vorsatzes und damit insgesamt an der Zueignungsabsicht. Es liegt nur eine Gebrauchsanmaßung vor, er kann nur wegen § 248b StGB bestraft werden.

  • Der entflohene Strafgefangene S nimmt ein vor der Anstalt abgestelltes Fahrrad weg, um damit zum 20 km entfernt liegenden Bahnhof zu fahren, wo er es zurücklassen will.

Der auf dauernde Enteignung des Eigentümers gerichtete Vorsatz ist in Form des Dolus eventualis zu bejahen, da nach dem Täterwillen das Rad nach Gebrauch dem Zugriff eines jeden Dritten ausgesetzt ist und es dem Zufall überlassen bleibt, ob der Eigentümer es jemals wiedererlangt. Das ist aber gerade die typische Konstellation für den Dolus eventualis, weil der Täter die Enteignung billigend in Kauf nimmt und sich sagt: „Na, wenn schon!“. Auf die Aneignung des Rades, die in seinem Gebrauch liegt, kam es dem S dagegen direkt an (dolus directus).

Fassen wir nun „Zueignung“ und „Absicht“ zusammen, so ergibt sich folgende Definition: Z u e i g n u n g s a b s i c h t ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um die Sache entweder ihrer Substanz nach (Substanztheorie) oder ihrem Sachwert nach (Sachwerttheorie) dem eigenen Vermögen (oder dem eines Dritten) einzuverleiben, wobei bezüglich der Aneignung Dolus directus und bezüglich der Enteignung mindestens Dolus eventualis vorliegen müssen.

Struktur der Zueignungsabsicht

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  • Tatbestandsmerkmal „Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung

Die erstrebte Zueignung muss schließlich rechtswidrig sein. Nach richtiger Auffassung handelt es sich hierbei um ein echtes Tatbestandsmerkmal, das streng von der Rechtswidrigkeit als allgemeinem Verbrechensmerkmal zu trennen ist. Bezieht sich das Merkmal „rechtswidrig“ nämlich selbst nur auf ein Tatbestandsmerkmal, so ist es selbst Tatbestandsmerkmal (§§ 242, 263 StGB); bezieht es sich dagegen auf den gesamten Tatbestand, ist es allgemeines Verbrechensmerkmal (vgl. §§ 303, 239, 123 StGB).

Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt, wenn der Täter gegen den Eigentümer einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung gerade der weggenommenen Sache hat.

  • T hat von V dessen Fahrrad gekauft (§ 433 BGB) und schon bezahlt; die Übereignung (§ 929 BGB) steht aber noch aus. Da T plötzlich eine Einladung zu einer am nächsten Morgen stattfindenden Fahrradtour erhält, nimmt er heimlich das Rad vom Hof des V weg.

Es fehlt die Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht. T hatte einen Anspruch nach § 433 Abs. 1 BGB auf Übereignung dieses Rades und führt nur den von der Rechtsordnung gewollten endgültigen Zustand herbei. Man sieht das deutlich daran, dass einem § 985 BGB des V ein § 986 BGB des T entgegensteht. Wenn aber Jemand den Zustand herbeiführt, den die Rechtsordnung einem anderen Jemand herbeizuführen aufgibt, soll er nicht strafbar sein, noch nicht einmal den Tatbestand eines Delikts erfüllen.

Anders wäre der Fall, wenn T nicht ein bestimmtes Rad gekauft hätte, sondern ein lediglich der Marke nach bestimmtes Serienfabrikat (Problem bei Gattungsschulden). In diesem Fall kann T nicht irgendein Rad der Serie an sich nehmen. Die Auswahl des Rades bleibt dann dem Verkäufer überlassen. Der Anspruch des Käufers richtet sich nicht auf eine konkrete Sache.

Nun können Sie selbst überlegen, ob T sich im Ausgangsfall des Diebstahls an dem Fahrrad des O schuldig gemacht hat. Sie werden zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es so ist. Gehen Sie alle TBMs mit ihren Definitionen noch einmal im Kopf durch, bringen Sie Sachverhaltsstück mit Gesetzesstück (TBM) noch einmal zur Passung und speichern Sie sich diesen Normalfall als „Diebstahlsurmeter“ im Langzeitgedächtnis ab!

Untauglicher Versuch und Wahndelikt

Zur Illustration zunächst ein paar Beispiele:

1. Jupp erschießt den vermeintlich schlafenden Otto, der in Wirklichkeit bereits tot ist.

2. Jupp, der Otto erschießen will, benutzt ein Gewehr, dessen Reichweite viel zu gering ist; die Kugel schlägt 30 Meter vor Otto in den Boden.

(Ähnlicher Fall: Max, der aus der Garderobe einen Mantel stehlen will, erwischt versehentlich seinen eigenen.)

3. Ehemann Jupp, der Ehebruch für strafbar hält, schläft mit seiner Geliebten Ottilie.

4. Jupp, der betrunken mit seinem Auto im Straßengraben landet, verlässt die Unfallstelle, um einem Alkoholtest zu entgehen. Er glaubt irrig, wartepflichtig zu sein, obwohl kein Dritter am „Unfall“ beteiligt war, da die Polizei „alles aufklären“ müsse. Er denkt: Lieber das Risiko einer Unfallflucht (§ 142 StGB), als die Sicherheit der Verurteilung wegen Trunkenheit (§ 316 StGB).

5. Emma ist Alleinerbin (§ 1922 BGB) ihres Onkels Felix, der allerdings Testamentsvollstreckung angeordnet hat (vgl. § 2211 Abs. 1 BGB). Sie nimmt heimlich ein zum Nachlass gehörendes Briefmarkenalbum weg in der irrigen Meinung, die Nachlassgegenstände seien für sie solange „fremd“, wie sie wegen der Testamentsvollstreckung nicht über das Album verfügen könne.

In den Fällen 1 und 2 könnte jeweils ein versuchter Mord gem. §§ 211, 22, 23 StGB in Betracht kommen (im Klammerfall: versuchter Diebstahl).

Der Tatbestand ist nicht vollendet, der Versuch ist strafbar.

Fraglich ist der Entschluss. Entschluss bedeutet Vorsatz. In beiden Fällen glaubt Jupp allerdings irrig, einen Menschen töten zu können. Vorstellung und Wirklichkeit fallen auseinander; zum einen deshalb, weil das Objekt (Mensch) untauglich ist, zum anderen deshalb, weil das Mittel (Gewehr) untauglich ist. In den Fällen, in denen von vornherein feststeht, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen objektiv nicht zur Vollendung führen kann, egal ob das Objekt (Fall 1) oder das Mittel (Fall 2) untauglich ist, spricht man von einem „untauglichen Versuch“.

Bei einem untauglichen Versuch handelt es sich um einen Irrtumsfall: subjektiver Tatbestand (Vorstellung: „Ich will töten“) und objektiver Tatbestand (Wirklichkeit: „Ich kann gar nicht töten“) fallen auseinander.

Dabei liegt zwischen Tatbestandsirrtum und untauglichem Versuch ein Spiegelungsverhältnis vor.

  • Beim Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) liegt das Merkmal objektiv vor, aber nicht subjektiv.
  • Beim untauglichen Versuch ist es gerade umgekehrt: Das Merkmal liegt objektiv nicht vor, aber subjektiv.

Ein solcher untauglicher Versuch ist nach unserer Rechtsordnung strafbar. Dies ergibt sich zum einen aus dem Strafgrund des Versuchs, weil subjektiv ein verbrecherischer Wille vorliegt, der objektiv durch einen Anfang der Ausführung in Erscheinung tritt, zum anderen eindeutig aus § 23 Abs. 3 StGB (nur bei offensichtlich untauglichem Versuch kann die Strafe gemildert werden; sog. „Unverstandsklausel“).

Der Entschluss, d.h. der Vorsatz, liegt bei Jupp vor, da das, was er will und sich vorstellt, bei Durchführung das vollendete Delikt ergeben hätte.

Jupp ist in den Fällen 1 und 2 wegen (untauglichen) Versuchs eines Mordes strafbar.

In den Fällen 3 und 4 liegen die Dinge etwas anders.

Im Fall 3 liegt zunächst ein Irrtum vor. Ehemann Jupp ist der irrigen Meinung, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei. Man spricht in diesem Fall von einem sog. „Wahndelikt“.

Dabei besteht nun zwischen Verbotsirrtum und Wahndelikt ein Spiegelungsverhältnis.

  • Beim Verbotsirrtum (§ 17 StGB) liegt das Unrechtsbewusstsein subjektiv nicht vor, obwohl die Tat objektives Unrecht ist.
  • Beim Wahndelikt ist das Unrechtsbewusstsein subjektiv vorhanden, die Tat ist aber objektiv kein Unrecht. Das Wahndelikt ist straflos.

Die irrige Meinung des Jupp, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei (Ehebruch), ist kein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB. Jupp erfindet gewissermaßen im Geiste einen nicht existierenden „Ehebruchstatbestand“.

Im Fall 4 liegt gleichermaßen ein Irrtum vor. Jupp ist der irrigen Meinung, dass er „wartepflichtig“ i.S. des § 142 StGB sei, obwohl ein Feststellungsinteresse eines Unfallbeteiligten (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal) gar nicht vorhanden ist. Da Jupp jedoch irrig angenommen hat, dass er wartepflichtig sei, weil § 142 StGB auch ein Aufklärungsinteresse der Polizei schütze, könnte man an einen untauglichen Versuch (§ 142 Abs. 2 StGB) denken.

