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Der Tatbestandsirrtum

Wenden wir uns zunächst der Behandlung des den Tatbestand betreffenden Irrtums zu; der Rest kommt später. Irren kann man sich bei den Merkmalen des objektiven Tatbestandes nun in verschiedener Weise.

Unkenntnis eines Tatbestandsmerkmals – Der Täter kennt ein Tatbestandsmerkmal überhaupt nicht

Fall 1: Wildsaufall

Im „Wildsaufall“ hat Hubert den Tatbestand des § 212 StGB rechtswidrig erfüllt.
Fraglich ist aber die Schuld, konkreter: das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung – der Vorsatz.
Zum Aufbau für die Behandlung von Irrtumsfragen im Rahmen einer Falllösung ist vorab zu klären, ob Sie beim Tatbestand oder in der Schuld Ihre Überlegungen zum Irrtum darlegen.
Die Unkenntnis von Tatbestandsmerkmalen wird bereits beim Tatbestand untersucht, wenn man den Vorsatz selbst zum Tatbestand rechnet (subjektiver Tatbe-stand): so die Finalisten (überwiegend die Literatur).
Die Unkenntnis von Tatbestandselementen wird erst bei der Prüfung der Schuld, konkreter: des Vorsatzes, auftauchen, wenn man den Vorsatz als Teil der Schuld betrachtet: so die Kausalisten (ständig die Rechtsprechung).
Irrtumsfragen, die sich auf die Rechtswidrigkeit als allgemeines Verbrechensmerkmal
oder auf die Schuld beziehen, sind im Fallaufbau sowohl nach den Finalisten als auch den Kausalisten (das ohnehin) erst bei der Schuld, konkret: dem Vorsatz, zu erörtern.

Jedes objektive Tatbestandsmerkmal muss vom Vorsatz umfasst sein, also vom Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Dieser Vorsatz fehlte Hubert aber; er hatte die Vorstellung, eine Wildsau zu erschießen, in Wirklichkeit erschoss er einen Menschen. Die Folgen eines solchen Tatbestandsirrtums ergeben sich unmittelbar aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB:
Kennt der Täter bei Begehung der Tat „einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand“ gehört, so tritt die Rechtsfolge ein, dass der Vorsatz entfällt und der Täter nicht wegen vorsätzlicher Tat bestraft werden kann.
Ist das betreffende Delikt allerdings fahrlässig begehbar und beruht der Irrtum des Täters auf Fahrlässigkeit, so wird der Täter wegen fahrlässiger Begehung bestraft, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB. Dabei ist zu beachten, dass nicht allen Vorsatzdelikten Fahrlässigkeitsdelikte gegenüberstehen; entsprechende Fahrlässigkeitstatbestände gibt es nur vereinzelt: z.B. §§ 212/222 StGB; §§ 223/229 StGB.

Hubert handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich, weil er nicht wusste, dass er einen Menschen tötete.
Andere Formulierungsmöglichkeit: Hubert handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich, weil er nicht wollte, dass ein Mensch getötet wird.
Es ist unnötig, sowohl die Wissens- als auch die Wollenskomponente zu betonen; vielmehr genügt ein Entweder-Oder. Wenn man nicht weiß, kann man nicht wollen – und man kann nicht wollen, wenn man nicht weiß.
Also kann Hubert nicht wegen § 212 StGB bestraft werden.

Hubert könnte aber wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB strafbar sein, wenn sein Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB.

Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit sind gegeben.

Fraglich ist, ob der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht. Hubert verletzte die nach den Jagdregeln erforderliche und ihm mögliche Sorgfalt, als er in der Dämmerung auf ein Ziel schoss, das er vorher nicht genau angesprochen hatte. Dabei hätte er objektiv wie subjektiv vorhersehen müssen, dass er einen Menschen vor sich hat. Also handelte er fahrlässig.

Also ist Hubert nach § 222 StGB schuldig.

Irrtum über deskriptive Tatbestandsmerkmale – Der Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal subsumiert

Fall 2: Tom-Fall

Nachbar Theodor hat zunächst den Tatbestand des § 303 StGB rechtswidrig erfüllt. Fraglich kann nur sein, ob die irrige Annahme, ein Tier falle nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Sache“, den Vorsatz ausschließt gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB.

Der Irrtum liegt hier lediglich darin, dass Theodor ein Tier nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Sache“ einordnete. Das Tatbestandsmerkmal „Sache“ ist ein deskriptives Tatbestandsmerkmal.
Unter deskriptiven (lat.: describere, d.h. beschreiben) Tatbestandsmerkmalen versteht man Merkmale, die ein vorgegebenes Phänomen des realen Seins beschreiben, deutlicher: deren Sinngehalt aus sich heraus verständlich ist, deren Feststellung also durch einfache „Wahr“-Nehmung erfolgen kann, ohne dass es einer rechtlichen Wertung bedarf (leibliche Geschwister in § 173 Abs. 2 S. 2 StGB; Frau in § 218 Abs. 4 StGB; Mensch in §§ 211, 212 StGB; Sache in §§ 242, 303 StGB; beschädigen oder zerstören in § 303 StGB; Gebäude in § 305 StGB).
Irrt nun, wie im „Tom-Fall“, der Täter bei der Unterordnung des konkreten Sachverhalts – Hund – unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal – Sache in § 303 StGB – (sog. Subsumtionsirrtum), so ist dieser Irrtum unbeachtlich. Die richtige Subsumtion ist nicht Aufgabe des Täters. Für seinen Vorsatz reicht es aus, wenn er den unter das deskriptive Tatbestandsmerkmal fallenden Sachverhalt kennt, hier also weiß, dass er einen „Hund“ vergiftet. Die richtige juristische Unterordnung ist nicht erforderlich.
Also genügt es, wenn Theodor die konkreten Sachverhaltselemente kennt, die unter das betreffende Tatbestandsmerkmal zu subsumieren sind. Theodor wusste, dass er einen Hund vergiftete, die richtige juristische Subsumtion ist nicht seine Aufgabe.
Also handelte Theodor vorsätzlich.
Also ist Theodor gem. § 303 StGB strafbar.

Weiteres Beispiel: Moritz macht sich einen Spaß daraus, nachts die Luft aus den Reifen parkender Autos zu lassen in der irrigen Meinung, ein „Beschädigen“ könne nur dann vorliegen, wenn die Substanz der Sache verletzt worden ist.
Auch hier ist der Irrtum als Subsumtionsirrtum unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal des § 303 StGB („beschädigen“) unerheblich. Es genügt, dass Moritz weiß (und damit vorsätzlich handelt), dass seine Handlung die Funktionstauglichkeit der Autos aufhebt.

Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale – Der Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein normatives Tatbestandsmerkmal subsumiert

Schauen wir uns zunächst den „Fall 3: Bierdeckelfall“ näher an.
Tatbestandsmäßig liegt das Verfälschen einer echten Urkunde gem. § 267 Abs. 1 2. Alt. StGB vor (vgl. Elfter Teil).
Eine Urkunde ist jede verkörperte menschliche Gedankenerklärung, die im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist, eine Tatsache zu beweisen und die den Aussteller erkennbar werden lässt.
Die Merkstriche auf dem Bierdeckel verkörpern (Verkörperungsfunktion) den für den Rechtsverkehr in „Kneipen“ beweiserheblichen Gedankeninhalt über die Zahl der gekauften und übereigneten Biere (Beweisfunktion). Als Aussteller ging erkennbar der Wirt hervor (Garantiefunktion).
Diese Urkunde hat Jupp verfälscht. Ein Verfälschen liegt dann vor, wenn der Täter dem Beweisinhalt eine andere Richtung verleiht, also der Inhalt der Urkunde nach der Manipulationshandlung etwas anderes beweist als vorher. Durch das Wegradieren von Merkstrichen hat Jupp der echten Urkunde „Bierdeckel“ eine andere Beweisrichtung gegeben und das auch zur Täuschung im Rechtsverkehr.
Fraglich ist, ob der Vorsatz ausgeschlossen ist, da Jupp den Bierdeckel nicht als Urkunde angesehen hat. Das Merkmal „Urkunde“ ist ein normatives Tatbestandsmerkmal.

Unter normativen, d.h. wertenden (lat.: norma, d.h. Winkelmaß, Richtschnur, Regel, Wertung) Tatbestandsmerkmalen versteht man Merkmale, deren Vorhandensein nicht allein durch bloße Wahrnehmung erfasst, sondern erst aufgrund einer rechtlichen Wertung der wahrgenommenen Tatsachen festgestellt werden kann.

Knapper: Merkmale, die nur unter der logischen Voraussetzung der Ausfüllung anhand einer Wert- und Rechtsordnung gedacht werden können.
Merken Sie sich bitte:
Deskriptive Merkmale, das sind wahrnehmungsbedüftige Begriffe
Normative Merkmale, das sind wertausfüllungsbedürftige Begriffe
Normative Merkmale sind z.B.: fremd in §§ 242, 303 StGB; Zuständigkeit zur Eidesabnahme in §§ 153, 154 StGB; Urkunde in §§ 267, 271, 274 StGB; sexuelle Handlung in § 174 Abs. 1 StGB; Zueignungsabsicht in § 242 StGB.

Dabei stellt sich die Frage, wie ein auf falscher rechtlicher Wertung beruhender Irrtum über ein solches Merkmal strafrechtlich zu behandeln ist.
Auch bei den normativen Tatbestandsmerkmalen handelt es sich um „Tatumstände“ i.S. von § 16 Abs. 1 StGB, so dass ein Irrtum, der zur Unkenntnis eines solchen Merkmals führt, grundsätzlich also den Vorsatz gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ausschließen muss. Die Frage ist nun, was zum Vorsatz (Wissen und Wollen) hinsichtlich eines normativen Merkmals gehört, was der Täter also wissen (und folglich auch wollen) muss.
Für diesen Vorsatz reicht es aus, wenn der Täter die das normative Tatbestandsmerkmal ausfüllenden konkreten Sachverhaltselemente, also die Tatsachen, kennt und auch nach Laienart den rechtlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals erfasst, sog. Parallelwertung in der Laiensphäre.

Zu abstrakt? Also konkreter:
Ein Subsumtionsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen führt nicht zum Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn
 der Täter die Tatsachen kennt, die unter das betreffende normative Tatbestandsmerkmal subsumiert werden und
 den rechtlichen Gehalt des betreffenden normativen Tatbestandsmerkmals aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre erfasst hat.
Er muss eine Vorstellung gehabt haben, die dem Wissen um eine Urkunde in etwa entspricht. Es ist nicht erforderlich, dass er wie ein Jurist subsumiert, anderenfalls könnten nur noch Juristen bestraft werden. Die Subsumtion unter das Gesetz ist nicht Aufgabe des Täters. Deshalb braucht seine Wertung auch keine exakte juristische Subsumtion zu sein; es muss ausreichen, wenn er die rechtliche Bewertung laienhaft nachvollzogen hat.

Also kein Vorsatzausschluss bei Kenntnis der Tatsachen plus Parallelwertung in der Laiensphäre (unbeachtlicher Subsumtionsirrtum).

Ein Subsumtionsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen führt dann zum Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn
 der Täter bei Kenntnis der Tatsachen
 die Parallelwertung in der Laiensphäre nicht nachvollzogen hat.

Also Vorsatzausschluss bei Kenntnis der Tatsachen plus fehlender Parallelwertung in der Laiensphäre (beachtlicher Subsumtionsirrtum).

Noch konkreter?
Die Unkenntnis des rechtlichen Urkundsbegriffs, die dazu führte, dass Jupp den Bierdeckel nicht für eine Urkunde hielt, schließt den Vorsatz dann nicht aus, wenn Jupp die den Urkundenbegriff ausfüllenden Sachverhaltselemente kannte und die rechtliche Bewertung – auch ohne korrekte juristische Kenntnisse –, wenn auch laienhaft, nachvollzogen hat. Jupp wusste, dass die Merkstriche eine Gedankenerklärung des Wirtes über die Anzahl der getrunkenen Biere verkörpern; er wusste, dass der Wirt als Aussteller dieser Erklärung erscheint; er wusste, dass bei der Abrechnung – also im Rechtsverkehr – diese Merkstriche Beweisbedeutung haben; folglich hat er nach Laienart richtig bewertet. Das reicht für den Vorsatz aus. Die Tatsache, dass er den Bierdeckel nicht für eine Urkunde hielt, weil sie nicht vom Notar unterzeichnet ist, ist ein im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB unbeachtlicher Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz unberührt lässt.
Jupp ist der Verfälschung einer Urkunde gem. § 267 Abs. 1 2.Alt. StGB schuldig (daneben noch wegen § 267 Abs. 1 3. Alt StGB und wegen Betruges gem. § 263 StGB strafbar).

Schauen wir uns nun den „Fall 4: Autotauschfall“ an.
Emma hat den objektiven Tatbestand des § 242 StGB erfüllt. Der Golf war für Emma eine fremde bewegliche Sache, weil allein das Vorliegen einer arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) die Übereignung der Emma an Ottilie (§ 929 S. 1 BGB) nicht unwirksam macht. Erst mit der Anfechtung des dinglichen Geschäfts wird Emma wieder rückwirkend Eigentümerin (§ 142 Abs. 1 BGB). Eine Anfechtungserklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) gegenüber Ottilie ist jedoch noch nicht erfolgt. Also war der Golf für Emma fremd. Diesen hat sie auch „weggenommen“.
Fraglich ist allerdings, ob Emma auch Zueignungsabsicht hatte. Zueignungsabsicht ist der Vorsatz bzgl. der Aneignung des Gegenstandes und der Enteignung des Berechtigten (verkürzt).
Zu beachten ist, dass auch vom Standpunkt der „Kausalisten“ Irrtumsfragen mit zum Tatbestand gehören, wenn sie subjektive Tatbestandsmerkmale betreffen. Wer irrig annimmt, die weggenommene Sache gehöre bereits ihm (Irrtum über das normative Tatbestandsmerkmal „fremd“), dem fehlt logischerweise bereits das subjektive Merkmal „Zueignungsabsicht“; denn wer glaubt, eine eigene Sache wegzunehmen, der kann nicht gleichzeitig den Willen haben, einen anderen zu enteignen und sich die Sache anzueignen.
Nun kannte Emma zwar alle konkreten Sachverhaltselemente, die zum Eigentumserwerb der Ottilie am Golf führten, sie hat die entsprechende Subsumtion aber in der Laiensphäre nicht richtig vollzogen, weil sie, veranlasst durch die falsche Auskunft des Rechtsanwaltes, den Eigentumsübergang für unwirksam hielt. Sie hat auch nach Laienart das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht richtig erfasst, also nicht gewusst, dass der Golf der Ottilie gehört. Sie hatte keine Vorstellung, die dem Wissen um das fremde Eigentum der Ottilie entspricht, weil sie fest davon überzeugt war, der Golf gehöre aufgrund der Täuschung der Ottilie nach wie vor ihr. Folglich fehlt ihr gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB der Vorsatz bzgl. des normativen Tatbestandsmerkmals „fremd“ und damit das Wissen, die Sache „Golf“ unter Nichtachtung der Eigentumsberechtigung der Ottilie ihrem Vermögen einzuverleiben, mithin die Zueignungsabsicht.
Emma kann folglich nicht wegen Diebstahls gem. § 242 StGB bestraft werden.
Eine Bestrafung nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB wegen fahrlässiger Begehung ist nicht möglich, weil es einen fahrlässigen Diebstahl nicht gibt.

Irrtum über den Kausalverlauf – Der Täter irrt sich über den Kausalverlauf

Fall 5: Kanalfall

Im „Kanalfall“ hat Jupp den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. Er hat einen Menschen getötet. Durch seine Handlung, das Schlagen mit der Eisenstange, hat er auch die Ursache für den Tod des Max durch Ertrinken gesetzt. Die Schläge mit der Stange können nämlich nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Tod der vermeintlichen Leiche durch Ertrinken eingetreten wäre. Also handelte Jupp kausal für den Tod des Max.
Jupp müsste vorsätzlich gehandelt haben.
Jupp hat, als er die Schläge mit der Eisenstange führte, zumindest in Kauf genommen, dass Max stirbt; er hatte bei seiner Handlung also bedingten Tötungsvorsatz. Bei den Erfolgsdelikten gehört aber auch der Kausalverlauf als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zum objektiven Tatbestand. Der Täter muss also nicht nur die tatbestandliche Handlung (schlagen) und den tatbestandlichen Erfolg (Tod des Max) in seinen Vorsatz aufnehmen, sondern auch den Kausalverlauf. Jupp wusste nun nicht, dass Max durch Ertrinken sterben würde, vielmehr wollte er ihn sofort mit den Schlägen töten. Also fielen Vorstellung und Wirklichkeit auseinander, er irrte über den Kausalverlauf.
Weil nun nie alle Einzelheiten des Kausalverlaufs genau vorhersehbar sind, genügt es, wenn der Täter den Geschehensablauf in seinen wesentlichen Zügen kennt. Unerhebliche Abweichungen des vorgestellten Kausalverlaufs vom tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf lassen den Vorsatz unberührt („Kausalwissen ist da“). Ein nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB den Vorsatz ausschließender Irrtum über den Kausalverlauf liegt umgekehrt dann vor, wenn der tatsächlich eingetretene Kausalverlauf wesentlich von dem vorgestellten Kausalverlauf abweicht („Kausalwissen fehlt“).
Unerheblich sind Abweichungen, wenn
sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und
keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen.

So liegt es hier. Nach allgemeiner Lebenserfahrung war es durchaus vorhersehbar, dass Max durch die Schläge nur bewusstlos geworden sein könnte und dass der Tod erst später als Folge des Hineinwerfens in den Kanal ausgelöst werden würde. Der tatsächliche Kausalverlauf liegt also noch im Rahmen adäquater Verursachung. Auch wertungsmäßig stehen das objektiv Geschehene und das von Jupp Gewollte gleich.
Damit liegt eine nur unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf vor, und Jupp ist wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung nach § 212 StGB zu bestrafen.

Beispiele für wesentliche Abweichungen vom Kausalverlauf sind etwa:
A will B mit dem Messer erstechen. In Wirklichkeit ist B nur leicht verletzt, stirbt aber auf dem Weg ins Krankenhaus infolge eines tödlichen Unfalls.
A will dem B einen Denkzettel verpassen und verprügelt ihn. Bei der ärztlichen Behandlung stirbt B infolge eines Kunstfehlers des Arztes.

Error in persona (vel in objecto) – Der Täter irrt gar nicht, sondern verwechselt nur die Personen (bzw. die Objekte)

Fall 6: Verwechslungsfall

Im „Personenverwechslungsfall“ ist Ehemann Jupp wegen vollendeten Mordes (heimtückisch) gem. § 211 StGB zu bestrafen.
Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

Das System des strafrechtlichen Irrtums: Einfach irre!

Wir müssen uns zunächst eine Falllandkarte aus dreizehn Beispielsfällen anlegen! (Die Fallnummern gelten auch für die kommenden Beiträge) – Anders kann ich aber die Irrtumskomplexität nicht reduzieren.

6 Fälle zum Irrtum über den Tatbestand

1. Wildsaufall: Jäger Hubert sitzt in der Dämmerung auf dem Hochsitz an, um eine Wildsau zu schießen. Als er einen dunklen Fleck im Gebüsch entdeckt, drückt er guten Glaubens ab. Hubert trifft aber keine Wildsau, sondern die Pilzsammlerin Emma tödlich.

2. Tom-Fall: Nachbar Theodor, der sich über das stundenlange Kläffen des Hundes „Tom“ ärgert, vergiftet den Hund des Nachbarn Schmitz. Angeklagt wegen Sachbeschädigung erklärt er, ein Hund sei doch keine Sache.

3. Bierdeckelfall: Jupp sitzt im Lokal „Bei Alex“ und trinkt einige Biere, die durch den Wirt jeweils auf dem Bierdeckel durch Merkstriche notiert werden. Nach dem neunten Bier radiert Jupp fünf Striche aus, was der Wirt erst nach der Abrechnung bemerkt. Angeklagt wegen Urkundenfälschung und Betruges lässt sich Jupp dahingehend ein, er habe einen Bierdeckel für keine Urkunde gehalten; Urkunden müssten doch immer von einem Notar unterzeichnet werden.

4. Austauschfall: Emma tauscht ihren VW (Kilometerstand: 50.000) gegen einen Ford der Ottilie ein. Ottilie hatte ihr wahrheitswidrig versichert, auch ihr Ford sei nur 50.000 Kilometer gelaufen; in Wirklichkeit hatte er einen Kilometerstand von 150.000 Kilometer. Als Emma von der Täuschung erfährt, holt sie heimlich mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Zweitschlüssel „ihren“ VW zurück. Angeklagt wegen Diebstahls erklärt sie, ein Rechtsanwalt habe ihr ausdrücklich versichert, die Übereignung (§ 929 BGB) sei wegen der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) unwirksam, und sie sei nach wie vor Eigentümerin des VW.

5. Kanalfall: Jupp, der Max töten will, schlägt ihn mit einer Eisenstange nieder. Anschließend wirft er den vermeintlich toten Max in einen Kanal, um einen Unfall vorzutäuschen. Erst durch das Ertrinken im Kanal tritt der Tod des Max ein.

6. Verwechslungsfall: Ehemann Jupp will seine Ehefrau Erna erschießen und lauert ihr im dunklen Hausflur auf. Es nähert sich eine Gestalt in Minikleid und Mütze. Jupp ist sicher, seine Ehefrau vor sich zu haben und schießt. Er trifft jedoch die Nachbarin Agathe, die zufällig ähnlich gekleidet ist wie Erna (Error in persona).

5 Fälle zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit

7. Beischlaffall: Der 30-jährige Orientale Faruk, der sich erst seit vier Wochen in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, schläft mit der 13-jährigen Nachbarstochter Emma, was in seinem Heimatland ohne weiteres möglich und straflos ist. Er lässt sich glaubhaft dahingehend ein, nicht gewusst zu haben, dass sein Verhalten in Deutschland strafbar sei.

8. Naziarztfall: Der Naziarzt Dr. M, der in den Jahren 1941-1945 an der Tötung von Geisteskranken teilgenommen hat, beruft sich zu seiner Verteidigung auf einen entsprechenden rechtfertigenden „Führerbefehl“.

9. Euthanasiefall: Der Krankenhausarzt Dr. Schneider leistet bei der sterbenden Frau Schmitz aktive Sterbehilfe, indem er ihr eine tödliche Überdosis Morphium injiziert, in der irrigen Meinung, es gebe in der Bundesrepublik einen Rechtfertigungsgrund der aktiven Euthanasie.

10. Fabrikantenfall: Fabrikant Müller, der nachts um 2 Uhr von einer Besprechung nach Hause kommt, sieht, dass Einbrecher E gerade im Begriff ist, seinen Sekretär aufzubrechen. Er erschießt ihn, weil er glaubt, im Fall der Notwehr jedes beliebige Verteidigungsmittel einsetzen zu dürfen.

11. „Fuego-por-farvor“-Fall: Jupp Schmitz begegnet auf seinem nächtlichen Nachhauseweg in einer dunklen Seitenstraße dem stämmigen und verwegen aussehenden Pedro, der mit finsterer Miene ihn auf spanisch („Fuego, por farvor“) um Feuer bittet und dabei in seine Jackentasche greift, um Zigaretten herauszuholen. Jupp Schmitz, der die Bewegung missdeutet und glaubt, es handele sich um einen Raubüberfall, sticht Pedro mit einem Messer nieder.

2 Fälle zum Irrtum über die Schuld

12. Kleptomaniefall: Hausfrau Emma Piel, die schon zweimal wegen Diebstahls angeklagt, aber jeweils wegen Kleptomanie (Stehlsucht) gem. § 20 StGB freigesprochen worden war, begeht einen dritten Diebstahl. In diesem Verfahren kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass eine schwere seelische Abartigkeit nicht mehr vorliege. Emma erklärt, sie sei aber davon ausgegangen, dass sie wegen Schuldunfähigkeit nicht bestraft werden könne.

13. Prostituiertenfall: Die Prostituierte Angelique wird in einem Strafverfahren gegen ihren Zuhälter Hugo wegen Totschlags vor Gericht eidlich als Zeugin vernommen. Sie sagt wissentlich falsch aus, weil Hugo, der zur Zeit in U-Haft einsitzt, ihr gedroht hat, er werde sie töten, wenn sie nicht zu seinen Gunsten aussage. Angelique lässt sich dahingehend ein, geglaubt zu haben, dass Hugo auch bei einer Verurteilung vor Antritt der Strafe freigelassen werde und seine Drohung wahr machen würde.

Unter „Irrtum“ versteht man das Auseinanderfallen von Vorstellung und Wirklichkeit. In sämtlichen geschilderten Fällen liegt ein Irrtum der Täter vor.
Für die geschilderten 13 Fälle sieht das „Auseinanderfallen“ von Wirklichkeit und Vorstellung wie folgt aus:

Jeder Irrtum hat einen Bezugspunkt im strafrechtlichen Deliktsaufbau:
Entweder er fußt im Tatbestand
oder er fußt in der Rechtswidrigkeit
oder er fußt in der Schuld.

Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums hängt nur von dem Fußpunkt ab, den der Umstand des Irrens im Deliktsaufbau inne hat.

In den Fällen 1-6 betrifft das Nichtübereinstimmen von Vorstellung und Wirklichkeit Tatbestandsmerkmale, nämlich:
Fall 1: „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB
Fall 2: „Sache“ in § 303 StGB
Fall 3: „Urkunde“ in § 267 StGB
Fall 4: „fremd“ in § 242 StGB
Fall 5: „Kausalität“ in §§ 211, 212 StGB
Fall 6: welcher „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB

In den Fällen 7-11 betrifft der Irrtum die Rechtswidrigkeit, nämlich:
Fall 7: Irrtum über das Handeln wider das Recht; Irrtum über das Verbot
selbst
Fall 8: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung nicht
anerkannten Rechtfertigungsgrundes
Fall 9: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung
anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum)
Fall 10: Irrtum über die Grenzen eines tatsächlich vorliegenden Rechtferti-
gungsgrundes (Notwehr)
Fall 11: Irrtum über die Annahme eines Sachverhalts, der, läge er vor, dem
Täter einen anerkannten Rechtfertigungsgrund geben würde (Er-
laubnistatbestandsirrtum)

In den Fällen 12 und 13 betrifft der Irrtum die Schuld, nämlich:
Fall 12: Irrtum über die Schuldfähigkeit (§ 20 StGB)
Fall 13: Irrtum über das Vorliegen eines anerkannten Entschuldigungsgrun-
des (§ 35 StGB)

Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

In den folgenden drei Beiträgen werden wir versuchen die drei Irrtümer über Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld aufzudröseln.

Die Zustimmung gibt es als Einwilligung und Genehmigung

Sie haben in den Erörterungen über die beschränkte Geschäftsfähigkeit und über die Vertretung in den §§ 108 und 177 schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte kennen gelernt. Wie Sie dabei erfahren haben, hängt die Wirksamkeit eines solchen Rechtsgeschäftes davon ab, ob der gesetzliche Vertreter (§ 108 Abs. 1) oder der Geschäftsherr (§ 177 Abs. 1) das auf dem „Silbertablett“ ihm dargereichte Geschäft später genehmigt, ihm also zustimmt. Auch haben Sie schon in den §§ 107 und 110 mit der Einwilligung Bekanntschaft gemacht. Das BGB enthält nun in den §§ 182 bis 185 allgemeine Regelungen über die Zustimmung zu Rechtsgeschäften, mit denen wir uns in diesem Beitrag näher beschäftigen wollen.

Unter Zustimmung wollen wir in Zukunft die Erklärung des Einverständnisses mit einem Rechtsgeschäft verstehen, das ein anderer abschließt. In extrem seltenen Ausnahmefällen steht das Zustimmungsrecht demjenigen zu, der das Rechtsgeschäft vorher selbst abgeschlossen hat (z.B. § 108 Abs. 3).

Das Gesetz unterscheidet zwei Formen der Zustimmung, nämlich:
Die Einwilligung (§ 183) stellt die vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft dar, das noch nicht vorgenommen worden ist.
Die Genehmigung (§ 184) ist dagegen die nachträgliche Zustimmung zu einem bereits vorgenommenen Rechtsgeschäft. Es ist also ein schwarzer Rappe (Pleonasmus), wenn kluge Juristen von „nachträglicher Genehmigung“ schwadronieren.
Diese terminologische Unterscheidung wird allerdings vom Gesetzgeber selbst nicht immer durchgehalten. So wird die Zustimmung des Vormundschaftsgericht zu Rechtsgeschäften des Vormundes für sein Mündel stets als „Genehmigung“ bezeichnet, auch wenn es sich um eine vorherige Zustimmung handelt.

Wie Sie bereits wissen, ist die Zustimmung eines Dritten erforderlich bei:
den nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäften eines Minderjährigen (§§ 107, 108 Abs. 1) durch die gesetzlichen Vertreter,
der Vertretung ohne Vertretungsmacht (§ 177) durch den Vertretenen selbst.

Für alle Fälle der Zustimmung ist wesentlich, dass es sich bei ihr um ein selbständiges einseitiges Rechtsgeschäft handelt, das zu seiner Wirksamkeit sämtlicher für ein Rechtsgeschäft geltender Voraussetzungen (wie alle anderen Rechtsgeschäfte auch) bedarf.
Man muss daher bei Falllösungen im Zusammenhang mit Zustimmungen von Anfang an streng unterscheiden zwischen dem Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für zwei Rechtsgeschäfte:
1. Die Voraussetzungen für das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft selbst, z.B. einen von einem 16-Jährigen geschlossenen Kaufvertrag über ein Fahrrad „Tretmühle“, gem. § 433 i.V.m. § 108 Abs. 1 und
2. die Voraussetzungen für das Rechtsgeschäft „Zustimmung“ zu diesem Kaufvertrag, also etwa für die Genehmigungserklärung der Eltern gem. §§ 433, 108 Abs. 1, 184 Abs. 1, 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1.

Für die Zustimmung müssen Sie folgendes Prüfungspäckchen schnüren:

Zustimmungserklärung (Einwilligung, § 183 – Genehmigung, § 184)
Auslegen nach §§ 133, 157; es handelt sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung
Wirksamwerden mit Zugang gem. §§ 130 Abs. 1, Abs. 2
Adressat: Sämtliche am zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft Beteiligten gem. § 182 (anders bei §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2: hier nur noch der Auffordernde (!))
Zustimmungsberechtigung: Immer der Rechtsinhaber (§ 108 Abs. 1: Eltern; § 177 Abs. 1: Vertretene). Nicht der „Nochnicht-, Nichtmehr- (§ 108 Abs. 3) oder Nichtalleinrechtsinhaber (Miteigentümer; 1629 Abs. 2)“
Formfrei: § 182 Abs. 2
Zustimmungsfähigkeit: das Rechtsgeschäft, dem zugestimmt wird, muss noch „schweben“
Spezialfall für Einwilligung: Widerrufbarkeit gem. § 183

Der Empfänger der Zustimmungserklärung
Nach der Bestimmung des § 182 Abs. 1 kann die Zustimmung gegenüber jedem an dem einseitigen oder zweiseitigen Rechtsgeschäft Beteiligten erklärt werden.
Erinnern wir uns an Benjamin Blitz und den nicht mit seinen Eltern vereinbarten Erwerb eines Mofas der Marke „Feuerstuhl“ (3.2.5). Dort haben wir gelernt, dass die Eltern das Geschäft durch Genehmigungserklärung entweder gegenüber Benjamin Blitz oder aber gegenüber Siegfried Speich, dem Fahrradhändler, wirksam machen können; genau das sagt § 182 Abs. 1.
Für bestimmte Fallkonstellationen der nachträglichen Zustimmung, also der Genehmigung, hat der Gesetzgeber jedoch geregelt, dass diese nur noch gegenüber einem der Beteiligten wirksam erklärt werden kann.
Sobald Siegfried Speich die Eltern zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert hat, ist er nach § 108 Abs. 2 S. 1 der einzig mögliche Adressat für deren Erklärung über die Genehmigung. Ein Parallelbeispiel findet sich im § 177 Abs. 2 S. 1.

Sie sehen an diesen Beispielen, dass der § 182 ff. nur allgemeine Regelungen über die Zustimmung enthält, die für einzelne Tatbestände durch besondere Regelungen über die Zustimmung teilweise verdrängt werden. So geschieht das bei allgemeinen Regeln oft: Sie gelten nur, wenn keine speziellen Regeln Vorrang beanspruchen. Lex specialis derogat legi generali, sagten die Lateiner, was heißt: Das spezielle Gesetz verdrängt das allgemeine Gesetz!

Die Formfreiheit der Zustimmung
Bei der Abgabe der Zustimmungserklärung braucht der Erklärende eine bestimmte Form nicht einzuhalten. Das gilt gem. § 182 Abs. 2 sogar dann, wenn das Rechtsgeschäft, dem zugestimmt wird, einer bestimmten Form bedarf.

Beispiel: Viktor (V) hat , ohne von Kurt (K) bevollmächtigt zu sein, im Namen des K von Eugen (E) ein Grundstück, notariell beurkundet, gekauft. K erfährt von dem vorgenommenen Geschäft und schreibt daraufhin dem E, er bitte ihn, den Umschreibungsantrag beim Grundbuchamt zu stellen.

Der notariell beurkundete und damit formgültig zustande gekommene Kaufvertrag (§§ 433, 311 b Abs. 1 S. 1) zwischen K und E war gem. §§ 164, 177 Abs. 1 zunächst schwebend unwirksam und bedurfte zur Wirksamkeit der Genehmigung durch K. Ist es nicht immer wieder schön, Altbekanntes im Neuen wiederzuerkennen?
Während der Kaufvertrag selbst dem Formzwang des § 311 b Abs. 1 S. 1 unterlag, konnte K seine Zustimmungserklärung nach § 182 Abs. 2 formfrei abgeben. Also konnte er sie auch durch konkludente schriftliche Erklärung gegenüber E äußern. So liegt der Fall hier, denn dadurch, dass K den E zur Stellung des Umschreibungsantrages beim Grundbuchamt aufforderte, gab er gem. §§ 133, 157 zu verstehen, dass er mit dem durch den Vertreter V vorgenommenen Rechtsgeschäft einverstanden sei.
Aus dem bisher Dargestellten ergibt sich bereits, dass die vorher erteilte Zustimmung, also die Einwilligung, das spätere Rechtsgeschäft sofort mit seinem Abschluss wirksam werden lässt.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften – nehmen Sie z.B. eine Kündigung – gilt hierzu allerdings die Besonderheit, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes der Erklärungsgegner ausnahmsweise die Vorlage einer schriftlichen Einwilligungserklärung verlangen kann, wenn er vorher nicht vom Einwilligenden über die erteilte Zustimmung in Kenntnis gesetzt worden ist. Dies ergibt sich aus § 182 Abs. 3 i.V.m. § 111 S. 2, 3. Wie bei allen einseitigen Rechtsgeschäften soll der Erklärungsempfänger geschützt werden, damit sich bestehende Zweifel über die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäftes nicht zu seinem Nachteil auswirken können. Also: Alle einseitigen Rechtsgeschäfte sind trotz Einwilligung unwirksam, wenn die Einwilligung nicht schriftlich vorgelegt wird und der Adressat das Rechtsgeschäft deshalb sofort zurückweist.