Ein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB liegt aber nur dann vor, wenn das, was sich Jupp vorstellt und will, bei Durchführung das vollendete Delikt ergäbe. Die irrige Meinung des Täters, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei, ist kein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB, sondern ein Wahndelikt.

Nun hat Jupp nicht, wie im Fall 3, irrig geglaubt, gegen ein Strafgesetz zu verstoßen, das es gar nicht gibt; denn Unfallflucht ist ja sehr wohl strafbar. Er hat vielmehr irrig geglaubt, dass das, was er verwirklichen will, unter ein bestehendes Strafgesetz, nämlich § 142 StGB, falle; er dehnte bei unzutreffender Parallelwertung in der Laiensphäre den strafrechtlichen Normgehalt zu weit aus, hat also die Tragweite der Strafrechtsnorm des § 142 StGB verkannt.

Ein Wahndelikt liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter irrig glaubt, gegen ein nicht existierendes Strafgesetz zu verstoßen (so im Fall 3), sondern auch dann, wenn er einen Sachverhalt irrigerweise unter ein bestehendes Strafgesetz (§ 142 StGB) subsumiert.

Man spricht also von einem Wahndelikt, wenn der Täter sein nicht unter ein Strafgesetz fallendes Handeln aufgrund eines Irrtums

  • über die Existenz eines Strafgesetzes oder

  • über den Geltungsbereich eines Strafgesetzes

für strafbar hält.

Jupp hat im Fall 4 den Geltungsbereich des § 142 StGB verkannt und ihn auf ein polizeiliches Aufklärungsinteresse ausgedehnt, was die Norm aber gar nicht schützen soll. Damit lag kein Tatentschluss i.S. der §§ 142 Abs. 1, 2, 22, 23 StGB vor. Jupp beging mithin keinen untauglichen Versuch einer Verkehrsunfallflucht, sondern ein strafloses Wahndelikt. Er „erfindet“ im Geiste einen nicht existierenden Verkehrsunfallfluchtparagraphen: „Wer sich vom Unfallort entfernt, obwohl ein Feststellungsinteresse oder ein polizeiliches Aufklärungsinteresse vorliegt …, wird bestraft.“

Auch im Fall 5 liegt ein strafloses Wahndelikt vor.

Emma hat das normative Merkmal „fremd“ über seine Tragweite „im Eigentum eines Dritten“ hinaus auch auf eine mangelnde Verfügungsbefugnis des Eigentümers ausgedehnt, also einen nicht existierenden Diebstahlstatbestand „erfunden“. Emma hatte keinen Tatentschluss.

Das, was sie sich vorstellte und wollte, konnte niemals einen Diebstahlstatbestand erfüllen, also lag ein Wahndelikt vor.

Zur Abgrenzung (siehe Diagramm: „Spiegelungen“ S. 220):

  • Untauglicher Versuch gegen Wahndelikt

Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter trotz der Untauglichkeit des Mittels oder der Untauglichkeit des Objekts das Delikt theoretisch vollenden könnte. Ein Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter Strafgesetze „erfindet“, die es entweder gar nicht gibt oder deren normative Tatbestandsmerkmale sein Verhalten nicht abdecken, es also auch theoretisch niemals zu einem Delikt kommen könnte.

  • Tatbestandsirrtum gegen untauglichen Versuch

Ein Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter ein Delikt begeht, das er nicht begehen will. Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter ein Delikt begehen will, das er nicht begehen kann, aber begehen könnte.

  • Verbotsirrtum gegen Wahndelikt

Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter Unrecht begeht, das er nicht begehen will. Ein Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter Unrecht begehen will, das er nicht begehen kann und auch nicht begehen könnte.

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Der strafrechtliche Irrtum

Der strafrechtliche Irrtum

Wir müssen uns zunächst eine Falllandkarte aus dreizehn Beispielsfällen anlegen! – Anders können wir die Irrtumskomplexität nicht reduzieren.

6 Fälle zum Irrtum über den Tatbestand

1. Wildsaufall: Jäger Hubert sitzt in der Dämmerung auf dem Hochsitz an, um eine Wildsau zu schießen. Als er einen dunklen Fleck im Gebüsch entdeckt, drückt er guten Glaubens ab. Hubert trifft aber keine Wildsau, sondern die Pilzsammlerin Emma tödlich.

2. Tom-Fall: Nachbar Theodor, der sich über das stundenlange Kläffen des Hundes „Tom“ ärgert, vergiftet den Hund des Nachbarn Schmitz. Angeklagt wegen Sachbeschädigung erklärt er, ein Hund sei doch keine Sache.

3. Bierdeckelfall: Jupp sitzt im Lokal „Bei Alex“ und trinkt einige Biere, die durch den Wirt jeweils auf dem Bierdeckel durch Merkstriche notiert werden. Nach dem neunten Bier radiert Jupp fünf Striche aus, was der Wirt erst nach der Abrechnung bemerkt. Angeklagt wegen Urkundenfälschung und Betruges lässt sich Jupp dahingehend ein, er habe einen Bierdeckel für keine Urkunde gehalten; Urkunden müssten doch immer von einem Notar unterzeichnet werden.

4. Austauschfall: Emma tauscht ihren VW (Kilometerstand: 50.000) gegen einen Ford der Ottilie ein. Ottilie hatte ihr wahrheitswidrig versichert, auch ihr Ford sei nur 50.000 Kilometer gelaufen; in Wirklichkeit hatte er einen Kilometerstand von 150.000 Kilometer. Als Emma von der Täuschung erfährt, holt sie heimlich mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Zweitschlüssel „ihren“ VW zurück. Angeklagt wegen Diebstahls erklärt sie, ein Rechtsanwalt habe ihr ausdrücklich versichert, die Übereignung (§ 929 BGB) sei wegen der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) unwirksam, und sie sei nach wie vor Eigentümerin des VW.

5. Kanalfall: Jupp, der Max töten will, schlägt ihn mit einer Eisenstange nieder. Anschließend wirft er den vermeintlich toten Max in einen Kanal, um einen Unfall vorzutäuschen. Erst durch das Ertrinken im Kanal tritt der Tod des Max ein.

6. Verwechslungsfall: Ehemann Jupp will seine Ehefrau Erna erschießen und lauert ihr im dunklen Hausflur auf. Es nähert sich eine Gestalt in Minikleid und Mütze. Jupp ist sicher, seine Ehefrau vor sich zu haben und schießt. Er trifft jedoch die Nachbarin Agathe, die zufällig ähnlich gekleidet ist wie Erna (Error in persona).

5 Fälle zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit

7. Beischlaffall: Der 30-jährige Orientale Faruk, der sich erst seit vier Wochen in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, schläft mit der 13-jährigen Nachbarstochter Emma, was in seinem Heimatland ohne weiteres möglich und straflos ist. Er lässt sich glaubhaft dahingehend ein, nicht gewusst zu haben, dass sein Verhalten in Deutschland strafbar sei.

8. Naziarztfall: Der Naziarzt Dr. M, der in den Jahren 1941-1945 an der Tötung von Geisteskranken teilgenommen hat, beruft sich zu seiner Verteidigung auf einen entsprechenden rechtfertigenden „Führerbefehl“.

9. Euthanasiefall: Der Krankenhausarzt Dr. Schneider leistet bei der sterbenden Frau Schmitz aktive Sterbehilfe, indem er ihr eine tödliche Überdosis Morphium injiziert, in der irrigen Meinung, es gebe in der Bundesrepublik einen Rechtfertigungsgrund der aktiven Euthanasie.

10. Fabrikantenfall: Fabrikant Müller, der nachts um 2 Uhr von einer Besprechung nach Hause kommt, sieht, dass Einbrecher E gerade im Begriff ist, seinen Sekretär aufzubrechen. Er erschießt ihn, weil er glaubt, im Fall der Notwehr jedes beliebige Verteidigungsmittel einsetzen zu dürfen.

11. „Fuego-por-farvor“-Fall: Jupp Schmitz begegnet auf seinem nächtlichen Nachhauseweg in einer dunklen Seitenstraße dem stämmigen und verwegen aussehenden Pedro, der mit finsterer Miene ihn auf spanisch („Fuego, por farvor“) um Feuer bittet und dabei in seine Jackentasche greift, um Zigaretten herauszuholen. Jupp Schmitz, der die Bewegung missdeutet und glaubt, es handele sich um einen Raubüberfall, sticht Pedro mit einem Messer nieder.

2 Fälle zum Irrtum über die Schuld

12. Kleptomaniefall: Hausfrau Emma Piel, die schon zweimal wegen Diebstahls angeklagt, aber jeweils wegen Kleptomanie (Stehlsucht) gem. § 20 StGB freigesprochen worden war, begeht einen dritten Diebstahl. In diesem Verfahren kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass eine schwere seelische Abartigkeit nicht mehr vorliege. Emma erklärt, sie sei aber davon ausgegangen, dass sie wegen Schuldunfähigkeit nicht bestraft werden könne.

13. Prostituiertenfall: Die Prostituierte Angelique wird in einem Strafverfahren gegen ihren Zuhälter Hugo wegen Totschlags vor Gericht eidlich als Zeugin vernommen. Sie sagt wissentlich falsch aus, weil Hugo, der zur Zeit in U-Haft einsitzt, ihr gedroht hat, er werde sie töten, wenn sie nicht zu seinen Gunsten aussage. Angelique lässt sich dahingehend ein, geglaubt zu haben, dass Hugo auch bei einer Verurteilung vor Antritt der Strafe freigelassen werde und seine Drohung wahr machen würde.

Unter „Irrtum“ versteht man das Auseinanderfallen von Vorstellung und Wirklichkeit. In sämtlichen geschilderten Fällen liegt ein Irrtum der Täter vor.