Die Widerruflichkeit der Einwilligung
Die Wirksamkeit des späteren Rechtsgeschäfts setzt allerdings voraus, dass die einmal erteilte Einwilligung bei Abschluss des Geschäftes auch noch wirksam ist. Dies ist aber nicht etwa selbstverständlich. Denn die einmal erteilte Einwilligung ist bis zur Vornahme des Rechtsgeschäftes gem. § 183 S. 1 grundsätzlich frei widerruflich. Der Widerrufende braucht für den Widerruf seiner Einwilligung dem Erklärungsempfänger keine Gründe anzugeben. Als Empfänger der Erklärung kommen nach § 183 S. 2 sämtliche am Rechtsgeschäft beteiligten Personen in Betracht, so dass der Widerruf etwa auch gegenüber dem Minderjährigen oder dessen Geschäftspartner erklärt werden kann.
Diese Widerrufsmöglichkeit besteht grundsätzlich bei allen Arten von Rechtsgeschäften. In einigen wenigen Ausnahmefällen ist der Widerruf jedoch kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung ausgeschlossen. Solche Fälle werden Sie später, vornehmlich im Sachenrecht bei § 873 Abs. 2, kennen lernen. Ein recht instruktives Beispiel für den gesetzlichen Ausschluss des Widerrufs bietet § 1750 Abs. 2 S. 2. Sie werden einsehen, dass die Bindung der Einwilligungserklärungen für ein geordnetes Adoptionsverfahren unerlässlich ist, damit das Verfahren nicht durch Unsicherheiten über den Bestand der Einwilligungen zu Lasten des Kindes gestört wird. Folglich können die Einwilligungserklärungen (Ausn.: § 1750 Abs. 2 S. 2, 2. Hs.) nicht widerrufen werden. Darüber hinaus ist ein Widerruf aber auch dann nicht möglich, wenn sich aus dem der Erteilung der Einwilligung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis etwas anderes, also die Unwiderruflichkeit, ergibt.
Nach der Vornahme des Rechtsgeschäftes jedenfalls ist die Einwilligung immer unwiderruflich, weil ja das Rechtsgeschäft durchgeführt worden ist. Irgendwie logisch!

Die Ermächtigung
Einen ganz wichtigen Sonderfall der Zustimmung stellt § 185 dar. Die Norm regelt die Zustimmung zu Verfügungen von Nichtberechtigten, und zwar in § 185 Abs. 1 die vorherige Zustimmung, die sog. Ermächtigung, und in § 185 Abs. 2 die Genehmigung.
Die erhebliche Bedeutung des § 185 sei zunächst anhand der Ermächtigung erläutert. § 185 wird im Laufe Ihres juristischen Werdens eine sehr wichtige Rolle spielen, die leider oft unterschätzt wird.
Aus § 185 Abs. 1 ergibt sich die Rechtsfolge, dass in dessen Regelungsbereich ein Verfügungs(rechts)geschäft, das nicht der Berechtigte, sondern ein Dritter – ein sog. Nichtberechtigter – vorgenommen hat, bei Vorliegen der Einwilligung des Berechtigten – eben der „Ermächtigung“ – sogleich für diesen wirksam ist. Wenn Sie also als berechtigte Eigentümerin Ihres Mondeo den Nichteigentümer Oli ermächtigen, diesen Mondeo an Felix zu übereignen gem. § 929 S. 1, so wird Felix Eigentümer, auch wenn Oli nicht in Ihrem Namen aufgetreten ist. Die Übereignung gem. § 929 S. 1 ist eben ein Verfügungsgeschäft, das mit vorheriger Zustimmung, d.h. Einwilligung, wirksam ist, auch wenn Oli ein Nichtberechtigter ist. Diese auf den ersten Blick einleuchtend und einfach erscheinende Regelung erstaunt bei näherem Hinsehen aber insofern, als zwar einerseits die Parallelität zur Konstellation der Stellvertretung (§ 164 Abs. 1) zum Verwechseln ähnlich auf der Hand liegt, aber andererseits die Rechtsfolge „Wirksamkeit zu Lasten des Berechtigten“ hier eintritt, ohne dass das im § 164 Abs. 1 bestehende Tatbestandserfordernis des „Handelns in fremdem Namen“ vorliegen müsste; es fehlt „offenkundig“ die Offenkundigkeit.
Im Falle der Ermächtigung besteht ein derartiges Tatbestandsmerkmal wie das Handeln im fremden Namen bei § 164 Abs. 1 nicht. Der Nichtberechtigte tritt vielmehr im eigenen Namen auf.
Dies bedeutet nun nicht etwa, dass Sie in allen Fällen des § 164 bei Fehlen dieses Tatbestandsmerkmales auf § 185 ausweichen könnten. Vielmehr muss berücksichtigt werden, dass § 185 ausschließlich nur von Verfügungsgeschäften spricht.
Darin liegt auch der Grund für die von § 164 abweichende Regelung: Die Vorschrift des § 185 besagt, dass bei Vorliegen der Ermächtigung des Berechtigten auch derjenige wirksam eine Verfügung über einen Gegenstand treffen kann, der dazu (eigentlich) nicht berechtigt ist, weil er nicht Eigentümer der Sache ist.
Gemeint ist als Nichtberechtigter also nur, wer „etwas weggibt“, nicht etwa der „Empfänger“ der Verfügung, also z.B. nicht der Erwerber einer Sache.
Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass es bei den Verfügungsgeschäften für den anderen Teil – also den „Empfänger“ der Verfügung – regelmäßig völlig ohne Bedeutung ist, wer tatsächlich sein Partner ist. Das ist wiederum mit den Besonderheiten der Verfügungsgeschäfte zu erklären. Verfügungsgeschäfte sind bekanntlich solche Rechtsgeschäfte, durch die ein bestehendes Recht unmittelbar aufgehoben, belastet, übertragen oder geändert wird. Wenn aber die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts, z.B. der Übertragung des Eigentums an einer Sache Mondeo, unmittelbar eintreten, dann ist es für den Verfügungsempfänger Felix, also den Erwerber, völlig ohne Belang, wer tatsächlich sein Vertragspartner ist. Hauptsache für ihn ist, dass die Hauptsache eintritt: unmittelbarer Eigentumserwerb, egal von wem!

Ganz anders ist dies demgegenüber bei den Verpflichtungsgeschäften, für die daher § 185 auch nicht gilt. Da hier der Vertragspartner eben noch nicht das Recht bzw. die Rechtsänderung (z.B. Eigentum) unmittelbar, sondern allenfalls einen darauf gerichteten, schuldrechtlichen Anspruch erhält (z.B. § 433 Abs. 1), ist es für ihn von entscheidender Bedeutung, wer sein Vertragspartner ist. Deswegen gilt hier das sich aus § 164 Abs. 1 ergebende Offenkundigkeitsprinzip. Hier im § 164 muss im fremden Namen offen gehandelt werden, dort im § 185 kann im eigenen Namen gehandelt werden, der Andere braucht keinen Schutz.

Zur Klarstellung: Neben der Möglichkeit, nach § 185 Abs. 1 zu verfahren, die Verfügung also durch den Nichtberechtigten im eigenen Namen vornehmen zu lassen, besteht auch bei den Verfügungsgeschäften natürlich die Möglichkeit, dass gem. § 164 Abs. 1 ein Vertreter das Rechtsgeschäft im fremden Namen vornimmt. Die Stellvertretung bleibt den Rechtsgenossen unbenommen.

Die Widerruflichkeit der Ermächtigung
Beispiel: Der Kunstsammler Lothar Ludwig will ein ihm gehörendes Gemälde von Picasso veräußern. Da er dabei aber nicht in Erscheinung treten möchte, bittet er den ihm bekannten Händler Karl Kunst, die Veräußerung im eigenen Namen für ihn vorzunehmen. Kunst übereignet daraufhin das Gemälde im eigenen Namen an Richard Reich. Ludwig, den inzwischen der Verlust seines Picassos sehr reut, erklärt kurz nach der ihm noch nicht bekannten Übereignung dem Kunst, er möchte das Gemälde zurück haben. Mit Recht?

Ludwig könnte von Reich gem. § 985 Herausgabe des „Picasso“ verlangen.
Das setzt zunächst voraus, dass Ludwig Eigentümer des Bildes ist. Ursprünglicher Eigentümer war Ludwig.
Reich könnte das Bild gem. § 929 S. 1 aber von Ludwig erworben haben. Da die Einigung über den Eigentumsübergang nun nicht zwischen Reich und Ludwig direkt vorgenommen worden ist, könnte sie nur dann wirksam sein, wenn Ludwig nach § 164 ff. wirksam vertreten war. Ein Eigentumserwerb im Wege der Stellvertretung scheidet jedoch aus, da Kunst bei der Übereignung nicht im Namen des Ludwig aufgetreten ist.
Vielmehr ist die für § 929 S. 1 erforderliche Einigung zwischen dem im eigenen Namen auftretenden Kunst und dem Reich unmittelbar zustande gekommen. Auch ist das Bild an Reich übergeben worden. Jedoch war Kunst nicht Eigentümer des Bildes, so dass ihm an sich die Berechtigung zur Verfügung über das Eigentum an dem Bild fehlte. Er war Nichtberechtigter. Die dem Kunst von Ludwig erteilte Ermächtigung nach §§ 182, 185 Abs. 1 verlieh ihm jedoch die Verfügungsmacht zu einer wirksamen Verfügung im eigenen Namen über das Eigentum. Das setzt allerdings voraus, dass die Ermächtigung zum Zeitpunkt der Rechtsvollendung der Übereignung noch bestand.
Ebenso wie im Falle der Einwilligung nach § 183 ist auch die Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 in den Grenzen des § 183 widerruflich. In der Erklärung des Ludwig, er wolle das Bild zurück haben, liegt ein solcher Widerruf. Nach § 183 endet die Befugnis zum Widerruf aber mit der Vornahme des Geschäfts, zu dem die Ermächtigung erteilt wurde. Da Ludwig den Widerruf hier erst wirksam ausgesprochen hat, nachdem Kunst die Übereignung an Reich vorgenommen hatte, bestand für Ludwig kein Widerrufsrecht mehr. Kunst hat damit wirksam über das Eigentum des Ludwig verfügt, die Rechtsfolge tritt nach § 185 Abs. 1 unmittelbar zwischen dem Erwerber Reich und dem Berechtigten Ludwig ein. Reich hat daher von Ludwig nach §§ 929 S. 1, 185 Abs. 1 wirksam das Eigentum an dem Picasso erworben.
Folglich ist Ludwig nicht mehr Eigentümer.
Also kann Ludwig von Reich nicht gem. § 985 die Herausgabe des Bildes verlangen.

Die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten
Neben der Möglichkeit der vorherigen Ermächtigung eines Nichtberechtigten zur Verfügung über einen Gegenstand hält § 185 Abs. 2 1. Fall auch den Tatbestand der nachträglichen Zustimmung, also der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten bereit. Dazu der anschließende Fall.

Beispiel: Dieter Dampf hat Armin Adler seine „V 200“, die durch einen unruhigen Lauf über Weichenstraßen auffällig geworden war, zur Reparatur überbracht. In dem sich anschließenden Gespräch unter Fachleuten äußert Dieter, er habe ein wunderschönes Handarbeitsmodell einer „V 200“ entdeckt, das allerdings einen Tausender koste. Wenn er das gerade zur Reparatur gebrachte Serienmodell für einen guten Preis veräußern könne, dann ließe sich ein Erwerb des handgefertigten Modells realisieren. Adler erinnert sich an dieses Gespräch, als bei einem erneuten Besuch Detlef Diesel an ihn die Frage richtet, ob die von Adler zwischenzeitlich reparierte „V 200“ verkäuflich sei. Adler erklärt daraufhin: „Ich verkaufe sie Ihnen für 300 €. Ich weiß, dass der Eigentümer damit einverstanden sein wird.“ Adler und Diesel einigen sich über den Eigentumsübergang und Diesel nimmt die Lokomotive mit nach Hause. – Ist Diesel Eigentümer geworden?

Ein Eigentumserwerb nach §§ 929 S. 1, 164 Abs. 1, 3 scheitert auch hier daran, dass Adler nicht im Namen des Dieter Dampf die Übereignung des Modells vornimmt.

Anders als im vorangegangenen Fall hat Dieter den Armin Adler auch nicht zur
Übereignung des Lok-Modells vorher ermächtigt. Die bloße Bemerkung, für einen guten Preis sei er zu einem Verkauf bereit, stellt keine Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum an der Lok gegenüber Armin Adler dar.

Nach § 185 Abs. 2 1. Fall kann die Übereignung durch den Nichtberechtigten Adler aber von Dieter Dampf genehmigt werden. Mit dem Zugang der Genehmigung bei Adler oder Diesel wird die Übereignung wirksam; denn nach § 184 Abs. 1 tritt insoweit Rückwirkung ein. Diesel ist dann mit Einigung und Besitzübergabe von Adler Eigentümer geworden.

Beispiel: Wäre im vorangegangenen Fall anders zu entscheiden, wenn Armin Adler den Detlef Diesel nicht darüber aufgeklärt hätte, dass die reparierte Lok einem anderen Eigentümer gehört?

Die Abwandlung des Falles führt uns zu einem sehr wichtigen Fragenkreis des Privatrechtes, mit dem Sie insbesondere im Sachenrecht noch eingehend zu tun haben werden, dem gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. An dieser Stelle zur Abgrenzung nur so viel dazu:
Im täglichen Leben werden stündlich eine Unzahl von Übereignungsgeschäften vorgenommen. Betrachten Sie den normalen Tagesablauf eines Menschen, so werden Sie feststellen, dass jeder im Verlaufe eines normalen Tages viele sachenrechtliche Geschäfte tätigt. Jede Teilnahme am Wirtschaftsleben, beginnend beim morgendlichen Einkauf, über Ihren Bistrobesuch am Mittag, den Bücherkauf am Nachmittag im Jurashop und den Kinobesuch am Abend, ist mit einem Wechsel des Eigentums an verschiedenen Sachen – Ware wie Geld – verbunden. Dabei macht man sich normalerweise keine Gedanken darüber, ob die erworbene Sache auch tatsächlich dem Veräußerer gehört. Die Zahl der lebensnotwendigen Geschäfte verhindert auch, dass man jeweils akribische Nachforschungen darüber anstellen könnte, ob man nun vom Berechtigten oder Nichtberechtigten erwirbt. Bei den meisten Geschäften werden Leistung und Gegenleistung sofort ausgetauscht.
Ausgehend von dem bisher von uns erarbeiteten Stoff führt dies aufgrund des Ab-
straktionsprinzipes zu folgender Konsequenz in den Fällen, in denen z.B. die veräußerte Sache dem Veräußerer selbst nicht gehört und dieser auch nicht gem. § 185 Abs. 1 ermächtigt ist: Während der Erwerber die Gegenleistung (z.B. den Kaufpreis) durch wirksame Übereignung an den Veräußerer verliert, erlangt er das Eigentum an der Kaufsache von dem Veräußerer gem. § 929 S. 1 deshalb nicht, weil dieser Nichtberechtigter ist und die Ermächtigung gem. § 185 Abs. 1 nicht vorliegt.
Zwar stehen dem Erwerber in dieser Situation (hier nicht näher zu erläuternde) Rückforderungsansprüche hinsichtlich seines gezahlten Kaufpreises zu, es bliebe aber die oft erhebliche Schwierigkeit der tatsächlichen Durchsetzung eines solchen Anspruches.
Der Gesetzgeber hat diesen Konflikt dadurch gelöst, dass er im weiten Umfang auch einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zulässt. Lesen Sie dazu bitte § 932!
Der Grundfall des Erwerbes vom Nichtberechtigten setzt nach § 932 Abs. 1, 2 folgende Tatbestandsmerkmale voraus:
Es muss sich um den Erwerb einer beweglichen Sache handeln.
Der Erwerb muss im Wege des § 929 S. 1 geschehen sein, das heißt, der nichtberechtigte Veräußerer muss unmittelbarer Besitzer gewesen sein und den unmittelbaren Besitz auch dem Erwerber übertragen haben, wobei beide über den Eigentumsübergang einig gewesen sein müssen; also Einigung und unmittelbare Übergabe müssen gem. § 929 S. 1 in Ordnung sein.
Der Erwerber darf das fehlende Eigentum des Veräußerers weder gekannt haben noch darf ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein, dass die Sache dem Veräußerer nicht gehört.

Liegen diese Voraussetzungen einer Übereignung gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, Abs. 2 vor, so geht trotz fehlender Berechtigung des Veräußerers das Eigentum auf den Erwerber über. (Zu § 935 gleich noch ein Wort.)
Der hinsichtlich der Berechtigung gutgläubige Erwerber erwirbt das Eigentum also durch die Verfügung des nichtberechtigten Veräußerers. Als Konsequenz verliert der bisherige Eigentümer sein Eigentum, er wird quasi enteignet.
Einen Ausgleich für diesen Rechtsverlust des wahren Eigentümers – hier Dampf – sieht das Gesetz in § 816 Abs. 1 S. 1 vor. Nach dieser Vorschrift muss derjenige, der als Nichtberechtigter verfügt und so den Rechtsverlust verursacht hat, also Adler, dem bisher Berechtigten, also Dampf, dasjenige herausgeben, was er durch die Verfügung seitens des Erwerbers – hier Diesel – erlangt hat, nämlich den Kaufpreis in Höhe von 300 €. Der juristische König Adler, der 300 € für etwas erlangt hat, das ihm gar nicht gehörte, muss an den juristischen Bettelmann Dampf, der das Eigentum gem. §§ 929, 932 verloren hat, ohne etwas dafür zu erlangen, den Kaufpreis herausgeben. Gerechter Ausgleich!

Nach diesen Überlegungen können wir den „Lok-Fall“ lösen.
Ein Eigentumserwerb des Diesel nach §§ 929, 164 Abs. 1 oder §§ 929, 185 Abs. 1 oder §§ 929, 185 Abs. 2, 1. Fall scheidet aus, da Adler weder als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Dampf in fremdem Namen, noch mit dessen Ermächtigung im eigenen Namen gehandelt noch Dampf die Eigentumsübertragung des Adler genehmigt hat.
Diesel könnte daher das Eigentum nur im Wege des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, 2 erworben haben. Eine Einigung zwischen Adler als Nichtberechtigtem und Diesel als Erwerber über den Eigentumsübergang liegt vor. Adler hat Diesel auch den unmittelbaren Besitz an dem Lok-Modell verschafft. Über die fehlende Berechtigung des Adler als Eigentümer könnte der gute Glaube des Diesel hinweg helfen. Zu prüfen bleibt, ob Diesel gutgläubig gewesen ist. Die fehlende Eigentümerstellung des Adler war ihm nicht bekannt, so dass nur noch der Frage nachzugehen ist, ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Grobe Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn jemand in besonders großem Maße die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Mit anderen Worten kann man von grober Fahrlässigkeit im Rahmen von § 932 Abs. 2 dann ausgehen, wenn sich dem Erwerber aus den Umständen des Einzelfalles die Vermutung aufdrängen musste, dass er die Einigung mit dem Nichteigentümer vornimmt. Im vorliegenden Fall ist dabei zu berücksichtigen, dass Diesel ein Lok-Modell in einem entsprechenden Geschäftslokal erworben hat. Da die Reparatur abgeschlossen war und Adler die Lok lediglich ausgestellt hatte, mussten sich für einen vernünftigen Betrachter keine Zweifel an der Eigentümerstellung des Adler aufdrängen. Aber selbst dann, wenn Diesel gemerkt hätte, dass Adler das Modell repariert hat, muss daraus nicht zwangsläufig der Schluss auf fehlendes Eigentum nahe liegen. Es sind nämlich Fälle denkbar, in denen Modell-Spielwarenhändler defektes Spielzeug aufkaufen, restaurieren und anschließend – als Eigentümer – weiterveräußern. Im Ergebnis ist daher die Gutgläubigkeit von Detlef Diesel zu bejahen.
Detlef Diesel hat deswegen das Lok-Modell gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, 2 zu Eigentum erworben.
Hinweisen möchte ich Sie noch darauf, dass der gutgläubige Erwerb in den Fällen des § 935 nicht in Betracht kommt: Nach § 935 Abs. 1 S. 1 dieser Vorschrift scheidet die Anwendung des § 932 dann aus, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst wie abhanden gekommen war. In diesen Fällen erkennt das Gesetz also – abgesehen von der Ausnahmevorschrift des § 935 Abs. 2 – eine größere Schutzwürdigkeit des bisherigen Eigentümers an.
Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten setzt demnach voraus, dass der ursprüngliche Eigentümer den unmittelbaren Besitz an der Sache vorher mit seinem Willen aus der Hand gegeben hat. Der Eigentümer muss die Sache also vermietet, verliehen oder aus sonstigen Gründen freiwillig einem Dritten überlassen haben; nur dann verdient er nach Auffassung unseres Gesetzgebers keinen Schutz (s.u. „E-D-K-Fälle“).

Die Rückwirkung der Genehmigung und ihre Durchbrechung
Ist das zweiseitige Rechtsgeschäft, das der Einwilligung oder der Vertretungsmacht bedurfte, ohne diese Voraussetzungen vorgenommen worden, so ist es bekanntlich schwebend unwirksam gem. §§ 108 Abs. 1, 177 Abs. 1. Der Zustand der schwebenden Unwirksamkeit wird durch die Genehmigung geheilt. Das Rechtsgeschäft wird mit ihrer Erteilung voll wirksam.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften tritt dagegen, wie wir schon gesehen haben, grundsätzlich die Rechtsfolge der Nichtigkeit ein (z.B. §§ 111, 180); hier duldet die Rechtsordnung keinen Schwebezustand.
Dabei wirkt nach § 184 Abs. 1 die Genehmigung grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des genehmigten Rechtsgeschäftes zurück. Der gebildete Jurist spricht hier von einer „Ex-tunc-Wirkung“ (lat.: ex, d.h. aus; tunc, d.h. damals). Von der Genehmigung ab wird das Rechtsgeschäft also so bewertet, als sei es bereits von Anfang an wirksam gewesen. Durch § 184 Abs. 1 letzter Halbsatz wird klargestellt, dass der Genehmigende die Rückwirkung seiner Erklärung auch ausschließen kann.
Diese Rückwirkung wirft jedenfalls solange keine besonderen Fragen auf, wie der Genehmigende in der Zeit zwischen dem Abschluss des Rechtsgeschäfts und dem späteren Wirksamwerden der Genehmigung – also in der „Schwebe“ – keine anderweitigen Verfügungen über den Gegenstand getroffen hat. Hat also z.B. der vollmachtlos vertretene Veräußerer zwischen dem Abschluss der Übereignung durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht und seiner nachfolgenden Genehmigung nicht anderweitig über die Kaufsache verfügt, so wird mit seiner Genehmigung die Übereignung rückwirkend in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie vorgenommen worden ist.

Anders ist es aber, wenn Verfügungen in der Zeit zwischen „Abschluss“ und „Genehmigung“, also während „der Schwebe“, vorliegen. Dazu kann es insbesondere kommen, wenn der „vertretene“ Veräußerer, von dessen Genehmigung die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts abhängt, von dem Rechtsgeschäft gar nichts weiß, wenn also der „Vertreter“ nicht nur seine Vollmacht überschreitet, sondern gar keine Vollmacht hat.
Als Zwischenverfügung kommen alle Arten von Verfügungen in Betracht wie z.B. die Verpfändung, aber auch die Übereignung (vgl. dazu das anschließende Beispiel).
Für diese Fälle ordnet § 184 Abs. 2 an, dass Verfügungen des Genehmigenden, die dieser vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts getroffen hat, durch die Rückwirkung der Genehmigung nicht unwirksam werden.

Achtung! Die Einwilligung zu einseitigen Rechtsgeschäften!
Die Diagramme a., b. und c. sollen Ihnen Bekanntes im Zusammenhang abrufbar machen.

Die Insichgeschäfte: Den verknoteten § 181 BGB zu lesen und nichts zu verstehen ist normal!

Stehen als Erklärende auf beiden Seiten der jeweiligen Rechtsgeschäfte dieselben Personen,
so haben sie entweder als Vertreter in fremdem Namen gehandelt und auf der anderen Seite im eigenen Namen Erklärungen abgegeben, also mit sich selbst einen Vertrag geschlossen. Ein solches Verhalten wird als Selbstkontrahieren bezeichnet
oder aber die Handelnden sind auf der einen Seite als Vertreter in fremdem Namen und auf der anderen Seite ebenfalls als Vertreter aufgetreten, haben also beide Vertragsparteien vertreten. Diese Handlungsweise wird Mehrfachvertretung genannt.

Beispiele:
a. Jupp Schmitz beauftragt und bevollmächtigt seinen Freund Michael Geschicklich, den Pkw des Jupp zu veräußern, „egal an wen“. Michael, der technisch versiert ist, untersucht das Fahrzeug, findet es gut und verkauft und übereignet es anschließend zu einem angemessenen Preis an sich selbst. Kann Jupp Schmitz Kaufpreiszahlung von Michael an sich verlangen?
b. Wie ist im Falle a. zu entscheiden, wenn Michael Geschicklich den Pkw im Namen von Jupp an Dieter Dampf verkauft, wobei Michael auch als „Vertreter“ des unwissenden Dampf handelt?
c. Jupp Schmitz hat Dieter Dampf für zwei Monate ein Video-Gerät geliehen. Da Jupp plötzlich Geld braucht, verkauft er das Gerät an Michael Geschicklich. Über die Übereignung wird nicht gesprochen. Anschließend verreist Jupp Schmitz, den die Ausbildung an der Hochschule erheblich mitgenommen hat, für längere Zeit und erteilt Michael Geschicklich für die Zeit seiner Abwesenheit Generalvollmacht. Als Dampf das Gerät zurückbringt, nimmt Geschicklich es in Empfang und erklärt, er sei nun der Eigentümer. Nach der Rückkehr von Jupp entzweien sich Jupp Schmitz und Michael Geschicklich. Jupp verlangt Herausgabe des Video-Gerätes. Zu Recht?
d. Die Eltern Lydia Lustiges wollen deren 5-jährigem Bruder Lars ein Grundstück schenken. Sie erklären vor dem Notar, dass sie ihrem Sohn dieses Grundstück schenken und auflassen und erklären zugleich, dass sie diese Erklärungen im Namen ihres Sohnes Lars annehmen. Sind die Verträge wirksam?

Wir schließen uns den hochkomplexen § 181 zunächst nach unserer in „Juristische Entdeckungen – Bd. I“ gelernten „Seziertechnik“ einmal auf, indem wir aus ihm mehrere Paragraphen machen. Wir spielen Gesetzgeber! Versuchen Sie zunächst einmal selbst, den § 181 in seine beiden Grundsätze
Selbstkontrahierungsverbot und
Mehrfachvertretungsverbot sowie
seine beiden Ausnahmen zu zerlegen,
indem Sie drei selbständige Paragraphen baumeisterlich gestalten. Sie erinnern sich: Die Reduktion der Komplexität (§ 181) auf einfache Elemente (3 Paragraphen) zur Reproduktion der Komplexität (§ 181).

Grundsatz der Unzulässigkeit
Ein solches „Verhandeln mit sich selbst“ hat der Gesetzgeber aus nahe liegenden Gründen für bedenklich gehalten. Hat nämlich eine einzelne Person die Macht, Verpflichtungen und Rechte zweier anderer Personen oder gar einer anderen sich selbst gegenüber festzulegen, so kommt es leicht zu Interessenkollisionen, die zu einem Missbrauch der Vertretungsmacht Anlass geben könnten. Niemand kann Diener zweier Herren sein!
Deshalb bestimmt der ominöse § 181 S. 1, dass die Vertretungsmacht die Befugnis zu solchen Insichgeschäften nicht umfasst. Obwohl es in dieser Vorschrift heißt, der Vertreter könne solche Rechtsgeschäfte nicht vornehmen, was dem Wortlaut nach auf die Nichtigkeit als Rechtsfolge deutet, ist allgemein anerkannt, dass das gegen § 181 verstoßende Rechtsgeschäft analog § 177 Abs. 1 nur schwebend unwirksam ist und durch Genehmigung nach § 184 voll wirksam werden kann. Danach muss man die Vorschrift des § 181 als gesetzliche Einschränkung der Vertretungsmacht auffassen und nicht als Unzulässigkeitsgrund.
Sie gilt nicht nur für mehrseitige Rechtsgeschäfte, sondern auch für einseitige Willenserklärungen, bei denen die Person des Erklärenden und die des Erklärungsempfängers identisch sind. So kann M nicht als Vertreter des Vermieters V gegenüber sich selbst als Mieter einen Mietvertrag kündigen oder umgekehrt.
Für die eingangs genannten Fälle bedeuten unsere bisherigen Feststellungen jedoch noch nicht die endgültige Entscheidung darüber, dass alle dort vorgenommenen Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam seien. Der Grundsatz des § 181 wird nämlich durch mehrere Ausnahmen durchbrochen.

Gesetzlich vorgesehene Ausnahmetatbestände
Insichgeschäfte sind wirksam, wenn sie dem Vertreter gestattet sind; denn dann verzichtet der Vertretene eben auf den ihm durch § 181 gewährten Schutz.
Dementsprechend könnte in den Eingangsfällen der jeweils abgeschlossene Kaufvertrag wirksam sein. Dies trifft für den Fall a. auch zu. Für den Fall b. muss jedoch berücksichtigt werden, dass Michael Geschicklich hier Jupp und Dampf vertritt, also ein Fall der Mehrfachvertretung vorliegt. Bei Mehrfachvertretung kann von einer entsprechenden Erlaubnis der Geschäftsherren i.S. von § 181 1. Alt. nur dann gesprochen werden, wenn beide Vertragsparteien mit der Mehrfachvertretung einverstanden waren. Dementsprechend ist ein Vertrag zwischen Jupp und Dampf nicht zustande gekommen, da Dampf mit der Mehrfachvertretung nicht einverstanden war. Der Vertrag ist vielmehr schwebend unwirksam, § 177 Abs. 1 analog; Jupp hat gegen Dampf nur dann einen Anspruch, wenn dieser die Vertretung durch Geschicklich genehmigt.
Eine weitere Ausnahme macht das Gesetz in § 181, wenn das Insichge-schäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Dies setzt voraus, dass eine wirksame Verbindlichkeit, also ein Verpflichtungsgeschäft, zwischen den Vertragsparteien besteht, die jetzt durch das im Wege des Selbstkontrahierens vorgenommene Erfüllungsgeschäft, also das Verfügungsgeschäft, erfüllt werden soll. Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei der Abwicklung auf der Verfügungsebene keine Interessenkollisionen mehr auftreten können, die ja nur das Verpflichtungsgeschäft prägen (Aus- und Verhandeln).

Bei Übertragung dieser Grundsätze auf den Eingangsfall c. ergibt sich Folgendes:
Ein Anspruch des Jupp gegen Geschicklich auf Rückgabe des Videorekorders aus § 985 setzt voraus, dass Jupp Eigentümer des Gerätes ist. Er könnte jedoch sein Eigentum gem. § 929 ff. an Geschicklich verloren haben. Die dazu erforderliche Einigung über den Eigentumsübergang hat Jupp nicht selbst erklärt, vielmehr ist eine entsprechende Erklärung des Geschicklich im Wege des Selbstkontrahierens erfolgt. Da Geschicklich Generalvollmacht eingeräumt worden war, würde diese Erklärung gegen Jupp wirken, wenn nicht die Vertretungsmacht des Geschicklich durch § 181 eingeschränkt ist. Geschicklich hat hier zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gehandelt, denn zwischen Jupp und Geschicklich ist wirksam ein Kaufvertrag über den Videorekorder zustande gekommen, aus dem Jupp nach § 433 Abs. 1 zur Übergabe und Übereignung des Gerätes verpflichtet war. Die Einigung über den Eigentumsübergang wirkt daher nach §§ 164, 181 gegen Jupp. Da Geschicklich auch den unmittelbaren Besitz an der Sache erhalten hat, ist er nach § 929 S. 2 Eigentümer geworden, so dass ein Herausgabeanspruch aus § 985 zugunsten des Jupp nicht besteht.

Von der Rechtsprechung entwickelter Ausnahmetatbestand
Wenn Sie jetzt den Eingangsfall d. betrachten, so stellen Sie zunächst fest, dass die beiden Rechtsgeschäfte „Schenkungsvertrag“ gem. § 516 und „Übereignung“ gem. §§ 873 Abs. 1, 925 wegen der Geschäftsunfähigkeit des Lars gem. §§ 104 Nr. 1, 105 Abs. 1 nichtig sind.
Treten die Eltern nun auf beiden Seiten der Rechtsgeschäfte auf, einmal im eigenen Namen, zum anderer als Vertreter im Namen des Lars über §§ 164 Abs. 1, Abs. 3, 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1, so müsste die gesetzliche Vertretung scheitern: § 181 berührt hier bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts, nämlich des Schenkungsvertrages, da über §§ 1795 Abs. 2, 1629 Abs. 2 S. 1 die Vorschrift des § 181 auch für die gesetzliche Vertretung der Eltern gilt, also nicht nur für die rechtsgeschäftliche Vertretung.
Allein mit Hilfe der gerade vorgestellten Einschränkungen „Erfüllung einer Verbindlichkeit“ oder „Gestattung“ kommen wir auch nicht zu einer Wirksamkeit, da zum einen bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts betroffen ist, zum anderen der 5-jährige Lars nichts gestatten kann.
Dieses Ergebnis erscheint jedoch unbillig. Wenn wir uns an den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift zurückerinnern, so haben wir dazu festgestellt, dass der Gesetzgeber mögliche Interessenkollisionen ausschließen wollte. Kann nun eine solche Interessenkollision bei generell-abstrakter Beurteilung, also einer solchen Prüfung, die für alle denkbaren Fälle gilt, überhaupt nicht eintreten, so rechtfertigt dies, solche Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 181 herauszunehmen.