Für die geschilderten 13 Fälle sieht das „Auseinanderfallen“ von Wirklichkeit und Vorstellung wie folgt aus:

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B!46

B!47

Jeder Irrtum hat einen Bezugspunkt im strafrechtlichen Deliktsaufbau:

  • Entweder er fußt im Tatbestand

  • oder er fußt in der Rechtswidrigkeit

  • oder er fußt in der Schuld.

Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums hängt nur von dem Fußpunkt ab, den der Umstand des Irrens im Deliktsaufbau inne hat.

  • In den Fällen 1-6 betrifft das Nichtübereinstimmen von Vorstellung und Wirklichkeit Tatbestandsmerkmale, nämlich:

Fall 1: „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB

Fall 2: „Sache“ in § 303 StGB

Fall 3: „Urkunde“ in § 267 StGB

Fall 4: „fremd“ in § 242 StGB

Fall 5: „Kausalität“ in §§ 211, 212 StGB

Fall 6: welcher „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB

  • In den Fällen 7-11 betrifft der Irrtum die Rechtswidrigkeit, nämlich:

Fall 7: Irrtum über das Handeln wider das Recht; Irrtum über das Verbot

selbst

Fall 8: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung nicht

anerkannten Rechtfertigungsgrundes

Fall 9: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung

anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum)

Fall 10: Irrtum über die Grenzen eines tatsächlich vorliegenden Rechtferti-

gungsgrundes (Notwehr)

Fall 11: Irrtum über die Annahme eines Sachverhalts, der, läge er vor, dem

Täter einen anerkannten Rechtfertigungsgrund geben würde (Er-

laubnistatbestandsirrtum)

  • In den Fällen 12 und 13 betrifft der Irrtum die Schuld, nämlich:

Fall 12: Irrtum über die Schuldfähigkeit (§ 20 StGB)

Fall 13: Irrtum über das Vorliegen eines anerkannten Entschuldigungsgrun-

des (§ 35 StGB)

Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

Picken wir uns den Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum) heraus.

Zunächst klären wir die Stellung des Verbotsirrtums im Deliktsaufbau:

B!48

d) Entschuldigungsgründe

Beim eben behandelten Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) kennt der Täter einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Mit anderen Worten: Ist auch nur ein Tatbestandsmerkmal nicht vom Vorsatz umfasst, liegt ein Tatbestandsirrtum vor: Der Vorsatz entfällt. Der Tatbestandsirrtum ist auf der Ebene des Vorsatzes zu erörtern (zweites Element der Schuldebene). Kurz noch einmal:

Beispiel: Ehemann A zerschmettert anlässlich einer ehelichen Auseinandersetzung die wertvolle Meißner Vase, von der er glaubt, sie gehöre ihm. In Wirklichkeit gehört sie seiner Ehefrau. Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, weil das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht vom Vorsatz umfasst ist. A kann nicht wegen § 303 StGB bestraft werden, da der Vorsatz fehlt.

Beim Verbotsirrtum dagegen (§ 17 StGB) weiß der Täter, was er tatbestandsmäßig tut und will das auch, nimmt aber irrig an, es sei erlaubt. Damit entfällt das Bewusstsein, Unrecht zu tun – es fehlt dann das Unrechtsbewusstsein (drittes Element der Schuldebene).

Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins kann verschiedene Ursachen haben:

  • Im „Orientalenfall“ (Fall 7) erkennt Faruk überhaupt nicht, dass seine Tat verboten und daher Unrecht ist (direkter Verbotsirrtum).

  • Im „Naziarztfall“ (Fall 8) sowie im „Euthanasiefall“ (Fall 9) wissen die Ärzte, dass ihre Taten der Tötung von Menschen „an sich“ verboten und daher Unrecht sind. Sie glauben aber, im konkreten Fall gerechtfertigt zu sein. Sie irren über die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes, den es nicht gibt (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).

  • Im „Fabrikantenfall“ (Fall 10) weiß Fabrikant Müller ebenfalls, dass die Tötung eines Menschen grundsätzlich verboten ist; er weiß auch, dass er einen existierenden Rechtfertigungsgrund (Notwehr gem. § 32 StGB) zur Seite hat, irrt aber über die Grenzen des anerkannten Rechtfertigungsgrundes (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).

  • Im „Fuego-por-favor-Fall“ (Fall 11) irrt Jupp weder über die Existenz eines nicht anerkannten noch über die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum), sondern nimmt irrig die Existenz eines Sachverhaltes an, bei dessen Vorliegen ein Rechtfertigungsgrund eingriffe (irrige Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs). Einen solchen Irrtum nennt man treffend: Erlaubnistatbestandsirrtum – auch ein Fall eines indirekten Verbotsirrtums.

Die rechtliche Behandlung des Verbotsirrtums

Im „Orientalenfall“ (Fall 7) hat Faruk tatbestandsmäßig und rechtswidrig gem. §§ 176 I, 176 a I 1 StGB gehandelt. Er wusste, dass er mit der 13-jährigen Nachbarstochter schläft und wollte dies auch, also handelte er vorsätzlich. Faruk ging aber davon aus, dass, wie in seinem Heimatland, der Beischlaf mit Kindern ohne weiteres erlaubt sei. Damit fehlte ihm die Vorstellung, Unrecht zu tun.

Nach § 17 StGB kommt es nunmehr darauf an, ob der Verbotsirrtum vermeidbar war oder nicht.

B!49

An die Vermeidbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Entscheidend ist, ob der Täter mit seinen individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen

  • sein Gewissen genügend angespannt hat (Frage an sich selbst) und

  • sich ggf. ausreichend bei einer kompetenten Person erkundigt hat (Frage an Dritte).

Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums ist die Regel, die Unvermeidbarkeit die Ausnahme.

Ob also Faruk seinen Irrtum hätte vermeiden können, ist Tatfrage, aber wohl ausnahmsweise zu verneinen. Eine Bestrafung würde dann gem. § 17 S. 1 StGB ausscheiden.

Anders liegt der Fall, wenn das 16-jährige verarmte Jüppchen in dem Glauben, einem aktuellen Hungerbedürfnis könne man durch straflosen „Mundraub“ begegnen, ein Pfund Bananen aus dem Supermarkt entwendet. Bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte sich Jüppchen durch Nachdenken und Erkundigung Gewissheit verschaffen können und müssen, dass auch der Diebstahl geringwertiger Sachen Diebstahl ist. Der Irrtum war vermeidbar. Jüppchen ist strafbar gem. §§ 242, 248a, 17 S. 1, 2 StGB (mit Milderungsmöglichkeit gem. § 17 S. 2 StGB).

Im „Naziarztfall“ (Fall 8), „Euthanasiefall“ (Fall 9) und „Fabrikanten-fall“ (Fall 10) (Erlaubnisirrtum) wissen die Täter jeweils, dass sie Unrecht in die Welt setzen (im Gegensatz zum „Orientalenfall“), glauben aber ausnahmsweise, dies wegen der besonderen Umstände tun zu dürfen. Diese Fälle sind ebenso nach § 17 StGB zu behandeln wie der direkte Verbotsirrtum. Hier wie dort fehlt dem Täter die Einsicht, Unrecht zu tun. Da der Irrtum in diesen Fällen jeweils vermeidbar war, werden die Täter gem. § 17 S. 1, 2 StGB jeweils wegen vorsätzlicher Tötung bestraft.

Die Behandlung des „Fuego-por-favor-Falls“ (Fall 11) ist umstritten.

  • Strenge Schuldtheorie

Nach dieser Meinung spielt es keine Rolle, ob der Irrtum über die Rechtswidrigkeit auf einem Rechtsirrtum beruht (vgl. oben Fälle 7, 8, 9, 10) oder auf einem Sachverhaltsirrtum (oben Fall 11). Erlaubnisirrtum und Erlaubnistatbestandsirrtum können immer nur (eben „strenge“) zu einem Verbotsirrtum führen. Diese Theorie stellt nur auf das Ergebnis ab, nämlich auf die Tatsache, dass das Unrechtsbewusstsein fehlte und fragt nicht, ob es dazu kam, weil der Täter

  • gar kein Unrechtsbewusstsein hat (Fall 7),

  • irrig einen von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrund annimmt (Fälle 8, 9),

  • irrig die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes überschreitet (Fall 10) oder

  • irrig einen rechtfertigenden Sachverhalt annimmt (Fall 11).

Im erwähnten Fall 11 der sog. Putativnotwehr (lat.: putativus, d.h. vermeintlich) kommt es also danach darauf an, ob dieser Sachverhaltsirrtum vermeidbar war, § 17 StGB. Verneinendenfalls ist Jupp strafbar wegen §§ 223, 224 StGB.

  • Eingeschränkte Schuldtheorie

Dieser Theorie ist zu folgen, da nur sie den Besonderheiten der Situation gerecht wird (h.M.). Sie wendet § 16 StGB analog für den Fall – und nur für den Fall – an, dass der Täter irrig an die Existenz eines rechtfertigenden Sachverhalts glaubt (Erlaubnistatbestandsirrtum). Die Begründung dieser Meinung ist deshalb überzeugend, weil der Täter an sich rechtstreu ist; er will ja die Rechtsgebote befolgen und verfehlt dieses Ziel nur wegen seines Irrtums über die Sachlage, aus der sein Handeln resultiert. Dieser Irrtum hindert ihn in der Regel, die Gefahr eines Rechtsverstoßes überhaupt zu erkennen. Daher trifft auf ihn der Gedanke des § 16 StGB zu, der ihm nicht die wirkliche, sondern nur die irrig angenommene Sachlage zurechnet. Er verdient nicht die Vorsatzstrafe (so aber § 17 StGB), sondern allenfalls – wenn die Annahme, sich in einer Notwehrlage zu befinden, auf Fahrlässigkeit beruht – die Fahrlässigkeitsstrafe (wenn das Delikt denn fahrlässig begehbar ist).