Um zur Lösung dieses Problems zu kommen, müssen wir uns noch einmal vergegenwärtigen, worin der Interessenkonflikt zu sehen ist, der den Anlass zur Schaffung des § 181 gegeben hat. Tritt jemand zugleich in eigenem und in fremdem Namen auf, so ist die Versuchung groß, sich selbst auf Kosten des Vertretenen Vorteile zu verschaffen. Ließe man ein solches Vorgehen zu, könnten also rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile für den Geschäftsherrn die Folge sein. Einer Anwendung des § 181 bedarf es daher in solchen Fällen nicht, in denen Nachteile für den Vertretenen ausgeschlossen sind. Ein solcher Fall ist Ihnen aus unseren bisherigen Erörterungen bereits bekannt. § 107 erklärt die Rechtsgeschäfte eines beschränkt Geschäftsfähigen für wirksam, die dieser ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vornimmt, sofern sie für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft sind. Dieser Grundsatz lässt sich auf die Frage des Anwendungsbereiches von § 181 übertragen. Ist das vom Vertreter (Eltern) im Wege des Selbstkontrahierens vorgenommene Geschäft für den Vertretenen (Lars) lediglich rechtlich vorteilhaft, so ist eine Kollision der Interessen des Geschäftsherrn (Lars) auf der einen und des Vertreters auf der anderen Seite total ausgeschlossen. Wird also durch das abgeschlossene Geschäft nur ein rechtlicher Vorteil für den Geschäftsherrn begründet, so bedarf dieser des Schutzes des § 181 nicht mehr. Solche Fälle können und müssen daher aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausgenommen werden. Methodisch handelt es sich um einen Fall einer teleologischen Reduktion.

Konnte ich die Knoten etwas aufknoten?

Kurze Rekapitulation:
● Analogie Der Fall ist zwar nicht vom Wortlaut der Norm
gedeckt, aber vom Normzweck erfasst.
Teleologische Reduktion Der Fall ist zwar vom Wortlaut der Norm gedeckt
(keine Vertretung), aber vom Normzweck nicht
erfasst.

So liegt es hier: Das lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäft ist zwar vom Verbot des § 181 erfasst (da keine Ausnahme greift), aber vom Normzweck (Schutz vor Interessenkollisionen) nicht erfasst. (So auch § 181 c 3. Alt. unserer Sezierlist.)

Nach diesen Vorüberlegungen können wir den Fall d. lösen. Durch den Schenkungsvertrag wird auf der schuldrechtlichen Ebene des (Verpflichtungs-)Geschäfts lediglich die Berechtigung von Lars aus § 516 begründet. Irgendwelche Verpflichtungen für den Beschenkten sind damit nicht verbunden, das Geschäft ist also für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft. Da die Eltern als gesetzliche Vertreter (§§ 1626, 1629) Lars wirksam vertreten konnten und §§ 1795 Abs. 2, 181 aus den vorstehenden Gründen keine Anwendung finden, ist zwischen Lars und seinen Eltern ein wirksamer Schenkungsvertrag über das Grundstück zustande gekommen.

Gleiches gilt hinsichtlich der nach §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 erklärten Auflassung des Grundstückes. Auch mit der Auflassung und der ihr nachfolgenden Eintragung ist für den Empfänger des Eigentums nur ein rechtlicher Vorteil, nämlich das Eigentum, verbunden. Auch hier konnten die Eltern daher, da § 181 die nach §§ 1626, 1629 bestehende gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern nicht beschränkt, die Auflassung gegenüber sich selbst als Vertreter von Lars erklären und die entsprechende Erklärung auch annehmen. Auch die Auflassung ist daher wirksam.
Dieses Ergebnis ließe sich im Übrigen auch durch eine direkte Anwendung des § 181 erreichen. Denn bei Wirksamkeit des Schenkungsvertrages erfolgt die Auflassung als Verfügung nur zum Zwecke der Erfüllung einer bestehenden – wirksamen – Verbindlichkeit des wirksamen Schenkungsvertrages, also § 181 c 2. Alt.

Jetzt immer noch nichts zu verstehen, ist nicht mehr normal!

Vertreter ohne Vertretungsmacht?

Bei unseren bisherigen Erörterungen zum Vertretungsrecht haben wir der spannenden Frage, welche Rechtsfolgen das Fehlen einer oder gar mehrerer Voraussetzungen des § 164 auslöst, noch keine eingehende Betrachtung gewidmet. Bevor wir die Frage beantworten, wollen wir die Ergebnisse, die wir in den beiden vorgehenden Blogs bisher gefunden haben, noch einmal wiederholend zusammenstellen:
Handelt der Vertreter im fremden Namen mit Vertretungsmacht, so ist er Vertreter. Er führt ein fremdes Geschäft, nämlich das des Vertretenen. So § 164 Abs. 1!
Handelt der „Vertreter“ im eigenen Namen mit Vertretungsmacht, so ist er kein Vertreter. Er führt ein eigenes Geschäft. So § 164 Abs. 2!
Handelt nun der „Vertreter“ im fremden Namen ohne Vertretungsmacht, was dann? – Diese Frage ist noch offen und wir wollen uns im Folgenden näher mit ihr beschäftigen.

Zu einer fehlenden Vertretungsmacht kann es aufgrund mehrerer Umstände kommen:
Zum einen ist es möglich, dass der Vertreter ohne jeden Kontakt mit dem angeblichen Geschäftsherrn rechtsgeschäftliche Erklärungen für diesen abgibt.
Eine weitere Möglichkeit kann darin liegen, dass zwar Vertretungsmacht erteilt worden ist, diese Vollmachterteilung aber wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn nichtig ist.
Fehlende Vertretungsmacht liegt schließlich auch dann vor, wenn die Vollmacht nach § 168 in dem Zeitpunkt bereits wieder erloschen ist, in dem das Vertretergeschäft vorgenommen wird, und die §§ 170-173 nicht eingreifen.
Darüber hinaus ist von fehlender Vertretungsmacht aber auch dann auszugehen, wenn dem Vertreter zwar Vollmacht erteilt worden ist, er sich beim Geschäftsabschluss aber nicht an die Grenzen der ihm erteilten Vollmacht gehalten hat, also nicht „innerhalb“ der Vertretungsmacht tätig wird (§ 164 Abs. 1).
Später kommt schließlich noch der Fall des § 181 hinzu.

In allen diesen Fällen, in denen es an der für den Abschluss des konkreten Geschäftes erforderlichen Vertretungsmacht fehlt, handelt die Mittelsperson als sog. Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator). Mit einem solchen Falsus procurator haben wir es also nur dann zu tun, wenn sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung aus § 164 Abs. 1 vorliegen bis auf die Vertretungsmacht.
Die Frage ist nun, welche rechtlichen Folgen das Gesetz an das Auftreten eines Vertreters ohne Vertretungsmacht knüpft. Klar ist, dass es kein fremdes Geschäft des Vertretenen ist, da der „Vertreter“ ja ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Ebenso klar ist, dass es kein eigenes Geschäft des „Vertreters“ ist, da er ja im fremden Namen abschließt.

Die gesetzliche Lösung dieses Interessenkonfliktes findet sich, soweit es um den Abschluss von Verträgen geht, in § 177. In § 177 Abs. 1 ist der Ihnen bereits aus dem Recht der Minderjährigen aus § 108 Abs. 1 bekannte Grundsatz wieder aufgegriffen worden, dass Verträge, die ohne die erforderliche Mitwirkung einer dritten Person (bei § 108 ohne die Eltern) geschlossen werden, schwebend unwirksam sind, bis der Dritte (Eltern) den Vertrag genehmigt oder die Genehmigung verweigert. Tritt nun ein Vertreter ohne Vertretungsmacht auf, so erinnert sich der Gesetzgeber an die Rechtsfolge des § 108 Abs. 1 und lässt die Wirksamkeit des Vertrages gegen den Geschäftsherrn von dessen Genehmigung abhängig sein. Diese Genehmigung als nachträgliche Zustimmung (§§ 184, 182) ersetzt die fehlende Vertretungsmacht. Verweigert der Vertretene die Genehmigung, so wird der Vertrag endgültig unwirksam; eine Verpflichtung des Geschäftsherrn entsteht dann also nicht.
Der Gesetzgeber übertrug die „Silbertablett-Lösung“ des § 108 Abs. 1 auf § 177 Abs. 1. „Bitte schön ‚Vertretener‘: Gefällt es dir oder nicht? Dann genehmige oder lass‘ es! Ganz nach Deinem Belieben!“
Im Hinblick auf die Einzelheiten der Genehmigung bzw. ihrer Verweigerung gelten auch hier die §§ 182, 184. Auch im Falle eines Vertragsschlusses durch einen vollmachtlosen Vertreter hat die Genehmigung rückwirkende Kraft, so dass der Vertrag nach Erteilung der Genehmigung vom Zeitpunkt seines Abschlusses an voll wirksam wird. Ebenso hat der Geschäftsherr nach § 182 Abs. 1 die Möglichkeit, die Genehmigung sowohl gegenüber dem „Vertreter“ als auch gegenüber dem Geschäftsgegner zu erklären.
Wie bei § 108 Abs. 1 ist auch im Fall des § 177 Abs. 1 der Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss und der späteren Genehmigung des Vertrages (oder der Verweigerung einer solchen) von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages geprägt. Im Minderjährigenrecht haben wir die Bestimmungen der §§ 108 Abs. 2 und 109 Abs. 1 kennen gelernt, die dem Vertragspartner Möglichkeiten an die Hand geben, diesen für ihn unerwünschten Schwebezustand durch Aufforderung oder Widerruf zu beenden. Im Vertretungsrecht hat der Gesetzgeber sich zu gleichen Regelungen entschlossen. So gewährt § 178 dem Geschäftsgegner, solange die Genehmigung nicht erteilt ist, ebenfalls die Möglichkeit, seine Vertragserklärung zu widerrufen und so den Vertrag endgültig zu Fall zu bringen. Entsprechend der Vorschrift des § 109 Abs. 2 stellt jedoch auch § 178 wegen mangelnder Schutzwürdigkeit des Vertragspartners die Widerrufsmöglichkeit dann nicht zur Verfügung, wenn der Vertragspartner vom Mangel der Vertretungsmacht positiv Kenntnis gehabt hat.
Will sich dagegen der Vertragspartner nicht vom Vertrage lösen, sondern nur den optimalen Schwebezustand beenden, so eröffnet ihm das Gesetz parallel zu § 108 Abs. 2 in § 177 Abs. 2 die Möglichkeit, den Geschäftsherrn zu einer Erklärung über die Genehmigung des Vertrages aufzufordern. Auch im Falle des § 177 Abs. 2 hat diese Aufforderung zwei Wirkungen: Die vor der Aufforderung gegenüber dem Vertreter erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung werden nachträglich unwirksam; eine demnach erforderliche erneute Genehmigung kann nur binnen zwei Wochen gegenüber dem Geschäftsgegner erklärt werden und gilt als verweigert, wenn sie nicht binnen dieser Frist erfolgt. All das hatten wir schon in § 108 Abs. 2. Der Gesetzgeber geht eben wie die Evolution vor: Was sich bewährt hat im Kampf der Paragraphen, behält er bei!

Nach § 182 Abs. 2 kann die Genehmigung formfrei erklärt werden; auch kann sie in einem schlüssigen Verhalten zu erblicken sein. Voraussetzung ist aber, dass sich der Geschäftsherr bewusst ist, dass das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam ist und seiner Genehmigung zur Gültigkeit bedarf.

Wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht dagegen ein einseitiges Rechtsgeschäft tätigt, so greift § 180 ein. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das der vollmachtlose Vertreter vornimmt, grundsätzlich unzulässig, also nichtig. Gemäß § 180 S. 2 gelten jedoch die Regeln über Verträge entsprechend, wenn der Vertreter die Vertretungsmacht behauptet und der Erklärungsempfänger diese nicht beanstandet hat, oder wenn der Erklärungsempfänger mit der Vornahme des einseitigen Rechtsgeschäfts ohne Vertretungsmacht einverstanden gewesen ist. In diesem Fall, in dem er sich auf das Fehlen einer Vertretungsmacht quasi einlässt, ist er im Hinblick auf die dadurch ausgelöste Unsicherheit über die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäftes weniger schutzbedürftig, so dass es ihm zuzumuten ist, hinsichtlich der Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes die Genehmigung des Geschäftsherrn abzuwarten oder diesen nach § 177 Abs. 2 zur Erklärung über die Genehmigung mit den sich daran knüpfenden Folgen aufzufordern. Gleiches gilt nach § 180 S. 3, wenn der vollmachtlose Vertreter als Empfänger einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung auftritt.

Aufbaufragen zur Stellvertretung
Wie Sie es bereits aus den vorangegangenen Blogs gewöhnt sind, sollen auch hier Hinweise zum Aufbau einer Falllösung mit Stellvertreterschwerpunkt erfolgen. Beim Fallaufbau von Vertretungsfällen besteht die Schwierigkeit darin, die normalen Vertragsvoraussetzungen (6-Säulen) richtig mit den Fragen der Vertretung (Handeln in fremdem Namen, Vertretungsmacht) zu vernetzen und diese beiden Module zu einem Ganzen zu verbinden. Dazu nun die folgenden Schemata, die irgendwann mit Sicherheit ihr Gegenüber – den Fall in der Klausur – treffen werden.

Das Grundschema eines Vertretungsfalles sieht z.B. zum Eingangsfall d. folgendermaßen aus:

C gegen A aus § 433 Abs. 2 auf Kaufpreis i.H.v. 17.000 €?
Vertrag zwischen C und A?
A. Angebot

B. Wirksamwerden bei C über § 130
C. Annahme des Angebotes durch C
D. Wirksamwerden bei A über B gem. §§ 130, 164 Abs. 3
E. Inhaltliche und zeitliche Deckungsgleichheit

Häufig liegt der Fall aber so, dass zwar beim Vertragsschluss ein Vertreter gehandelt hat, dass aber die Mitwirkung des Vertreters völlig unproblematisch ist; erörterungsbedürftige Probleme ergeben sich lediglich bei den normalen Voraussetzungen des Vertragsschlusses.

Dann empfiehlt sich folgender Aufbau:
Vertrag zwischen A und B?
A. Angebot nicht durch A selbst abgegeben. Für ihn hat B als Vertreter mit Vertretungsmacht gehandelt (§ 164 Abs. 1) – kurze Darstellungen der Voraussetzungen Willenserklärung, Offenkundigkeit und Vertretungsmacht im Feststellungsstil.
Hat B wirksam ein Angebot abgegeben?
Angebot auf Wirksamkeit checken!
B. Zugang usw. …
C. Annahme durch B
D. … usw. …

Der Fall kann jedoch auch genau umgekehrt liegen: Die Problematik liegt ausschließlich im Vertretungsrecht, während die normalen Vertragsvoraussetzungen keine Schwierigkeiten machen.

Dann empfiehlt sich der folgende, häufig auftauchende Aufbau:
A. Vertragsschluss zwischen A und C? A und C haben selbst nicht die notwendigen Vertragserklärungen ausgetauscht. Vertreter B hat mit C die zum Zustandekommen des Vertrages erforderliche Einigung erzielt (knappe Feststellungen: Vertreter B hat sich mit C darüber geeinigt, dass das Fahrzeug Marke Porsche zum Preise von 25.000 € verkauft werden soll).
B. Diese Einigung wirkt aber für und gegen A, wenn die Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung des A durch B gem. § 164 Abs. 1, Abs. 3 vorliegen:
I. Willenserklärung des Vertreters – evtl. Botenproblematik
II. Offenkundigkeit
III. Vertretungsmacht
… (weiter wie beim Aufbauschema 1.)

Die Vollmacht, ihre Erteilung, ihr Erlöschen, ihr Widerruf und der Schutz Dritter bei erloschener Vollmacht

Erteilung der Vollmacht
Grundsätzlich kann jeder nach seinem Belieben darüber entscheiden, ob und in welchem Umfange eine andere Person für ihn Rechtsgeschäfte vornehmen darf. Das Selbstbestimmungsrecht der Person umfasst auch die Befugnis, einen anderen zu bevollmächtigen und zu bestimmen, in welchem Umfang der andere für ihn rechtsgeschäftlich tätig werden darf.
Die Vollmachterteilung selbst ist ein einseitiges, §§ 167 Abs. 1, 166 Abs. 2, grundsätzlich nicht formbedürftiges Rechtsgeschäft, § 167 Abs. 2. Als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung wird sie mit Zugang wirksam, der Erklärungsempfänger, also der zu Bevollmächtigende, braucht dementsprechend keine Einverständniserklärung mit der Vollmachterteilung abzugeben.

● Die Vollmachterteilung kann gem. § 167 Abs. 1, 1. Alt. in der Weise erfolgen, dass der Vollmachtgeber, der auch Geschäftsherr genannt wird, gegenüber dem Vertreter die Vollmacht erteilt. Wir sprechen dann von einer sog. Innenvollmacht, da der zukünftige Geschäftspartner des Geschäftsherrn von der Erteilung der Vollmacht nichts weiß. Beispielhaft dafür ist unser oben erörterter Fall d) gewesen.
● Ebenso ist es jedoch möglich, als Vertretener gegenüber dem künftigen Geschäftspartner die Bevollmächtigung des Vertreters zu erklären, § 167 Abs. 1, 2. Alt. In diesem Fall liegt eine sog. Außenvollmacht vor.

Beispiel: A ruft beim Kraftfahrzeughändler C an und teilt ihm mit, am nächsten Tag werde B, ein Bekannter des A, vorbei sehen, um für A dort einen guten Gebrauchtwagen zu erwerben.