Für Fall 11 kommt es also gar nicht darauf an, ob Jupp den Irrtum über die Sachlage vermeiden konnte oder nicht. In jedem Fall entfällt der Vorsatz für den Stich mit dem Messer und damit eine Strafbarkeit nach §§ 223, 224 StGB gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog. Ein Sorgfaltsmangel wird erst im Rahmen der nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB anzustellenden Fahrlässigkeitsprüfung (§ 229 StGB) berücksichtigt.

In einem Schaubild sieht das wie folgt aus:

B!50

Spezialprobleme bei den Unterlassungsdelikten

  • Abgrenzung zum positiven Tun

Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen ist meistens unproblematisch.

  • Emma erwürgt ihr Kind.

Die Begehungstäterin Emma setzt einen Kausalverlauf aktiv in Gang.

  • Emma führt ihrem Kind keine Nahrung mehr zu.

Die Unterlassungstäterin Emma lässt einen anderweitig begonnenen Kausalverlauf geschehen, sie unternimmt nichts gegen ihn.

Positives Tun und Unterlassen können sich aber auch „mischen“, so dass man nicht weiß, welcher Teil der mehrdeutigen Verhaltensweise den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Frage „Tun oder Nichttun?“ bildet.

Da für alle Juristen so eine Art gemeinsamer Fall-Fundus existiert, will ich Ihnen den berühmten „Ziegenhaar-Fall“ erzählen, der zu diesem ewigen Juristen-Fundus dazugehört:

Der Fabrikant F hatte für seine Pinselfabrik chinesische Ziegenhaare importiert und diese trotz der Mitteilung des Händlers, dass er sie desinfizieren müsse, ohne vorherige Desinfektion an seine Arbeiterinnen weitergegeben. Vier Arbeiterinnen wurden durch Milzbrandbazillen, mit denen die Haare behaftet waren, angesteckt und starben an Milzbrand.

Das Ausgeben der infizierten Ziegenhaare könnte für eine Qualifikation als positives Tun sprechen (§ 222 StGB), die nicht vorgenommene Desinfektion für eine Einstufung als Unterlassen (§§ 222, 13 StGB).

Die ganz h.M. grenzt in solchen Konstellationen danach ab, wo bei wertender (normativer) Betrachtung der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. Der lag im „Ziegenhaarfall“ eindeutig auf dem erfolgverursachenden positiven Tun.

Bei Fahrlässigkeitstaten – wie hier gem. § 222 StGB in vier Fällen – ist das jeweils denkbare Unterlassen nichts anderes als das für die „Fahrlässigkeit“ notwendig vorausgesetzte Unterlassen in Form des „Außerachtlassens“ derjenigen Sorgfalt, zu der der Täter verpflichtet ist. Ein Fahrlässigkeitsdelikt ohne Unterlassen gibt es gar nicht!

Bei Vorsatzdelikten gilt das gleiche Abgrenzungskriterium: Wo liegt der Schwerpunkt des strafrechtlichen Vorwurfs? Zwei Fälle können hier problematisch werden: Abbruch von Rettungsmaßnahmen und der Behandlungsabbruch bei unheilbar Kranken.

Bezüglich dieser beiden Fälle an den extrem glatten juristischen Kletterstangen ist auf die Literatur zu verweisen.

  • Entsprechungsklausel (Gleichwertigkeitskorrektiv)

Nach § 13 Abs. 1 a.E. StGB soll das Unterlassen nur strafbar sein, wenn es der Tatbestandsverwirklichung durch Tun „entspricht“. Diese „Entsprechungsklausel“ hat für reine Erfolgsdelikte (§§ 212, 223) keine Bedeutung und braucht von Ihnen nicht erörtert zu werden, weil nur die Verursachung eines Außenerfolges ohne Rücksicht auf das „Wie“ strafbar ist. Anders ist es aber bei Straftatbeständen, die besondere Handlungsweisen voraussetzen, bei denen es also vorwiegend auf dieses „Wie“ ankommt (Heimtücke, Grausamkeit bei § 211; Täuschung bei § 263; hinterlistiger Überfall bei § 224). Hier müssen Sie prüfen, ob das Unterlassen eine dem Tun entsprechende, gleichwertige Prägung besitzt, ob es also genauso heimtückisch und grausam ist, ein Kind zu ersticken wie es verhungern zu lassen. (Im Regelfall: Ja!)

  • Rechtswidrigkeit

Mit der Tatbestandserfüllung ist auch bei Unterlassungsdelikten die Rechtswidrigkeit indiziert, es sei denn …

Besondere Bedeutung gewinnt hier ein nicht kodifizierter Rechtfertigungsgrund.

Beispiel 1: Bei einem Segeltörn fallen gleichzeitig der Sohn Jupp und die Ehefrau Emma über Bord. Vater Peter rettet nur Jupp – Emma ertrinkt.

Beispiel 2: Gleicher Segeltörn: Ehefrau Emma und unbekannter Tourist Otto fallen

ins Wasser. Peter rettet Emma.

Beispiel 3: Gleicher Segeltörn: Ehefrau Emma und unbekannter Tourist Otto fallen ins Wasser. Peter rettet Otto!

Im ersten Beispiel ist die Tat der Tötung der Emma, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, aufgrund einer gewohnheitsrechtlich rechtfertigenden Pflichtenkollision (Pflicht gegenüber dem Leben des Jupp kollidiert mit der Pflicht gegenüber dem Leben der Emma; § 1631 BGB gegen § 1353 BGB) nicht strafbar. Dies gilt hier entgegen § 34 StGB (!) auch bei der Kollision gleichartiger und gleichwertiger Rechtsgüter.

Im zweiten Beispiel liegt keine Pflichtenkollision vor. Hier verdrängt die dem Garanten Vater Peter nur gegenüber seiner Ehefrau obliegende spezielle Rettungspflicht die dem Dritten Otto gegenüber bestehende allgemeine Hilfeleistungspflicht aus § 323c StGB.

Im dritten Beispiel stehen wir vor echten Problemen: Die Handlungspflicht aus seiner spezielleren Garantenpflicht kollidierte mit seiner allgemeinen Handlungspflicht aus § 323c StGB. Hier wird man wohl eine „entschuldigende Pflichtenkollision“ als Schuldausschließungsgrund anerkennen müssen.

  • Teilnahme an Unterlassungsdelikten

  •  Teilnahme durch aktives Tun am Unterlassungsdelikt

Liebhaber Reiner schlägt Ehefrau Emma vor, den volltrunken im kalten Schnee liegenden Ehemann Jupp erfrieren zu lassen. Das geschieht.

Emma: §§ 212 (211), 13 StGB

Reiner: §§ 212, 13, 26: Anstiftung durch positives Tun zum Totschlag durch Unterlassen

Beteiligt sich jemand durch Tun an einem Unterlassungsdelikt, ist Täterschaft und Teilnahme nach den allgemeinen Regeln möglich.

  • Teilnahme durch Unterlassen am Begehungsdelikt oder Unterlassungsdelikt

Anstiftung (§ 26 StGB) durch Unterlassen scheidet aus, da ein Hervorrufen des Entschlusses („bestimmen“) nicht denkbar ist durch Nichttun.

Beihilfe (§ 27 StGB) durch Unterlassen ist allerdings denkbar.

Nachtwächter Jupp schreitet bei einem Einbruchsdiebstahl nicht ein, weil er seinen Chef ärgern will. Mutter schreitet gegen sexuellen Missbrauch ihrer Tochter nicht ein.

Beihilfe (§ 27 StGB) durch Unterlassen an einem Begehungs- oder auch Unterlassungsdelikt ist möglich, sofern der Gehilfe (Nachtwächter, Mutter) eine Garantenstellung bezüglich des Rechtsgutes der fremden Straftat hat.

  • Der Versuchsbeginn bei unechten Unterlassungsdelikten ist höchst umstritten.

Wenn die Mutter ihrem Kind mit Tötungsvorsatz die Nahrung vorenthält (gleiches gilt für Pflegepersonal im Altenheim!), so ist fraglich,

  • ob man auf das Verstreichenlassen der ersten oder auf das Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit abstellt
  • oder nur darauf abhebt, ob das geschützte Rechtsgut durch das Nichthandeln unmittelbar gefährdet ist (wohl richtig, da Begehungsdelikten entsprechend).

Also beginnt der Versuch der Rabenmutter Ottilie Huber nicht schon dann, wenn sie erstmals die Nahrung vorenthält, aber auch nicht erst beim letzten Unterlassen der Nahrungszufuhr, die dann unmittelbar in die Vollendung der Tötung übergeht, sondern dann, wenn das Kind in seinem Weiterleben akut gefährdet ist.

Wir schauen Ihrem zukünftigen Korrektor mal über die Schulter

Ich weiß, beurteilt zu werden, ist unangenehm und macht ängstlich! Das Beste, was Sie dagegen tun können, ist, Klarheit zu gewinnen über das, was Sie dabei erwartet. Juristische Klausuren sind nun einmal besonders prüfungsangstgenerierend, wie wir festgestellt haben.

Im Jurastudium herrscht ein furchterregendes Notenniveau und eine finstere Intransparenz nicht nur hinsichtlich der Klausureninhalte, sondern auch im Hinblick auf die Bewertungskriterien. Einer Rechtswissenschaft, die immer um das Thema Gerechtigkeit kreist, müsste es ein Anliegen sein, beides zu ändern. Kein Student versteht, warum es die Noten „sehr gut“ und „gut“ de facto nicht gibt, und kein Student kann seine Noten einschätzen, weil er die Kriterien nicht kennt. Nur wer seinen Geg-ner kennt, kann ihn wirksam bekämpfen!

Um diese Klarheit zu gewinnen und weitere Angst abzubauen, muss man bei Ihnen frühzeitig einige Unklarheiten über die Genealogie einer Note beseitigen, Unklarheiten also darüber, wie bei der Beurteilung einer juristischen Arbeit durch die „Beurteiler“ verfahren wird. Vor allem: welche Kriterien dabei Verwendung finden. Den Studenten nach der Klausur zu sagen, sie hätten zu wenig gelernt, ist so schlau, wie einem unterlegenen Sprinter vorzuwerfen, er sei zu langsam gerannt. Damit ist zwar nichts erklärt, aber ein Schuldiger gefunden.

Weiß der Klausuren schreibende Student nicht um die Wertungskriterien, die unterscheidenden, aber entscheidenden Maßstäbe der Benotung, gleicht seine Arbeit immer aufs Neue einer Fahrt ins Blaue. Sie benötigen also präzise Vorstellungen darüber, worauf eigentlich besonderer Wert zu legen ist. Es kann ja nicht alles gleich wichtig sein, denn dann wäre ja alles gleich unwichtig. Logisch?

Sie sollten frühzeitig die Gelegenheit beim Schopfe packen, diese Maßstäbe für das Erstellen und Korrigieren, Bewerten und Analysieren von juristischen Leistungen kennen zu lernen. Es ist wichtig für Sie zur Gewinnung eigener Kriterien für Ihre Arbeiten und zur Erkenntnis von Abweichungen vom Idealbild! Für Sie, als die eine Seite der „Medaille Leistungsbeurteilung“, sind diese Gedanken von erheblicher Bedeutung, da Sie als Student in der Tat „Opfer“ von Bewertungs- und Beurteilungsfehlern, Voreingenommenheiten, fehlenden, undurchsichtigen oder untauglichen Benotungsmodellen oder Messfehlern werden können. Dagegen müssen Sie sich immunisieren! Aufklärung tut Not! Ein paar Schlangenlinien am Rand, Bemerkungen wie „vgl. Bespr.“ und eine Note mit unverbindlichen Sätzen lassen die Studenten entmutigt zurück.

Die nachfolgenden Darlegungen sollen für Sie diese schmerzlichen Defizite vermeiden helfen, indem ich Ihnen als langjähriger Prüfer und Klausurenersteller einige ganz konkrete Vorstellungen darüber vermittele, was alles zu den Leistungen einer juristischen Klausur gehört und aus welchen Komponenten sich ihre Bewertungen aufbaut.

Der Transparenz der Leistungskontrollen kommt dabei eine große Bedeutung zu. Denn damit Studenten daran lernen können, in Eigenverantwortung durchgeführte Lernprozesse zu überprüfen und zu verbessern, müssten die Maßstäbe für die Bewertung der Leistungsprodukte bis ins Einzelne offengelegt und verständlich gemacht werden. Optimale juristische Leistungen kann nur der Student schreiben, der weiß, welche Beurteilungskriterien maßgebend sind. Und das von Anfang an!

  • Nur wer weiß, welche Maßstäbe für gelungene juristisch-wissenschaftliche Klausuren gelten, welche Gründe die unterschiedlichen Noten dominieren, wird sich um diese Maßstäbe bemühen.
  • Nur wer weiß, welche Gütekriterien die juristischen Klausurennoten beherrschen, wird sich vom sklavischen Auswendiglerner und Nachbeter zum mündigen Studenten emanzipieren.

Also: Das Beurteilen und Bewerten von Klausuren muss kennen, wer ein guter Klausurand werden will.

Zunächst ein gut gehütetes Geheimnis: Alle Klausuren müssen „ministeriell“ danach entworfen und von den Prüfungsämtern danach ausgesucht werden, ob mit ihnen Problembewusstsein Sachverhaltserfassung Überblicke über die Rechtsgebiete BGB, StGB, ÖR Methodisches Denken Juristisches Denken und Arbeiten Argumentationsfähigkeit Strukturiertes, gegliedertes Denken Formal-logischer Aufbau Schwerpunktsetzungen (wichtig/unwichtig) Juristischer Sprachstil und Juristische Verständnis nachgewiesen werden können.

Das ist im Übrigen in der Summe genau der Stoff, aus dem die Prädikatsexamen gemacht sind.

Etwas bescheidener, aber dafür konkreter ausgedrückt, nur in Negativform, folgt für Sie daraus:

Sie müssen vermeiden, dass Sie

  • den Sachverhalt nicht erfassen,

  • die für die Lösung relevanten Gesetze nicht finden,

  • nicht sauber im methodischen Denken mit der gefundenen Norm arbeiten (Gut-achtentechnik),

  • das Problembewusstsein noch nicht entwickelt haben, d.h. die versteckten Fragen nicht finden,

  • die Begründungsbedürftigkeit für ein Problem nicht entdecken,

  • die Argumente nicht finden und nicht gegeneinander gewichten und abwägen,

  • bei Ihren Ausführungen den Bezug zum Fall vermissen lassen,

  • Gedankensprünge oder Widersprüche einbauen,

  • einen falschen, weil formal unlogischen Aufbau wählen,

  • die im Sachverhalt angedeuteten Differenzierungen nicht aufgreifen,

  • keine Schwerpunktsetzung vornehmen,

  • im juristischen Sprachstil Mängel aufweisen.

Wenn Sie lernen, das alles zu zeigen und die Fehler zu vermeiden, dann heißt es:

Verfasser präsentiert eine fehlerfreie Arbeit in Inhalt, Stil und Aufbau – sehr gut“.

Um das zu erreichen, hier für Sie die 29 gängigsten Prüfsteine für die Bewertung der juristischen Klausuren, und das greifbar und unmissverständlich. Legen Sie jedes einzelne Kriterium auf die Goldwaage!

1. Der Sachverhalt wird vollständig / nicht vollständig erfasst und ausgeschöpft.

2. Der Verfasser geht von der richtigen / nicht richtigen Aufgabenstellung aus.

3. Es gelingt dem Verfasser / es gelingt ihm nicht, die Probleme des Falles herauszustanzen, richtig zu priorisieren und zu gewichten.

4. Der Verfasser klärt / klärt nicht die von ihm verwendeten Begriffe.

5. Die Definitionen werden beherrscht / nicht beherrscht.

6. Die Subsumtion erfolgt methodisch gekonnt und stringent / nicht gekonnt und nicht stringent

7. Die Probleme werden überzeugenden / nicht überzeugenden Lösungen zugeführt.

8. Gutachtenstil, Urteilsstil und Feststellungsstil werden im rechten Verhältnis / nicht rechten Verhältnis methodisch sauber / unsauber verwandt.

9. Die Proportionen innerhalb des Gutachtens sind stimmig / unstimmig.

10. Der Verfasser emanzipiert sich / emanzipiert sich nicht von Literatur und Rechtsprechung

11. Der Verfasser versteckt sich zu oft / versteckt sich nicht hinter Lehrmeinungen und dem BGH.

12. Sprachlich gelingt es / gelingt es nicht, die Gedanken im Gutachten so darzulegen, dass ein fachkundiger, nicht spezialisierter Leser zufriedenstellend informiert wird.

13. Es wird / es wird nicht Einfachheit gegen Komplexität gesetzt.

14. Der Verfasser neigt / neigt nicht zu Weitschweifigkeit. Er drückt sich / drückt sich nicht klar und verständlich aus.

15. Das juristische Vokabular (Diktion) und seine Methodik können gefallen / nicht gefallen.

16. Das notwendige juristische Wissen wird dargeboten / nicht dargeboten (Reproduktionsgehalt).

17. Der Aufbau ist formal-logisch in Ordnung / nicht in Ordnung.

18. Untergeordnete Punkte werden übergeordneten Punkte richtig / nicht richtig zugeordnet.

19. Die Ausführungen entwickeln sich schlüssig / nicht schlüssig aus der Ableitung der Gesetze.

20. Die Gedanken entwickeln sich bündig / nicht bündig zu den Problemen.

21. Die Arbeit bringt / bringt keine neuen Erkenntnisse (Innovationsgehalt). Der Verfasser entwickelt eigene / keine eigenen Ideen (Kreativitätsgehalt).

22. Die Arbeit ist frei / nicht frei von Widersprüchen und Brüchen.

23. Die Arbeit enthält / enthält keine Wiederholungen.

24. Die Darstellung entspricht / entspricht nicht in der äußeren Form und gegliederten Gestaltung den Standards.

25. Der Verfasser stellt / stellt keine Behauptungen auf, die gesetzlich oder argumentatorisch nicht unterlegt sind.

26. In allen / nur wenigen Passagen zeigt der Verfasser / zeigt nicht den gekonnten Umgang mit dem terminologisch-juristischen Instrumentarium.

27. Juristische Termini werden korrekt / nicht korrekt gebraucht.

28. Die Klausur ist / ist im Wesentlichen / ist nicht frei von sprachlichen Mängeln in Interpunktion, Orthographie und Grammatik.

29. Die Darstellung ist vollständig / nicht vollständig.

Dabei sollten nun von den Korrektoren, um sich nicht in einer detailverliebten Bewertung zu verlieren, die Kriterien in fünf Kategorien gebündelt werden.