Mit der Erteilung der Vollmacht legt der Geschäftsherr auch den Umfang der Berechtigung fest, für ihn Rechtsgeschäfte zu tätigen.
Im Ausgangsfall d. hat A dem B Vollmacht zum Erwerb eines „gut erhaltenen Porsche“ erteilt. Im Rahmen der so erteilten Vollmacht hätte B also mit Wirkung gegen A keinen Wagen erwerben können, der erhebliche Durchrostungen aufweist, ein defektes Getriebe hat oder überhaupt nicht mehr fahrbereit ist. Genauso konnte A dem B auch im Hinblick auf den Kaufpreis eine Höchstsumme vorgeben, nämlich 30.000 €. Hätte B dann ein Fahrzeug zum Preise von 40.000 € gekauft, so hätte er sich ebenfalls nicht im Rahmen der erteilten Vollmacht bewegt.
Bei der Prüfung, ob ein Geschäft für und gegen den Geschäftsherrn wirkt, müssen Sie also nicht nur prüfen, ob überhaupt eine Vollmacht erteilt worden ist, es hängt auch davon ab, ob das vom Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft sich in den Grenzen der erteilten Vollmacht hält. Tut es dies nicht, so tritt die Rechtsfolge des § 164 Abs. 1 genauso wenig ein, wie in den Fällen, in denen jemand nicht im Namen des Vertretenen handelt oder überhaupt keine Vollmacht erteilt worden ist.
Aus der bisherigen Darstellung ergibt sich, dass sich die Vollmacht lediglich darauf bezieht, dem Vertreter nach außen die Befugnis zur Vornahme von Rechtsgeschäften für den Vertretenen einzuräumen.
Die Bevollmächtigung bestimmt inhaltlich dagegen nicht darüber, ob der Vertreter auch verpflichtet ist, für den Vertretenen das Rechtsgeschäft abzuschließen, ob er dies entgeltlich oder unentgeltlich tun muss oder ob er über die Ausführung der mittels der Vollmacht getätigten Rechtsgeschäfte gegenüber dem Geschäftsherrn Rechenschaft zu legen hat. Alle diese Fragen berühren nämlich ausschließlich das sog. Innenverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter.
Nach dem Abstraktionsprinzip, das Sie bereits kennen gelernt haben, ist dieses Innenverhältnis strikt vom Außenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Geschäftsgegner zu unterscheiden. Die Vollmacht bezieht sich lediglich auf das Außenverhältnis; die Rechte zwischen dem Geschäftsherrn und dem Vertreter im Innenverhältnis werden dagegen nach dem der Vollmachterteilung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, dem Kausalgeschäft, bestimmt.
Als Kausalgeschäft kommt dabei jedes Verpflichtungsgeschäft in Betracht, das auf die Vornahme von Tätigkeiten für einen anderen gerichtet ist.
Das BGB kennt insoweit für das Innenverhältnis
 den Arbeits- bzw. Dienstvertrag, § 611 ff.,
 einen Auftragsvertrag, § 662 ff.,
 oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675.

Die Vollmacht ist von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft losgelöst, abstrakt „abgezogen“. Der Auftrag gem. § 662, der Dienstvertrag gem. § 611 oder auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 sind die Causa für die Vollmacht. Warum diese Klimmzüge?

Beispiel: Die ältere gehbehinderte Gräfin Maria von Schneppen-Hohenfels vereinbart mit dem 17-jährigen Gymnasiasten Josef, dass er ihr gegen ein Entgelt von 150 € je Monat bei ihren Besorgungen behilflich sein solle. Einige Tage später kauft Josef im Auftrag der Gräfin, die von diesen Dingen nichts versteht, bei dem Händler V ein Farbfernsehgerät, wobei er ausdrücklich im Namen der Gräfin auftritt. Als V das Gerät abliefern will, verweigert die Gräfin die Annahme, denn inzwischen hatten die Eltern des Josef ihr gegenüber erklärt, dass sie mit den Dienstleistungen ihres Sohnes für die Gräfin nicht einverstanden seien. Hat V gegen die Gräfin einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises?

Voraussetzung für einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 ist, dass ein Kaufvertrag zwischen der Gräfin (G) und V zustande gekommen ist. Unmittelbare Vertragsverhandlungen haben zwischen G und V nicht stattgefunden. Die Erklärungen des Josef könnten aber unmittelbar für und gegen die Gräfin wirken, wenn Josef die Gräfin nach § 164 Abs. 1, Abs. 3 wirksam vertreten hat.

Josef hat bei der Auswahl des Fernsehgerätes selbständig gehandelt, also eine eigene Willenserklärung abgegeben. Seine beschränkte Geschäftsfähigkeit steht der Abgabe einer eigenen Willenserklärung gem. § 165 nicht entgegen. Er hat die Willenserklärung offen im Namen der Gräfin abgegeben und demnach in fremdem Namen gehandelt.
Josef müsste aber auch Vertretungsmacht gehabt haben. Dies setzt eine entsprechende Bevollmächtigung der Gräfin gegenüber Josef oder gegenüber V voraus, §§ 166 II, 167 Abs. 1. In diesem Fall hat die Gräfin Josef beauftragt, den Farbfernseher zu kaufen. Bei diesem „Auftrag“ handelt es sich nicht um einen selbständigen Vertrag gem. § 662 (Auftragsvertrag), sondern um eine konkrete Weisung innerhalb des zwischen der Gräfin und Josef vereinbarten Dienstverhältnisses gem. § 611. In dieser Weisung liegt zugleich konkludent die Erteilung der (Innen-)Vollmacht zum Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrages (§§ 166 Abs. 2, 167 Abs. 1, 1. Alt.).
Die Vollmachterteilung stellt eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Hier ist sie gegenüber einem Minderjährigen erfolgt, so dass sie nur unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1, Abs. 2 wirksam werden konnte. Die Vollmacht erweitert die Befugnis des Minderjährigen zu rechtsgeschäftlichem Handeln, bringt ihm aber keinen rechtlichen Vorteil, der ihm selbst zugute käme. Somit wäre die Ausnahmevorschrift des § 131 Abs. 2 S. 2 1. Fall nicht anwendbar. Wie Sie wissen, erzeugt die Vollmacht­erteilung aber auch keine Pflichten für den Minderjährigen, ist ihm also auch nicht rechtlich nachteilig, sie stellt vielmehr ein neutrales Geschäft dar. Dies rechtfertigt es, die Vorschrift des § 131 Abs. 2 S. 2 1. Fall auf den vorliegenden Tatbestand entsprechend anzuwenden. Somit ist Josef wirksam zum Abschluss des Kaufvertrages bevollmächtigt gewesen.
Zu prüfen bleibt noch, welche Auswirkung die Erklärung der Eltern, sie seien mit dem Dienstvertrag zwischen Josef und der Gräfin nicht einverstanden, auf das Bestehen der Vollmacht hat. Der zwischen Josef und der Gräfin geschlossene Dienstvertrag (§ 611) sollte Josef zu Diensten verpflichten und war damit gem. § 108 Abs. 1 zunächst schwebend unwirksam. Die Eltern des Josef haben die Genehmigung gegenüber der Gräfin verweigert (§§ 184 Abs. 1, 182 Abs. 1), so dass der Vertrag endgültig unwirksam geworden ist. Wegen des darlegten Abstraktionsprinzipes ändert dieses Ergebnis der Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts aber nun nichts daran, dass die Vollmacht zum Kauf des Fernsehgerätes wirksam erteilt worden ist, denn die Vollmacht ist in ihrem Entstehen von dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft, also dem Dienstvertrag, losgelöst (ab-strakt).

Josef war in der Auswahl des Gerätes durch den Umfang der erteilten Vollmacht auch nicht beschränkt, so dass er auch innerhalb der Grenzen der ihm zustehenden Vollmacht gehandelt hat. Die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1, 3 sind somit erfüllt, § 433 Abs. 2 ist mithin schlüssig.

Bevor wir weitermachen, sollten wir schnell unserem Ausgangsfall d. den Garaus machen.

I. C könnte von A gem. § 433 Abs. 2 Zahlung von 17.000 € verlangen.
Das setzt einen Kaufvertrag zwischen C und A voraus.
Unmittelbare Vertragsverhandlungen haben zwischen C und A nicht stattgefunden. B hat sich mit C geeinigt und die zum Zustandekommen des Kaufvertrages notwendigen Willenserklärungen abgegeben. A wäre aber verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen, wenn B ihn gegenüber C gem. § 164 Abs. 1, 3 wirksam vertreten hätte.
Das setzt voraus: 1. Vertretung ist zulässig – 2. B hat eigene Willenserklärung abgegeben – 3. B hat im Namen des A gehandelt – 4. B hatte von A gem. §§ 166 Abs. 2, 167 Abs. 1 1. Alt. eine wirksame Innenvollmacht.
Also treffen die Rechtsfolgen gem. § 164 Abs. 1, 3 den Geschäftsherren A.
Also ist ein Kaufvertrag zwischen C und A gem. §§ 433, 164 Abs. 1, Abs. 3, 166 Abs. 2, 167 Abs. 1 zustande gekommen.
Also kann C von A gem. § 433 Abs. 2 Zahlung von 17.000 € verlangen.

II. Interessante weiterführende Frage: Könnte C statt des Kaufpreises auch Herausgabe des Porsche verlangen?
AGL: § 985. Das setzt zunächst voraus, dass C Eigentümer ist.
Aber § 929 S. 1 von C an A?
1. Einigung über §§ 164 Abs. 1, Abs. 3, 166 Abs. 2, 167 Abs. 1 S. 1
2. Übergabe entweder über § 855: B ist Besitzdiener des A. Oder über §§ 868, 662: A ist mittelbarer Besitzer, was für § 929 S. 1 ausreicht

Erlöschen der Vollmacht
Die Regelungen über das Erlöschen der Vollmacht finden Sie exklusiv in § 168. Nach dieser Vorschrift erlischt die Vollmacht mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc), wenn
● das der Vollmachterteilung zugrunde liegende Rechtsgeschäft (Kausalgeschäft) erlischt, § 168 S. 1, oder
● die Vollmacht einseitig widerrufen wird, § 168 S. 2.

Neben diesen beiden im Vollmachtsrecht selbst geregelten Möglichkeiten ist unter weiteren Umständen ein Erlöschen der Vollmacht möglich.
● Eine Beendigung kommt nach dem Inhalt der erteilten Vollmacht in Betracht, insbesondere dadurch, dass die Vollmacht durch den Abschluss bzw. die Unmöglichkeit des Abschlusses des Vertretergeschäftes verbraucht worden ist; sie hat sich erledigt!
● Nach § 165 muss der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 2) des Bevollmächtigten logischerweise zum Erlöschen der Vollmacht führen.
● Schließlich erlischt die Vollmacht in der Regel auch mit dem Tode des Bevollmächtigten analog § 673.

Mit den Einzelheiten der Erlöschenstatbestände des § 168 wollen wir uns im Folgenden etwas näher beschäftigen. Es gilt aber festzuhalten: Eine wirksame Vollmacht bedarf ihrer wirksamen Entstehung und ihres Fortbestehens zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts.

Erlöschen des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts
Mit Beendigung des der Vollmacht zugrunde liegenden Arbeits-, Dienst-, Geschäftsbesorgungsvertrages oder Auftrages erlischt auch die Vollmacht, § 168 S. 1. Diese gesetzliche Bestimmung stellt eine Durchbrechung des bei der Erteilung und dem Umfang der Vollmacht geltenden Abstraktionsprinzipes dar.

Beispiel 1: Speich befördert seinen Angestellten Sprinter zum Leiter der Einkaufsabteilung und erteilt ihm entsprechende Vollmachten. Als Speich von Unregelmäßigkeiten in der Abteilung des Sprinter hört, verbietet er ihm, Verträge abzuschließen, belässt ihn aber in seiner Dienststellung. Dennoch schließt Sprinter mit der Firma Tretmühle, die vom Entzug der Vollmacht nichts weiß, im Namen des Speich einen Kaufvertrag ab und verschwindet anschließend mit der angelieferten Ware. Ist Speich aus dem Vertrag verpflichtet?

Die Firma Tretmühle könnte gegen Speich einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 auf Bezahlung der gelieferten Ware haben. Die entsprechende kaufvertragliche Einigung ist jedoch nicht zwischen Speich und Tretmühle erklärt worden, so dass eine Verpflichtung des Speich nur dann in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung nach § 164 Abs. 1, 3 vorliegen.
Sprinter hat die zum Kaufvertragsschluss führenden Willenserklärungen ausdrücklich im Namen des Speich abgegeben und hatte dabei auch eigene Entscheidungsfreiheit. Zur wirksamen Verpflichtung des Speich müsste er aber auch mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Hier hatte Speich dem Sprinter verboten, weiter Verträge abzuschließen. Darin liegt ein Widerruf gem. § 168 S. 2 der ursprünglich erteilten Vertretungsmacht in Form einer Vollmacht. Gem. § 168 S. 3 erfolgt der Widerruf entsprechend den Vorschriften des § 167 Abs. 1, also durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die entweder gegenüber dem Bevollmächtigten (§§ 168 S. 3, 167 Abs. 1 1.Alt.) oder gegenüber dem Dritten (§§ 168 S. 3, 167 Abs. 1 2.Alt.) abgegeben werden kann. Nach § 168 S. 2 ändert das Fortbestehen des Dienstvertrages zwischen Speich und Sprinter an der Widerruflichkeit der Vollmacht nichts. Speich hat daher durch entsprechende Weisung gegenüber Sprinter die diesem erteilte Vollmacht wirksam widerrufen. Sprinter hat beim Vertragsabschluss gegenüber der Firma Tretmühle ohne Vertretungsmacht gehandelt, so dass ein Anspruch aus § 433 Abs. 2 der Firma Tretmühle gegenüber Speich nicht besteht.

Beispiel 2: Wie ist im vorigen Fall zu entscheiden, wenn Speich den Sprinter wegen Diebstahls fristlos entlässt, § 626, ohne dass dabei über die erteilte Vollmacht ein Wort gesprochen wird, Sprinter aber auch in diesem Falle den Vertrag mit der Firma Tretmühle noch abschließt?

Auch hier kommt als Anspruchsgrundlage § 433 Abs. 2 in Betracht. Auch hier müssen, um zu einer wirksamen Verpflichtung des Speich zu gelangen, die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 und 3 vorliegen.
Auch in dieser Fallalternative liegt das Problem ausschließlich in der Frage der Vertretungsmacht des Sprinter, denn wie bereits oben dargestellt, hat Sprinter die auf den Kaufvertragsschluss zielenden Willenserklärungen im Namen des Speich abgegeben und entgegengenommen. Die Frage, ob Sprinter insofern Speich vertreten durfte, also Vertretungsmacht hatte, ist hier nach § 168 S. 1 zu beurteilen. Sprinter ist hier von Speich mit den notwendigen Vollmachten für die Leitung der Einkaufsabteilung deshalb ausgestattet worden, weil ein entsprechender Dienstvertrag zwischen Sprinter und Speich bestand. Durch die fristlose Kündigung des Dienstvertrages, deren Wirksamkeit wir hier ohne nähere arbeitsrechtliche Prüfung unterstellen wollen, ist die an den Dienstvertrag gekoppelte Vollmachterteilung automatisch erloschen, § 168 S. 1. Sprinter hat also auch hier ohne Vertretungsmacht gehandelt, so dass es keinerlei Ansprüche zwischen der Firma Tretmühle und dem von Sprinter vertretenen Speich gibt.
Fälle dieser Art werfen die berechtigte Frage auf, ob und inwieweit der Geschäftspartner, hier also die Firma Tretmühle, in seinem Vertrauen auf das Bestehen einer Vollmacht geschützt ist. Mit diesem schillernden Problemkreis wollen wir uns weiter unten beschäftigen.

Vergleichen Sie nun bitte die zu diesem Fall gefundene Lösung mit unseren Erörterungen zum Fall mit der Gräfin Maria von Schneppen-Hohenfels und ihrem Josef.
Der Unterschied zwischen beiden Fällen liegt darin, dass es im „Gräfinnen-Fall“ um die Frage des wirksamen Entstehens der Vollmacht ging, wobei das Problem darin lag, dass das für die Erteilung der Vollmacht maßgebliche Kausalgeschäft (Dienstvertrag zwischen Josef und der Gräfin) unwirksam war. Im Kündigungs-Falle dagegen ging es um die Frage, ob die Beendigung eines einmal wirksam abgeschlossenen Kausalverhältnisses die aufgrund dieses Rechtsgeschäftes erteilte Vollmacht beeinflussen soll oder nicht. Hinsichtlich des Entstehens der Vollmacht gilt das Abstraktionsprinzip, hinsichtlich des Erlöschens der Vollmacht ist es wegen § 168 S. 1 durchbrochen.
Daraus ergibt sich folgender Grundsatz: In ihrem Entstehen ist die Vollmacht von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft unabhängig, § 167 – in ihrem Fortbestehen richtet sie sich nach dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, § 168.

Widerruf der Vollmacht
Lesen Sie bitte nochmals § 168 S. 2 genau! Wir haben uns mit dieser Vorschrift bislang nur unter dem Aspekt beschäftigt, dass auch bei Fortbestehen des Kausalgeschäftes ein Widerruf der Vollmachterteilung möglich ist. Das Gesetz schränkt diese Widerrufs-möglichkeit jedoch selbst ein, indem es bestimmt, dass der Widerruf nur möglich sein soll, „sofern sich nicht aus diesem (dem Grundgeschäft) ein anderes ergibt“. Gemeint ist mit dieser Einschränkung logischerweise die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der Vollmacht. Nach der gesetzlichen Bestimmung kann sich eine solche Unwiderruflichkeit aus dem Grundverhältnis selbst ergeben, etwa dann, wenn man einen unwiderruflichen Auftrag erteilt. Eine isolierte Unwiderruflichkeit der Vollmacht kann aber auch auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten beruhen. Eine solche Vereinbarung ist aber nur dann wirksam, wenn der Bevollmächtigte ein besonderes Eigeninteresse an der Bevollmächtigung hat, das demjenigen des Vollmachtgebers zumindest gleichwertig ist. Bei einer ausschließlich oder überwiegend im Interesse des Vollmachtgebers erteilten Vollmacht, ist eine Unwiderruflichkeitsvereinbarung dagegen unwirksam.