I. Erfassen des Sachverhalts und der Aufgabenstellung

II. Aufbau und Gliederung der Klausur

III. Inhaltliche Ausführungen zu den erkannten Problemen und deren Lösungen und Begründungen

IV. Formale Gestaltung

V. Stil und Methodik

Die Rangpunkte für die Hauptkategorie III „Problemerkennung und inhaltliche Ausführungen zu Lösungen und Begründungen“ wird anhand einer verbindlichen Tabelle für sog. „LEISTUNGSPUNKTE“ ermittelt und dabei beispielhaft 60 erreichbare Leistungspunkte aufgrund einer erstellten Musterlösung zugrunde gelegt. Die inhaltlichen Erörterungen zu den fünf bis sieben „Star-Problem-Kaninchen“ im „Zauber-Hut-Klausur“ werden also als gewichtigster Teil der Klausur einer gesonderten „Leistungspunkteskala“ unterzogen. Dabei wird die Zuordnung der für diese Kategorie zu ermittelnden Note nach hoffentlich logisch isolierbaren Einzelleistungen vorgenommen, wie: Anzahl der richtigen Denkansätze Definitionen Reproduktionswissen Vertretbarkeit der Problemlösungen Schlüssigkeit der Begründungen Innovationsgehalt Bewältigte Teilleistungen.

Da Ihr Dozent fünf unterschiedliche Kategorien verwendet, ergibt sich für ihn als abschließendes Problem die Zuordnung eines Gewichtungsfaktors zu den Kategorien.

Im Regelfall könnte man sich folgende Gewichtung vorstellen:

KATEGORIE

PROZENT

GEWICHTUNGSFAKTOR

Sachverhaltserfassung:

5 %

0,05

Aufbau und Gliederung:

10 %

0,1

Problemerkennung und inhaltliche Ausführungen:

60 %

0,6

Formale Gestaltung:

10 %

0,1

Stil und Methodik:

15 %

0,15

5 Kategorien

100 %

Nun wird die Klausur „gemessen“ anhand der in den Prüfungsordnungen vorgegebenen Rangpunkte:

RANGPUNKTE

NOTEN

18, 17, 16

15, 14, 13

12, 11, 10

9, 8, 7

6, 5, 4

3, 2, 1

0

= sehr gut

= gut

= vollbefriedigend

= befriedigend

= ausreichend

= mangelhaft

= ungenügend

Ein solchermaßen mathematisiertes Verfahren – ich gebe zu, es ist (leider!) nur ein Idealbild – garantierte eine bestmögliche Gleichbehandlung, insbesondere dann, wenn mehrere Korrektoren ihr Werk tun. Die verabredete Verbindlichkeit der vom Klausurenersteller allen an der Korrektur Beteiligten ausgehändigten Tabellen sollte Willkür, Ungleichbehandlung und damit Ungerechtigkeiten vorbeugen. Und: Für Sie als Student wäre es ein transparentes, nachvollziehbares und damit akzeptierbares Instrumentarium.

Nach der Rückgabe und der Besprechung Ihrer Klausur ist leider noch nicht Schluss!!

Sie müssen sich jetzt in Ihrem Arbeitszimmer verschanzen und die Klausur Satz für Satz, Zeile um Zeile analysieren, um herauszubekommen, was Sie wo, wie und warum falsch oder richtig gemacht haben. Sie müssen sich Ihrer Not und Note stellen! Ich weiß, das ist schwer, weil man sich insbesondere bei schlechten Arbeiten nicht gerne mit seiner eigenen Faulheit oder Dummheit konfrontiert sieht. Es muss aber sein! Auf die Nacharbeit muss man Mühe, Schweiß und Zeit – nur keine Tränen – verwenden. Man muss die Bewertung „austrinken“ bis zur bitteren Neige. Das ist die Eigen-Analyse – auch wenn sie manchmal giftig schmeckt! Eine Analyse erfordert Ihre Analysefähigkeit. Das heißt nichts anderes, als dass Sie Ihre Eignung aufbauen müssen, Ihre Klausur auf die Beurteilungskriterien (s.o.) hin zu untersuchen und Ihre gemachten Fehler klar heraus zu stellen. Nur nach einer solchen Analyse können Sie eine neue Strategie für Ihre folgende Klausur entwickeln oder Ihre alte, bewährte Strategie beibehalten.

Nicht immer ist der richtige (Lern-)Weg das Ziel, sondern manchmal bestimmt eben das Ziel auch den Weg. So ist es bei einer geschriebenen Klausur auch. Eine entscheidende Arbeit der studienbegleitenden Klausuren findet nach der Arbeit statt. Das neue Ziel ist die neue Klausur und der Weg dahin geht über die Analyse der alten. Ja, es gibt ein Nachkarten! Nach der Klausur ist vor der Klausur.

Ganz zum Schluss möchte ich Ihnen noch vier Charaktere von „Korrektoren“ Ihrer Klausuren vorstellen, die Sie kennen sollten, um zu wissen, welchen Prototypen Sie nach meiner Erfahrung begegnen werden, und um deren Ergebnisse entsprechend für sich werten und gewichten zu können.

  • Der Gestrenge“. Er legt die Neigung an den Tag, schon kleine Mängel relativ streng zu gewichten und überwiegend negative Noten auszuurteilen.

Typ: der Oberlehrer – Beurteilungsfehler: Übertreibung der negativen und Untertreibung der positiven Aspekte der Klausur

  • Der Milde“. Er ist die Kehrseite des Strengbeurteilers, der von schlechten Noten nur spärlichsten Gebrauch macht.

Typ: der Gutmütige – Beurteilungsfehler: Übertreibung der positiven und Untertreibung der negativen Aspekte der Klausur

  • Der Mittler“. Als Dritten im Bunde haben wir den, der sich scheut, extreme Noten überhaupt zu erteilen und alles in der Mitte der Notenskala zusammendrängt.

Typ: der Ängstliche und Entscheidungsunlustige – Beurteilungsfehler: Er bestraft die guten Studenten und begünstigt die schlechten

  • Der Extreme“. Als Letzten kennen wir den, bei dem die durchschnittlichen Noten nur selten, wohingegen die Extrembeurteilungen im guten und mangelhaften Bereich relativ häufig vorkommen.

Typ: der schnell Begeisterte und schnell Enttäuschte – Beurteilungsfehler: Er übersieht in seiner Begeisterung Mängel und in seiner Enttäuschung gelungene Passagen.

Sie sollten einmal überlegen, welchem Phänotyp Sie ausgeliefert sein werden oder schon waren, damit Sie „sein“ Ergebnis entsprechend für sich werten und gewichten können.

Dann lassen Sie sich mal gut benoten und punkten Sie beim Punkten! Sie müssen spätestens bis zum Examen Ihre Klausurentechnik in gute Form gebracht haben. Wer damit zu spät kommt, den … Sie wissen schon!

Hier einige von mir aus meinen „Juristischen Entdeckungsbüchern“ zusammenfassende Gedanken zur Vermeidung häufiger Fehler beim Klausurenschreiben:

  • Denken Sie an Ihre Wasserflasche und Ihren Lieblingsschokoriegel!
  • Stärken Sie Seele und Körper! Seele und Körper müssen mitgenommen werden in den Klausurensaal. Sie spielen für Ihren Geist eine ihn tragende Rolle. Wenn Seele und Körper am Pult sind, sollte der Geist dann aber auch da sein!
  • Seiten nur hälftig beschreiben!
  • Rückseiten unbeschrieben lassen!
  • Zeilenabstand wahren!
  • Keine Bandwurmsätze! Ein Gedanke – ein Satz!

Verständlichkeit ist Trumpf! Schone Deinen Leser!

  • Abkürzungen auf die gängigsten reduzieren!
  • Paragraphen sind mit Absatz, Satz und Alternative zu zitieren! Dass man eine Bereicherung, die ohne Rechtsgrund geleistet worden ist, kondizieren kann, sagen nicht Sie, sondern das Gesetz in § 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt BGB. Dass ein Eigentümer vom Besitzer, der kein Recht zum Besitz hat, die Herausgabe verlangen kann, ist nicht Ihre Entdeckung, sondern Aussage der §§ 985, 986 BGB!
  • Gesetze zitieren! § 433 Abs. 1 BGB; § 25 Abs. 3 HGB! Man hilft sich: Den ersten erwähnten Paragraphen „besternt“ man! *: Alle Paragraphen ohne nähere Benennung entstammen dem BGB.
  • Gutachten gliedern, zumindest abgeschlossene Gedanken durch Absätze markieren! Auf diese Weise wird die Architektur Ihrer Klausur plastisch. Und wenn Ihr Korrektor einmal abgelenkt wird, hat auch er die Chance, schnell wieder „hereinzukommen“.
  • Ganze Sätze in leserlicher Handschrift formulieren!
  • Beherrschen Sie die Orthographie! Insbesondere bei juristischen Stereotypen. Lassen Sie Fremdwörter oder lateinische Spezialausdrücke weg, deren Schreibweise Sie nicht sicher sind („lienietierte Assessorietät“, statt limitierte Akzessorietät; die Tatbestandserfüllung „infiziert“, „injiziert“ und „induziert“ die Rechtswidrigkeit nicht, sondern indiziert sie!).
  • Denken Sie daran, den Korrektor dadurch für sich zu gewinnen, dass er die Architektur Ihrer Gedanken erkennt, die Ordnungen, Gliederungen und Einteilungen verfolgen und Sie auf Ihrer Argumentationsfahrt jederzeit begleiten kann. Er muss in jeder Zeile der Klausur wissen, wo Sie und warum Sie gerade hier stehen. Er muss wissen, wo Sie herkommen und wohin Sie gehen – was Sie am allerbesten durch die Beachtung kleiner, konsequenter Schritte erreichen.
  • Suchen Sie detektivisch die Probleme – Alltagsdeutsch: die relevanten Fragen – des Sachverhalts möglichst schnell heraus zu bekommen. Fünf bis sieben müssten es sein. Haben Sie ein Problem entdeckt, dann ist die Lösung, das ist die Antwort auf die relevante Frage, auch begründungsbedürftig.
  • Stellen Sie genügend Wegweiser auf in Form kleinerer ZWischenERGebnisse (Zwerg: „Also hat …“). Nichts akzeptiert Ihr Korrektor mehr als deutliche Orientierungen.
  • Vermeiden Sie widersprüchliche, lückenhafte, unlogische, sprunghafte, nicht folgerichtige Begründungen. „Inkonsistent“ steht dann am Rand.
  • Quälen Sie „Ihren Korrektor“ nicht mit großen Worten wie „eindeutiger Fall“; „ganz klar“; „völlig unstreitig“; „klassischer Fall von …“. Die Gefahr ist groß, mit solchen Übertreibungen die Subsumtion ersparen zu wollen. Außerdem weiß man nie so genau, was eigentlich der klassische Fall ist. Wer schreibt: „Zweifellos ist das Umdressieren eines Kanarienvogels eine Sachbeschädigung i.S.d. § 303 StGB“, zeigt nur, dass ihm die Argumente fehlen und er zu einer Holzhammermethode greifen muss; entweder es leuchtet sofort ein, dann genügt es, dies (ohne „zweifellos“) festzustellen – oder es leuchtet nicht ein, dann muss man seine Auffassung begründen.
  • Beachten Sie die Aufgabenstellung! Genau auf Punkt und Komma! Nur so vermeidet man Fehlinterpretationen. Lebensnotwendig! Fragen Sie sich hochkonzentriert: „Was wollen die von mir?“ – Aber auch: „Was wollen die nicht von mir?“
  • Hangeln Sie sich immer am Gesetz entlang! Lesen Sie den Paragraphen, den Sie anwenden wollen, vorher noch einmal genau durch! Sonst droht eine falsche Wiedererkennung. Der voreilige Schluss: „Den kenn‘ ich ja“, ist nicht selten ein Fehlschluss. Der Knalleffekt wird so übersehen.
  • Die Subsumtion erfolgt nicht mit Plus- und Minuszeichen! Für die Lösungsskizze allerdings ein optimales Hilfsmittel.
  • Spielen Sie nicht den Minimalisten nach dem Motto: Ich weiß Bescheid, der Korrektor weiß Bescheid – wozu noch viele Worte machen?“ Ihr Bestreben darf es nicht sein, in arroganter Fachmannpose das Problem in einer einzigen Schlusspointe aufscheinen zu lassen, sondern den Leser auf Ihren Gedankengängen mitzunehmen.
  • Evidenzbasierte Subsumtionen benötigen keinen Gutachtenstil. Basta-Stil!
  • Informieren Sie sich über das Umfeld des anzuwendenden Paragraphen 2 vor – 2 zurück – und studieren Sie alle Absätze! Nicht selten steht in Abs. 5 das Gegenteil von Abs. 1!
  • Vergessen Sie die Begründungen nicht! Juristisches Wissen sollte sich sowohl durch einen hohen Grad an subjektiver Überzeugtheit auszeichnen („ich finde das richtig“) als auch durch die Verfügbarkeit einer nachprüfbaren Begründung, die die Wahrheit des „Gewussten“ garantiert („Ich finde das richtig, weil …“).

  • Womit man argumentieren kann? – Hier ein Argumentenranking: Mit dem Gesetzeswortlaut immer beginnen, dann mit der systematischen Stellung des Gesetzes fortfahren, mit der Interessenlage der Beteiligten (Gl ./. Schuldner; Gemeinschaft ./. Bürger; Staat ./. Täter; Arbeitgeber ./. Arbeitnehmer) kommen, schließlich mit der Schutzwürdigkeit der Interessen enden.

  • Starke Worte drängen sich besonders bei schwachen Argumenten auf.Was keiner weiteren Ausführung bedarf“ hat nur den Sinn, eine notwendige Begründung zu umgehen; „unzweifelhaft“ ist meist höchst zweifelhaft; „unstreitig“ soll nur den Streit kaschieren; „ständige höchstrichterliche Rspr.“ suggeriert meist fälschlich ewige Wahrheiten.

  • Name und Studentengruppe und Matrikelnummer nicht vergessen!

  • Alle Seiten, die übrigens nummeriert sein müssen, abgeben! Am nächsten Tag nachreichen zu wollen, ist regelmäßig hoffnungslos.

  • Denken Sie immer daran: Das Ende trägt die Last! Besser aber zum Schluss eine Kurzfassung als gar keine Fassung.

  • Nur Ihr eigenhändig geschriebener Klausurentext unterliegt der Korrektur! Konzepte, Gliederungen oder Hinweise im Text auf solche Konstrukte gelten als nicht vorhanden! Sollten Sie in Zeitnot geraten, dann machen Sie den nicht mehr bearbeiteten Teil der Gliederung durch deutliche Kenntlichmachung und Seitenzahlen (a, b, c …) zum integralen Bestandteil Ihrer Klausur. Besser als nichts!

  • Was Sie nicht gegen sich gelten lassen wollen, streichen Sie durch! Klammersätze unterliegen der Bewertung!

  • Denken Sie immer daran: Alle Antwortnormen bestehen ausschließlich aus Tatbestandsmerkmalen! Tatbestandsmerkmale müssen hart abgearbeitet werden. Erst das Tatbestandsmerkmal heraussezieren (eleminieren), dann die Auslegung desselben (interpretieren), dann definieren, dann erst die Subsumtion unter dieselbe! Sezieren, eliminieren, interpretieren, definieren, subsumieren!

  • Keine vorgezogenen Erörterungen! Keine Märchenklausur: „Es war einmal der Verkäufer V, der hatte 3 Söhne …“

  • Bedenken Sie, welch verheerende Wirkung formale Strukturschwächen haben: Wenn Sie die Tatbestandsmerkmale A, B und D nennen und das Merkmal C unterschlagen, haben Sie verspielt. (Z.B.: „Gem. § 242 StGB müsste T eine bewegliche Sache weggenommen haben in der Absicht …“. Das TBM „fremd“ wird einfach weggelassen.

  • Keine Hinweise zum Aufbau! Der Aufbau folgt logisch aus sich selbst!

  • Laut BGH“ – „Nach der ganz herrschenden Meinung“ etc. weglassen! Ihre Meinung interessiert den Dozenten, nicht die des BGH oder der Literatur! Im Übrigen ersetzt auch ein BGH-Zitat oder ein verzwirbelter Fachbegriff nicht das Argument!

  • Prägen Sie sich schnellstmöglich gängige, juristisch gebräuchliche Formulierungen und verwenden Sie diese auch! Das zeigt Professionalität! Quietscht Ihr Gut-achtenviertaktmotor mit ständigem „also, also, also, also“ daher, wirkt das schülerhaft. Jede Wissenschaft hat ihre Sprache – also auch die unsere.

  • Hüten Sie sich vor Argumentationsstoppern wie: „Eindeutig“, „Unzweifelhaft“, „Klassischer Fall von …“, „Kann keinem Zweifel unterliegen“. Sie sind ein untrügliches Zeichen für jeden Korrektor, dass das, was folgt, geschludert ist.

  • Lassen Sie Angstklauseln weg wie:wahrscheinlich“, „möglicherweise“, „dürfte wohl“, „ich glaube

  • Nochmals: Eine Todsünde ist die „Sachverhaltsquetsche“! Dieser und nicht jener Lebensausschnitt bildet den Sachverhalt, den Sie sich nicht auf das Maß Ihres Könnens und Wissens „schönquetschen“ können.

  • Zeiteinteilung – Wie beim Einzelzeitfahren der Tour de France: Allein gegen die Uhr! Die Berge der Fakten und die Serpentinen der Gesetze müssen Sie zeitgemäß durchfahren. Die Zeitnot ist allerdings die Zwillingsschwester der Klausur! Wenn eine Klausur vier Stunden Arbeitszeit vorgibt, dann ist sie auch inhaltlich für vier Stunden komponiert. Wenn Sie nach zwei Stunden abgeben, sind Sie im Zweifel kein Genie, sondern ein Trottel. Sie haben wahrscheinlich einige Probleme übersehen. Übrigens: Die gelebte Zeit in einer Klausur wechselt ihr Fließtempo je nachdem, ob Sie am Anfang oder am Ende der Klausur stehen.

Das Zeitbudget für eine fünfstündige (BGB/StGB-)Klausur:

Zeit

Summe

Tätigkeit

60 Min.

60 Min.

Erfassung des Sachverhalts! Graphische Skizze!

Zeittabelle!

60 Min.

120 Min.

Strukturierung der Lösung! Skizzenhafte Darstellung!Vorläufige Gliederung auf Konzeptpapier!

160 Min.

280 Min.

Ausführung der Lösung auf Klausurpapier!

Die Gliederungspunkte der vorläufigen Disposition sollten im Text wiederholt werden!

20 Min.

300 Min.

Durchlesen der Arbeit!