Beispiel: K hat von G ein Grundstück wirksam gekauft, §§ 433, 311 b Abs. 1 S. 1. Um den Eigentumsübergang möglichst unproblematisch vornehmen zu können, erteilt G dem K nunmehr unter Befreiung vom Verbot des § 181 unwiderruflich Vollmacht, das Grundstück an sich aufzulassen.

K soll danach als Vertreter des G mit sich selbst die Einigung erklären (zur besonderen Problematik des § 181 sogleich unter 4.5.). K hat hier in gleicher Weise wie G ein Interesse an der Erfüllung des Kaufvertrages. Dies ist als rechtfertigender Grund für die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der Vollmacht ausreichend. G könnte also, da er einmal „unwiderruflich“ Vollmacht erteilt hat, K durch Widerruf der Vollmacht nicht mehr daran hindern, die Auflassung vorzunehmen. (Zur Form später!)

Schutz Dritter bei nicht entstandener oder erloschener Vollmacht (fiktive Vollmacht)
Kommen wir zurück zu unseren letzten beiden Fällen mit Speich und Sprinter. Wir hatten uns dort bereits die Frage vorgelegt, ob und ggf. wie ein Geschäftspartner, der auf das Bestehen einer Vollmacht vertraut, vom Gesetz geschützt wird, wenn der Geschäftsherr die Vollmacht einseitig widerruft (§ 168 S. 2) oder das der Vollmachterteilung zugrunde liegende Kausalgeschäft beendet hat (§ 168 S. 1). Diese Frage wird von den §§ 170 bis 173 geregelt.

Aus dem Zusammenspiel dieser Vorschriften lässt sich Folgendes ableiten:
● Der gute Glaube an das Bestehen oder Fortbestehen oder den Umfang einer Vollmacht wird grundsätzlich nicht geschützt.

● Die §§ 170 bis 173 durchbrechen diesen Grundsatz. Lediglich für die dort ausdrücklich aufgeführten Einzelfälle wird der gute Glaube ausnahmsweise geschützt. Die den Bestimmungen gemeinsame Rechtsfolge und deren unterschiedliche tatbestandsmäßigen Voraussetzungen lassen sich – grob gesprochen – auf einen gemeinsamen Nenner bringen: Das Gesetz schützt den Vertragspartner nur dann
 wenn der Geschäftsherr den Schein einer wirksamen Bevollmächtigung setzt
 und es versäumt, diesen Schein nach Erlöschen der Vollmacht wieder zu beseitigen.

Was damit gemeint ist, soll anhand einiger Beispiele verdeutlicht werden:

Beispiel 1: Speich hatte die Bevollmächtigung seines Einkaufsleiters damals gegenüber der Firma Tretmühle erklärt. Nach der fristlosen Kündigung versäumt es Speich, die Firma Tretmühle über das Ausscheiden des Einkaufsleiters zu informieren.

Hier ist die Vollmacht nach § 168 S. 1 erloschen. Speich hat jedoch hier Vertretungsmacht nach § 167 Abs. 1 2. Alt. in Form einer Außenvollmacht erteilt. Daher findet die Bestimmung des § 170 Anwendung, nach der der Schein der einmal wirksam erteilten Vollmacht solange fortgilt, bis dem Geschäftsgegner das Erlöschen der Vollmacht vom Vollmachtgeber angezeigt wird. Da Speich eine entsprechende Anzeige an die Firma Tretmühle hier versäumt hat, gilt zugunsten der Firma Tretmühle gem. § 170 die Vollmacht als fortbestehend bis zu dem Zeitpunkt, zu dem Speich das Erlöschen der Vollmacht der Firma Tretmühle zur Kenntnis bringt.
§ 170 betrifft immer die Außenvollmacht.

Beispiel 2: Speich hat seinem Angestellten wirksam Innenvollmacht erteilt. Im Anschluss daran hat er sämtliche Geschäftspartner angeschrieben und von der Vollmachterteilung in Kenntnis gesetzt. Auch hier versäumt es Speich, das Ausscheiden seines Angestellten in gleicher Weise mitzuteilen.

Hier gilt über die bereits dargestellte Rechtsfolge des § 170 hinaus auch die Bestimmung des § 171, denn Speich hat durch besondere Mitteilungen von der Erteilung der Vollmacht Kenntnis gegeben. Auch dann gilt zugunsten der so in Kenntnis gesetzten Geschäftspartner des Speich die Vollmacht als fortbestehend, bis eine gegenteilige Mitteilung erfolgt. Nach § 171 Abs. 2 ist Speich sogar gehalten, das Erlöschen der Vollmacht in derselben Weise mitzuteilen, in der auch die Erteilung der Vollmacht kundgegeben worden ist. Als Konsequenz müsste Speich also an alle Geschäftspartner ein entsprechendes Schreiben richten, durch das er sie vom Erlöschen der Vollmacht in Kenntnis setzt.

Beispiel 3: Speich hat bei der Ernennung zum Einkaufsleiter eine Vollmachturkunde ausgehändigt, die sein ehemaliger Angestellter Sprinter nach der Entlassung nicht zurückgibt, sondern der Firma Tretmühle bei Vertragsabschluss vorlegt.

Auch hier ist nach dem Ausscheiden des Angestellten gem. § 168 S. 1 die Vollmacht erloschen. Speich hat jedoch durch Ausstellung und Aushändigung der Vollmachturkunde einen Rechtsschein veranlasst, auf den die Firma Tretmühle vertraut hat. Dieses Vertrauen ist nach §§ 172, 171 geschützt, so dass sich Speich so behandeln lassen muss, als ob sein Angestellter noch Vertretungsmacht gehabt hätte.
§§ 171, 172 betreffen immer die Innenvollmacht.

Beispiel 4: Leo Listig (L) trifft nach seiner letzten Verurteilung wegen Zechbetruges in der Gaststätte „Zur letzten Instanz“ seinen Bekannten Berthold Blau (B). Blau ist
– nomen est omen – vollständig betrunken. Listig überredet Blau daraufhin, gegenüber dem Wirt Viktor Veltins (V) zu erklären, er, Blau, bevollmächtige den Listig, in seinem Namen so viele Lokalrunden zu bestellen, wie er möge. Listig nutzt die ihm übertragene Vertretungsmacht weidlich aus, so dass am Ende auf Blaus Deckel mehr als 100 € stehen, deren Bezahlung Veltins, der die ganze Geschichte mitbekommen hat, nunmehr von Blau verlangt.

Eine Grenze für diese „Rechtsscheinshaftung“ der §§ 170, 171 Abs. 2, 172 Abs. 2 besteht allerdings nach § 173 dann, wenn der Vertragspartner keines Schutzes würdig ist.

Für einen Anspruch des V gegen B aus § 433 Abs. 2 sind die entsprechenden kaufvertraglichen Willenserklärungen von L, der offen in B‘s Namen gehandelt hat, und V abgegeben worden. B wäre also dann gem. §§ 433 Abs. 2, 164 Abs. 1, 3 zur Bezahlung verpflichtet, wenn L mit Vertretungsmacht gehandelt hätte. Die auf die Erteilung einer Außenvollmacht gerichtete Willenserklärung des B nach § 167 Abs. 1 2.Alt. war jedoch nach § 105 Abs. 2 wegen der Volltrunkenheit des B nichtig. Es fragt sich jedoch, ob V nicht in seinem Vertrauen auf den Bestand der Vollmacht gem. § 170 zu schützen ist. Eine direkte Anwendung des § 170 scheidet aus, da diese Vorschrift nur das Vertrauen auf den Fortbestand einer wirksam erteilten Vollmacht schützt. Lesen Sie genau den Gesetzestext!
Die Vollmacht war jedoch hier infolge des § 105 Abs. 2 von Anfang an nichtig. Die §§ 170 bis 173 sind aber nach ihrem Schutzzweck entsprechend auch dann anzuwenden, wenn die Vollmachterteilung von vornherein nicht wirksam war. Da die Vollmacht hier in einer dem § 170 entsprechenden Weise erteilt worden ist, könnte sich V dementsprechend B gegenüber auf den Bestand der Vollmacht berufen und Zahlung verlangen.
Dieses Ergebnis erscheint ungereimt, da nach dem Sachverhalt V den zur Nichtigkeit der Willenserklärung führenden Umstand kannte. Die Konsequenz hieraus zieht § 173. Danach ist der Dritte in seinem Vertrauen auf das Bestehen der Vollmacht dann nicht geschützt, wenn er das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäftes kannte oder kennen musste. In entsprechender Anwendung von § 173 ist daher auch das Vertrauen des V, der den zum Nichtentstehen der Vollmacht führenden Grund kannte, nicht geschützt.
V hat daher gegen B keinen Anspruch aus § 433 Abs. 2.

Arten und Umfang der Vollmacht
 Unsere bisherigen Erörterungen haben sich im Wesentlichen auf die Einzelvollmacht bezogen. Darunter verstehen wir die Befugnis, den Geschäftsherrn durch ein einzelnes, vorher genau bestimmtes Rechtsgeschäft zu verpflichten und zu berechtigen. Für diese Einzelvollmacht, die auch Spezialvollmacht genannt wird, gilt der Grundsatz, dass der Geschäftsherr Inhalt und Umfang der Vollmacht bestimmt.
 Ein solches Bestimmungsrecht besteht auch bei der Artvollmacht, die sich im Gegensatz zur Spezialvollmacht nicht auf ein einziges bestimmtes Geschäft bezieht, sondern die Rechtsmacht zum Abschluss einer bestimmten Art von Geschäften verleiht. So haben regelmäßig die Verkäufer in einem Ladengeschäft vom Geschäftsinhaber die Befugnis, über sämtliche im Laden vorhandenen Waren Kaufverträge und Übereignungen mit Wirkung für und gegen den Geschäftsinhaber abzuschließen.

 Die weitreichenste Art der Bevollmächtigung stellt die Generalvollmacht dar. Auch hier geht der Umfang der Vollmacht auf die Entscheidung des Vollmachtgebers zurück; bei Erteilung einer Generalvollmacht verleiht er dem Bevollmächtigten die Rechtsmacht, jede Art von Geschäften, soweit sie nicht höchstpersönlicher Natur sind, abzuschließen. Der Generalbevollmächtigte kann den Geschäftsherrn also in nahezu allen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vertreten.

 Von diesen Vollmachten unterscheiden sich diejenigen Bevollmächtigungen, bei denen der Umfang gesetzlich bestimmt ist. Solche typisierten Vollmachten kommen im Handelsrecht vor. Zum Schutz des Handelsverkehrs lässt man eine Beschränkung ihres Umfanges nicht zu, so dass sich der Geschäftsgegner grundsätzlich darauf verlassen kann, dass der Inhaber einer solchen Vollmacht auch zu den vom Gesetz für diese Art der Vertretungsmacht vorgesehenen Rechtsgeschäften befugt ist.
Die Entscheidung des Geschäftsherrn kann hier nur dahin gehen, eine solche typisierte Vollmacht zu erteilen – dann ist deren Umfang gesetzlich vorgeschrieben – oder eine nichttypisierte Vollmacht zu erteilen – dann kann er deren Umfang selbst bestimmen. Zu den typisierten Vollmachten zählt
die Prokura, die zu allen Geschäften berechtigt, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt (§§ 49, 50 HGB),
und die Handlungsvollmacht, deren Umfang sich nicht, wie bei der Prokura, nach den Handelsgeschäften allgemein, sondern danach richtet, welche Geschäfte gerade der Betrieb mit sich bringt, in dem diese konkrete Handlungsvollmacht erteilt wurde (§ 54 HGB).
Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch § 56 HGB, wonach der Ladenangestellte zum Verkauf der in dem Laden ausgestellten Waren bevollmächtigt ist. Zwischen der letztgenannten Vollmacht eines Ladenangestellten und der Vollmacht, die in unserem Beispiel zur Artvollmacht genannt wurde, besteht der wesentliche Unterschied, dass § 56 HGB nur dann Anwendung finden kann, wenn das Ladengeschäft Teil eines Handelsgewerbes ist.

 Mehreren Personen kann eine Vertretungsmacht in der Weise gemeinschaftlich zustehen, dass nur alle zusammen oder doch nur einige von ihnen zusammen in der Lage sind, durch ihre Erklärungen Rechtsfolgen für den Vertretenen zu begründen. Sie sind dann Gesamtvertreter.
Einzelfälle der Gesamtvertretung finden Sie ebenfalls im Handelsrecht, insbesondere kann nach § 48 Abs. 2 HGB eine Prokura an mehrere gemeinschaftlich erteilt werden.
Gesamtvertretung ist auch die gesetzliche Vertretung des Kindes durch beide Elternteile, § 1629 Abs. 1 S. 2. Die mehreren Gesamtvertreter können in aktiver Stellvertretung, also bei der Abgabe von Willenserklärungen, grundsätzlich nur so handeln, dass sie alle – wenn auch nicht notwendig gleichzeitig – übereinstimmende Erklärungen gegenüber dem Geschäftsgegner abgeben. Häufig tritt jedoch dem Geschäftsgegner gegenüber nur einer der Gesamtvertreter auf (Mutter) und beruft sich auf die ihm intern erteilte Zustimmung des anderen (Vater). Eine solche Vorgehensweise ist dann gedeckt, wenn nach §§ 182, 183 alle anderen Vertreter (Vater) den Handelnden (Mutter) zur Vornahme des bestimmten Geschäfts ermächtigen.
Bei der passiven Stellvertretung ist eine solche Ermächtigung nicht notwendig. Hier hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass jeder Gesamtvertreter zur Empfangnahme einer Willenserklärung allein ermächtigt ist (so auch ausdrücklich § 1629 Abs. 1 S. 2, 2. Hs.).

 Von der Gesamtvollmacht, bei der die Vertretungsmacht sich horizontal auf mehrere Personen erstreckt, ist die Untervollmacht zu unterscheiden, bei der sich die Vollmacht in vertikaler Richtung vervielfältigt. Die vom Geschäftsherrn selbst erteilte Vertretungsmacht bezeichnet man als Hauptvollmacht, die vom Bevollmächtigten ausgehende als Untervollmacht und den gesamten Vorgang der Erteilung einer Untervollmacht als Substitution. Ein Prokurist, der selber nur Bevollmächtigter des Geschäftsinhabers ist, darf zwar seine Prokura nicht übertragen (§ 52 Abs. 2 HGB), wohl aber einer anderen Person Handlungsvollmacht erteilen.

 Bei Rechtsanwälten ist es üblich, im Rahmen der Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) zum Beispiel einen ihm zur Ausbildung zugewiesenen Referendar mit der Wahrnehmung der einzelnen Gerichtsverhandlungen zu betrauen (Terminvertreter). Im Übrigen hängt es von der Auslegung der Hauptvollmacht ab, inwieweit der Hauptvertreter zur Substitution befugt ist. Hat der Vertretene erkennbar ein Interesse daran, dass das Rechtsgeschäft durch den Bevollmächtigten persönlich vorgenommen wird, so ist die Erteilung einer Untervollmacht unzulässig.

In rechtsfortbildender Rechtsschöpfung hat die Rechtsprechung über die §§ 170 bis 173 hinaus noch in analoger Anwendung des § 164 ff. die sogenannte
● Anscheinsvollmacht und
● Duldungsvollmacht entwickelt.

In bestimmten Fällen muss sich der „Vertretene“ aus Gründen des Vertrauensschutzes für den Geschäftsgegner so behandeln lassen, als habe der vollmachtlose Vertreter für ihn mit wirksamer Vollmacht gehandelt.

 Zum einen ist das dann der Fall, wenn der „Vertretene“ vom Auftreten des Vertreters ohne Vertretungsmacht Kenntnis hatte und dies nicht verhindert, sondern bewusst duldet. Er hat also den Rechtsschein der „Vertretung“ bewusst gesetzt, und der „Partner“ hat auf diese „Duldungsvollmacht“ gutgläubig vertraut, weil er keinen Anlass hatte, an ihrer „Erteilung“ zu zweifeln.
Beispiel: Versicherungsgesellschaft G erteilt V Vermittlungsvollmacht, aber keine Abschlussvollmacht. V schließt mit X dennoch „Haftpflicht“ ab, die G zwar erfüllt, aber V rüffelt und ihn beauftragt, X darauf hinzuweisen , dass es sich um eine Ausnahme gehandelt habe. V unterlässt dies und schließt jetzt „Feuerschutz“ ab. X kann auf Erfüllung über eine „Duldungsvollmacht“ bestehen.

 Zum anderen gilt das auch für eine sog. „Anscheinsvollmacht“. Der Unterschied zur Duldungsvollmacht besteht darin, dass der „Vertretene“ zwar auch den Rechtsschein zurechenbar gesetzt hat, dass er vom Auftreten des V aber nichts weiß (es also nicht wissentlich duldet), er aber bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte wissen müssen und verhindern können, dass ein Handeln des angeblichen Vertreters erfolgt.

Die Stellvertretung – Die juristische Bühne belebt sich um Dritte

Bis jetzt hatten wir es auf unserer bürgerlichrechtlichen Bühne immer nur mit zwei Personen zu tun. Nunmehr werden mindestens drei Beteiligte vorhanden sein. Wir kommen zur Stellvertretung, zu der Frage nämlich, ob so ohne Weiteres ein anderer für eine Person rechtlich wirksam handeln kann, eine das ganze Studium begleitende Frage.