Für eine 4-Stunden-Klausur ist der Zeitplan leicht anzupassen

  • Zum Schluss: Ihr Rechtsgefühl, Ihr Richter „Ich“, sollte weniger als erste Erkennt-nisquelle für Klausuren, mehr als abschließender Korrekturmechanismus genutzt werden. Die Volksweisheit, dass das Gefühl oft klüger sei als der Verstand, sollte gerade nicht am Anfang, sondern erst am Ende Ihrer Klausur gelten.

Wie erarbeite ich am besten einen juristischen Text?

Die Methode zur Erarbeitung juristischer Texte ist eine ganz wichtige Studienkompetenz für das juristische Studium. Denn: Als Jurastudent müssen Sie unendlich viel lesen!

Wir haben bereits festgestellt: Jura ist ein Lesestudium. Lesen ist ein Vorgang der Informationsaufnahme. Im Vordergrund steht bei juristischen Fachtexten das Bestreben, möglichst schnell und wirkungsvoll die Einsicht in einen Wissens-, Problem- oder Themenzusammenhang sicherzustellen, eine durchaus zu erlernende Kunstfertigkeit.

Ziel bei der Erarbeitung eines Rechtsgebietes ist es immer:

  • Den Inhalt der wichtigsten Rechtsnormen dieses Rechtsgebietes zu kennen und den Rest der Paragraphen erst einmal wegzulassen. Z.B.: „Anfechtung“: §§ 142 Abs. 1, Abs. 2, 143, 119, Abs. 1, Abs. 2, 123, 124 BGB.

  • Den Sinn und die wesentliche Funktion des Rechtsinstituts zu verstehen, z.B.: „Anfechtung“: Rückgängigmachen einer Willenserklärung bei Täuschung oder Drohung. Rückabwicklung dann über § 812 ff. BGB.

  • Die Voraussetzungen und die Rechtsfolge des Rechtsinstituts zu fixieren, z.B.: „Anfechtung“: Rechtsfolge: Nichtigkeit, Voraussetzungen (Tatbestandsmerkmale): Anfechtungserklärung, Anfechtungsgrund, Anfechtungsfrist.

  • Das Rechtsinstitut, z.B. „Anfechtung“, anwenden zu können in einem kleinen Normalfall. V täuscht K über die Laufleistung des „gekauften“ Autos (§§ 433, 929 BGB).

  • Sich Baumdiagramme als Erinnerungsanker über Voraussetzungen (linker Ast) und Rechtsfolgen (rechter Ast) der „Anfechtung“ zu erstellen.

Über diese 5 Punkte müssen Sie vor sich selbst immer Rechenschaft ablegen!

Ich empfehle Ihnen für die Erarbeitung Ihrer juristischen Texte folgende Vorgehensweise:

  • Überblick gewinnen

Zunächst gilt es, sich durch einen systematischen Überblick zu dem zu erlernenden Text, z.B. „Anfechtung“, seinen Standort zu verschaffen. Dazu müssen Sie das Inhaltsverzeichnis durcharbeiten, indem Sie Aufbau, Kapitelübersichten, Untergliederungen als Grobgliederung des Lehrbuches schaubildlich in einem strukturierten Baumdiagramm darstellen. Fragen Sie sich dann: „Was finde ich daran spannend?“ „Was weiß ich schon von der „Anfechtung“? – „Habe ich Ankopplungsmöglichkeiten?“

  • Texte umformulieren in eigene Texte und Fragen formulieren

Um Ihre Motivation zu erhöhen, formulieren Sie jetzt Fragen an den Text. „Was willst Du mir sagen?“ Die Formulierung in Fragen gelingt umso besser, je mehr Vorwissen da ist, an das angeknüpft werden kann. Eine sehr einfache, aber sehr gute Möglichkeit besteht im Umformulieren von Überschriften und Leitsätzen in direkte Fragen, angepasst an die eigene Sprachkultur. Eine weitere Möglichkeit ist es, nach den wichtigen Aussagen des Kapitels oder Abschnitts zu fragen oder auch die Leitsätze der Gerichtsentscheidungen in Fragen umzumünzen. Durch die Fragen rücken Sie ein Problem in den Brennpunkt des Lernens, womit jeder Denkprozess (Problemlösungsprozess) bekanntlich beginnt. Sie merken, dass Ihre Motivation wächst, weil Sie ein überschaubares Problem in Angriff nehmen und nicht mehr den ganzen Lehrbuchberg vor sich herschieben.

  • Text lesen

Beim Lesen des Fachtextes beginnt nunmehr der eigentliche Weg der Informationsaufnahme, z.B. über die „Anfechtung“. Sein Motto: Vom Buch in den Kopf! Jetzt gilt’s! Dabei handelt es sich um ein gezieltes, systematisches, aktives Suchen von Antworten auf die zuvor gestellten Fragen. Sie richten sich nur an ihnen aus. Konkrete Frage und korrespondierende Antwort sind Ihre Leitsterne. Man muss versuchen, die Hauptantwort je Abschnitt zu finden und den Text in Schaubildern zu visualisieren (Baumdiagramm). Bei ganz wichtigen Textstellen sollten Sie langsam Wort für Wort auf sich wirken lassen und entweder das „Zeigefingerlesen“ praktizieren, indem Sie mit dem Zeigefinger Wort für Wort und Zeile für Zeile das Lesen begleiten, oder das „Lineallesen“ anwenden, indem Sie die Folgezeilen mit einem Lineal abdecken. Unbekannte Ausdrücke, Fremdwörter, Fachtermini wird man nachschlagen, Schlüsselwörter in ihren Definitionen aufsuchen. Sie verstehen sonst nichts. Und ganz besonders kritisch sollten Sie die Argumentation des Verfassers oder des Gerichts unter die Lupe nehmen. Schlagen Sie noch keine Zitate nach. Sie verlören sich irgendwo im Nirgendwo.

  • Nachfragen stellen

Nun wird der Text weggelegt, das Lehrbuch zugeklappt und kurz und bündig gefragt, ob man den Text verstanden hat, die Fragen beantwortet worden sind, die Sie oben gestellt haben. Hat die Lektüre Sie wirklich weitergebracht oder nur aufgehalten? Zur Beantwortung dieser Frage sollte man den Fachtext aus dem Gedächtnis in Stichworten mit eigenen Formulierungen im eigenen Sprachstil aufschreiben oder eine Rekapitulationsskizze anfertigen. Das Übersetzen in Ihre Sprache ist wichtig. Die Wiederholung der von juristischen Größen geäußerten Worte führt nicht zum dauerhaften Behalten. Gelingt Ihnen die Übersetzung, so haben Sie den Text verstanden – gelingt sie Ihnen nicht, besteht ein Anreiz, die offen gebliebene Frage neu zu klären. Danach denken Sie über das Gelesene intensiv nach. Bitte noch keine Akzente auf „Fehler“ legen und keine „Verbesserungsvorschläge“ gleich im Anfang. Man muss die Dinge erst verstanden haben, ehe man sie verdrehen kann. Also: erst lesen, dann verstehen, dann erst umschalten auf Reflektieren, dann auf Kritisieren, Korrigieren, dann auf Vervollkommnung.

  • Zweites Textlesen

Hat der Text nun Ihr Sieb „Habe ich kapiert oder habe ich nicht kapiert“ erfolgreich durchlaufen, sollten Sie die Stichwortliste oder Rekapitulationsskizze als eine Art Hypothese über den Inhalt des Fachtextes betrachten, die jetzt bei einer zweiten Lektüre überprüft wird. Sie stellen fest, dass man beim zweiten Lesen des Textes Vieles, das beim ersten Lesen vielleicht unverständlich geblieben und nur scheinbar verstanden war, auf Anhieb versteht, weil man den Gesamtzusammenhang und den Sinn erschlossen hat. Diese Hilfe hat beim ersten Lesen gefehlt.

  • Markierungen

Sie müssen beim zweiten Lesen auf dem Hintergrund Ihrer eigenen Gedanken nun Ihren eigenen Zugang zu dem Lernstoff finden. Deshalb sollten Sie auch erst jetzt (!) Anstreichungen, Markierungen und Randnotizen anbringen (gilt nur für Fotokopien und eigene Bücher!). Jetzt wissen Sie erst, worauf es ankommt. Das Anstreichen hat den Zweck, sich für später die Orientierung im Text zu erleichtern. Sie sollten nur anstreichen oder unterstreichen:

  • treffende Formulierungen,
  • typische Aussagen,
  • Wörter oder Passagen als Stichworte für den Inhalt eines ganzen Textabschnitts.

Alles anstreichen, heißt aber Nichts anstreichen! Kein gelbes Tintenfass ausschütten!

Randnotizen können Querverweise zum Text, Hinweise auf andere Texte oder eigene Kommentierungen enthalten – alles, was zur Erschließung des Textes dienlich ist.

  • Drittes Textlesen

Bedeutende oder schwierige Texte muss man mehrmals lesen, um sie zu verstehen und ganz zu erfassen. Sie steigen erneut in Ihre gestellten Fragen ein und stellen sicher, dass Sie die relevanten Gedankengänge vollständig erfasst haben und allen wichtigen Zusammenhängen nachgegangen sind.

  • Fallbasierung

Die Krönung des Ganzen ist jetzt die Anwendung des „theoretisch kapiert“ auf einen einprägsamen Fall. „Auch praktisch kapiert!“ – Und: „Klausurenumsetzbar in Form gebracht!“ Besser geht nicht!

Zum guten Schluss: Machen Sie kein teures Lesetraining mit, das Studenten angeboten wird. Sie können doch lesen. Sparen Sie das Geld! Auch hier hilft üben! Lesen Sie einfach