Beispiele:
a. A bittet B, bei C vorbeizugehen und dort ein Buch abzugeben.
b. A bittet B, einen Brief des A, der ein Angebot zu einem Vertrag enthält, bei C abzuliefern.
c. A bittet B, bei C vorbeizugehen und diesem auszurichten, er, A, habe sich entschlossen, das Fahrrad des C zu dem vor einigen Tagen ausgehandelten Preis zu kaufen.
d. A bittet B, den er als Autofachmann schätzt, bei C einen guterhaltenen gebrauchten Porsche zu maximal 30.000 € zu kaufen. B geht zu C, erklärt, er komme von A, sucht aus, sichtet, prüft und kauft für 25.000 € einen guterhaltenen Porsche. Nach Anzahlung von 8.000 € gibt C dem B den Porsche zu Eigentum mit; B übergibt den Wagen dem A. A zahlt nicht den Restkaufpreis. C verlangt von A 17.000 €. A verweist C an B mit den Worten: „Suche dein Vertrauen da, wo du es gelassen hast! Mit mir hast du keinen Vertrag geschlossen.“
Wer (C) will was (17.000 €) woraus (§ 433 Abs. 2) – aber von wem? A oder B?

Normalerweise werden Vertragspartner nur diejenigen Personen, die miteinander den Vertrag geschlossen haben, d.h. die, die entsprechenden Willenserklärungen abgegeben haben. Das Institut der Stellvertretung erlaubt es nun, dass ein Dritter, eben der Stellvertreter, sich zwischen die beiden Vertragskontrahenten schiebt und für einen von ihnen die entsprechenden Willenserklärungen abgibt.
Das BGB regelt in dem § 164 ff. die sogenannte offene Stellvertretung, bei der die rechtsgeschäftlichen Wirkungen einer fremden Willenserklärung unmittelbar einem anderen zugerechnet werden (§ 164 Abs. 1, 3). Nach diesen Vorschriften ist es möglich, sich sowohl bei der Abgabe einer Willenserklärung als auch bei der Entgegennahme einer Willenserklärung vertreten zu lassen.
Man muss also drei Rechtsverhältnisse bei der Vertretung unterscheiden:
Zum einen das Verhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter, welches meist als Auftrag charakterisiert ist.
Zum anderen das „Willenserklärungsaustauschverhältnis“ zwischen dem Vertreter und dem Vertragspartner und
schließlich das rechtsentscheidende Verhältnis zwischen dem Vertragspartner und dem Vertretenen, dem Auftraggeber des Vertreters.

Voraussetzungen der Stellvertretung

Wenn aus einem Rechtsgeschäft jemand anderes in Anspruch genommen werden soll als derjenige, der die Erklärung abgegeben hat, dann müssen die in § 164 Abs. 1 S. 1 für die Stellvertretung aufgeführten Tatbestandsmerkmale erfüllt sein.
1. Zum Ersten muss die Stellvertretung grundsätzlich rechtlich „zulässig“ sein (ungeschriebenes TBM).
2. Zum Zweiten setzt sie die Abgabe einer „eigenen Willenserklärung“ durch den Stellvertreter voraus.
3. Zum Dritten muss der Vertreter seine Willenserklärung „im Namen“ des Vertretenen abgegeben haben.
4. Schließlich hängt die Wirksamkeit gegenüber dem Vertretenen davon ab, dass der Vertreter „Vertretungsmacht“ für das abgeschlossene Geschäft besitzt.
5. Endlich muss er sich „innerhalb“ der Vertretungsmacht halten.
6. Negative Voraussetzung: Kein Verbot eines „Insichgeschäfts“ (dazu speziell einer der nächsten Beiträge)

Willenserklärungen werden also grundsätzlich dem Erklärenden zugerechnet. Wenn jedoch der Erklärende (Vertreter) seine Willenserklärung im Namen eines anderen (des Vertretenen) abgibt und dies auch durfte (Vertretungsmacht), dann wird der Namensträger aus der abgegebenen Willenserklärung berechtigt und verpflichtet. So § 164 Abs. 1, 3!
Welche Bedeutung diesen wichtigen Tatbestandsmerkmalen im Einzelnen zukommt, wollen wir jetzt klären.

Zu 1. Zulässigkeit der Stellvertretung

● Das Rechtsgeschäftsprinzip
Stellvertretung findet nur bei Rechtsgeschäften statt, egal ob sie ein- oder mehrseitiger Natur sind. Stellvertretung kann also z.B. bei Abschluss von Kauf- oder Darlehensverträgen, bei der Kündigung oder der Übereignung vorkommen. Entsprechende Anwendung muss der § 164 ff. aber auch auf die geschäftsähnlichen Handlungen wie Mahnungen, Fristsetzungen, Aufforderungen oder Mitteilungen finden, weil diese ihrer Struktur nach den Willenserklärungen so ähnlich sind, dass ein Ausschluss der Stellvertretungsregelungen nicht einleuchten würde. Nicht anwendbar sind die Bestimmungen dagegen auf die reinen Tathandlungen. Dazu gehört vor allem der Besitzerwerb, den man für einen anderen nur als Besitzdiener (§ 855) oder als Besitzmittler (§ 868) durchführen kann.
Schickt also die Hausfrau Emma Schmitz ihre Hausangestellte namens Ottilie zum Einkaufen, so erwirbt Emma Schmitz bei Übergabe der Lebensmittel an Ottilie Eigentum daran dadurch, dass Ottilie die nach § 929 S. 1 erforderlichen Einigungserklärungen in Anwendung des § 164 Abs. 1 und Abs. 3 mit Wirkung für und gegen Emma Schmitz abgibt und annimmt. Die nach § 929 S. 1 erforderliche Übergabe, nämlich die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes, vollzieht sich dadurch, dass Ottilie die tatsächliche Gewalt über die Sachen in Anerkennung ihrer Weisungsgebundenheit als „Besitzdienerin“ für Emma Schmitz erwirbt (§ 855) oder aufgrund eines Verwahrungsvertrages (§ 688) den Besitz der Emma gem. § 868 als „Besitzmittlerin“ vermittelt.

● Das Zulässigkeitsprinzip
Im Grundsatz ist die Stellvertretung bei allen Rechtsgeschäften zulässig. Aber eben nur im Grundsatz! Die Vertretungsregelungen gelten nicht für Rechtsgeschäfte, die kraft Gesetzes höchstpersönlich vorzunehmen sind. Lesen Sie bitte die §§ 1596 Abs. 4, 1750 Abs. 3 S. 1, 2064, 2274, 1311 S. 1 und achten Sie auf Formulierungen wie „… kann nicht durch Vertreter …“, „… nur persönlich …“. Danach ist die Vertretung insbesondere unzulässig bei höchstpersönlichen familien- und erbrechtlichen Rechtsgeschäften mit weitreichenden persönlichen und juristischen Konsequenzen, die im Zusammenhang des Familien- und Erbrechts im Einzelnen dargestellt werden müssen. Dennoch durch Vertreter geschlossene Rechtsgeschäfte sind bei in dieser Weise unzulässiger Vertretung nichtig. Sie können also nicht Ihre Freundin Heike oder ihren Freund Oli für sich zum Standesamt schicken, um in Ihrem Namen Otto oder Emma zu heiraten. Das wichtigste und weittragendste Rechtsgeschäft müssen Sie schon persönlich – Auge in Auge – vornehmen, siehe § 1311!

Lesen Sie bitte noch § 925 Abs. 1 S. 1! Die Auflassung kann auch durch Vertreter erklärt werden. Das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit bei der Abgabe der Auflassungserklärung heißt nicht persönliche Anwesenheit. Die Vorschrift soll lediglich sogenannte „Sukzessivbeurkundungen“ ausschließen, also solche Fälle, in denen zunächst das Auflassungsangebot und zeitlich später dessen Annahme vom Notar oder bei verschiedenen Notaren an verschiedenen Orten beurkundet werden sollen. Gleichzeitig heißt eben nicht persönlich, sondern „im selben Augenblick“.
Da Stellvertretung nur bei Rechtsgeschäften vorkommen kann, liegt im Beispiel a. keine wirksame Stellvertretung vor, denn hier handelt es sich um eine reine Tathandlung.

Zu 2. Abgabe einer eigenen Willenserklärung – Abgrenzung zum Boten
In den Beispielen b., c. und d. sind die Handlungen des B jeweils auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes gerichtet. Allein dieser Umstand reicht aber für die Annahme von Stellvertretung i.S. des § 164 ff. nicht aus. Zur zweiten Tatbestandsvoraussetzung des § 164 Abs. 1 S. 1 gehört nämlich auch, dass der Vertreter immer eine eigene Willenserklärung abgeben muss. Durch diesen Umstand unterscheidet er sich vom Boten, der die durch den Geschäftsherrn voll ausformulierte Erklärung lediglich weiterleitet. Handelt es sich dabei um eine schriftliche Erklärung, so ist der Übermittelnde stets Bote. Für unseren Beispielsfall b. bedeutet dies, dass auch hier von Stellvertretung nicht ausgegangen werden kann.
Schwieriger ist die Abgrenzung aber bei der mündlichen Erklärung.
A schickt den B zum Einkauf eines Kasten Biers zum Kaufmann K. Wenn B Bote ist, kann das Zustandekommen eines entsprechenden Kaufvertrages ohne die Prüfung des § 164 ff. gegebenenfalls bejaht werden. Ist B jedoch Stellvertreter, so muss B, damit ein wirksamer Kaufvertrag zwischen dem A und dem Kaufmann K zustande kommt, das Geschäft im Namen des A abschließen und auch entsprechende Vertretungsmacht haben, § 164 Abs. 1 S. 1.

Ob B Bote oder Stellvertreter ist, hängt vom Auftreten des B ab. Sein Verhalten ist auszulegen, wobei man aber regelmäßig voraussetzen kann, dass er sich so verhält, wie der Geschäftsherr es gewollt hat. Deshalb entscheidet über die Boten- oder Vertreterstellung letztlich, ob die Mittelsperson eine fertige Willenserklärung lediglich zur Weiterleitung zugesprochen bekam (dann Bote) oder ob ihr ein gewisses Maß an eigener Entschließungsfreiheit hinsichtlich der Person des Geschäftsgegners, des Geschäftsgegenstandes oder der Gegenleistung (Preis) offengelassen war. Kann in unserem Beispiel B wählen, welche Biersorte er bestellt und bei welchem Kaufmann, zu welchem Preis, dann wäre er Vertreter. Auslegung des Verhaltens bedeutet dabei, sich in die Rolle des Erklärungsgegners, also hier des Kaufmannes K, zu versetzen und zu fragen, wie er vernünftigerweise das äußere Auftreten des B verstehen musste. Entscheidend kann dabei sein, dass schon die wörtliche Erklärung einen Hinweis darauf enthält, dass er einen festumrissenen Auftrag hat.

Beispiel: B erklärt dem Kaufmann: „A hat mir aufgetragen, bei Ihnen einen Kasten „Bitburger“ zum Sonderpreis aus Ihrer Werbeanzeige von gestern zu kaufen.“ Hier erklärt B selbst schon, dass er lediglich eine von A schon vorgegebene Erklärung überbringt; B ist also Bote.

Wenn die von der Hilfsperson gewählten Worte dagegen – was häufig ist – keinen eindeutigen Schluss darauf zulassen, in welcher Eigenschaft sie handeln will, so sind die Umstände des Geschäftsschlusses sowie die soziale Stellung der Hilfsperson für die Entscheidung, ob es sich um einen Boten oder einen Stellvertreter handelt, von entscheidender Bedeutung. Wenn sich in unserem Fall c. der B exakt an den ihm von A erteilten Auftrag hält, so wird er durch die Wahl der Worte für C verdeutlichen, dass er, B, hier lediglich als Übermittler einer nicht verkörperten Willenserklärung des A auftritt. Auch in diesem Fall ist B also nur Bote, die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung liegen nicht vor.

Nach unseren bisherigen Erörterungen werden Sie unschwer feststellen, dass lediglich in unserem Ausgangsfall d. die Abgabe einer eigenen Willenserklärung des B angenommen werden kann. Hier hat B die Möglichkeit, durch eigene Entscheidung das Fahrzeug auszuwählen und den Kaufpreis mit C auszuhandeln. Welche konkreten Vereinbarungen B und C treffen, ist A nicht bekannt und von ihm auch nicht vorgegeben worden. B hat eigene Entschließungsfreiheit und gibt daher dem C gegenüber auch eine eigene Willenserklärung ab.
Abgrenzung Bote / Vertreter

Wie erfolgt die Abgrenzung?
Äußeres Auftreten und Begleitumstände aus Sicht des Erklärungsempfängers (soziale Stellung, Sachqualifikation) sind maßgeblich.

Zwischenfrage: Wofür ist die Abgrenzung eigentlich erheblich?
 Für § 165: „Ist das Fritzchen noch so klein, kann es doch schon Bote sein“ (§ 165). Zur Stellvertretung muss Fritzchen mindestens 7 Jahre alt sein; Bote kann Fritzchen auch schon mit 5 Jahren sein.
 Für die Anwendbarkeit des § 164 ff.: Bei Botentätigkeit kommt der Vertrag ohne den indirekten Umweg über § 164 ff. direkt zwischen den Partnern zustande, da keine fremde WE zugeordnet werden muss, es vielmehr jeweils eigene WE sind.
 Für § 925: Formgerechte Auflassung nach §§ 873 Abs. 1, 925 nur über Stellvertreter möglich, da bei Boten das TBM der Gleichzeitigkeit fehlt.

Zu 3. Handeln im fremden Namen ­– Offenkundigkeitsprinzip
Nach dem Offenkundigkeitsprinzip tritt die Vertretungswirkung nur dann ein, wenn der Vertreter im Namen des Vertretenen handelt. Der Vertreter muss für den Geschäftsgegner erkennbar die Wirkungen des Rechtsgeschäftes auf einen Dritten, den Vertretenen, beziehen, damit der „Gegner“ weiß, mit wem er sich einlässt. Stichwort: „offenes Visier“. Tritt der Wille des Vertreters, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so wird der erklärende Vertreter gem. § 164 Abs. 2 selbst verpflichtet; er – und nicht der Vertretene – wird Vertragspartner. Leitgedanke des Offenkundigkeitsprinzipes ist es, den Vertragspartner zu schützen, indem man ihn nicht im Unklaren darüber lässt, dass sein Erklärungsgegner das Rechtsgeschäft nicht für sich selbst abschließen will.

Ausdrücklich
Man prüft zuerst immer, ob der Vertreter ausdrücklich in fremdem Namen aufgetreten ist. Ein solcher Fall ist unproblematisch; er liegt etwa vor, wenn V erklärt, er kaufe das Grundstück im Namen seines Bruders K, oder wenn er sich eigens als Vertreter des K ausgibt.

Aus den Umständen erkennbar
Muss man die ausdrückliche Abgabe der Willenserklärung in fremdem Namen verneinen, so braucht deshalb die Vertretung trotzdem nicht zu scheitern. Man prüft nunmehr § 164 Abs. 1 S. 2, der sich allein auf die Frage bezieht, ob der Vertreter in fremdem Namen gehandelt hat. Es macht nämlich keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob lediglich die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll, § 164 Abs. 1 S. 2. Das Gesetz gibt hier ausdrücklich eine Anordnung, dass einem unklaren Verhalten der Mittelsperson im Wege der Auslegung ein eindeutiger, klarer Sinn beizulegen ist. Hier ist im Fall genau darauf zu achten, sämtliche Umstände, die der Sachverhalt bietet, bei der Entscheidung, ob in fremdem Namen gehandelt worden ist, auszuschöpfen.

Beispiel 1: Jupp Schmitz und Lydia haben sich entschlossen, ihre Beziehung zu legalisieren und sind deshalb in den Stand der Ehe getreten. Nach einiger Zeit stellt sich Nachwuchs in Gestalt des Babys Benjamin ein. Als Benjamin eines Morgens mit roten Punkten auf Nase, Ohren und anderen Körperteilen aufwacht, begeben sich Jupp und Lydia zur Kinderärztin, um die akute Masernerkrankung behandeln zu lassen. Frau Dr. Petra macht sich nach erfolgreichem Abschluss der Behandlung Sorgen, ob Benjamin wohl in der Lage sein wird, ihre Liquidation über 238,60 € zu bezahlen.

Petras Sorge wäre unbegründet, wenn aus dem Behandlungsvertrag nicht Benjamin, sondern Jupp und Lydia zahlungsverpflichtet wären. Das setzt voraus, dass ein Behandlungsvertrag (ein Dienstvertrag i.S. von § 611 ff.) nicht mit dem Kind, sondern mit den Eltern zustande gekommen ist. Eine durch konkludente Willenserklärungen herbeigeführte Einigung über den Abschluss eines solchen Behandlungsvertrages liegt vor. Die Willenserklärung ist dabei auf Seiten der Auftraggeber durch Jupp und Lydia abgegeben worden. Sie könnte jedoch gegen Benjamin wirken, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung nach § 164 Abs. 1, 3 vorlägen.
Das setzt u.a. voraus, dass Jupp und Lydia in Benjamins Namen gehandelt haben. Eine ausdrückliche Erklärung entsprechenden Inhalts haben sie nicht abgegeben, so dass zu prüfen bleibt, ob sie nach § 164 Abs. 1 S. 2 2. Alt. den gesamten Umständen des Falles nach in Benjamins Namen handeln wollten. Zwar war es Benjamin, der der ärztlichen Behandlung durch Petra bedurfte. Andererseits muss davon ausgegangen werden, dass Benjamin weder über eigenes Einkommen noch über eigenes Vermögen noch über einen eigenen Willen verfügt. Vielmehr sind für die Zeit, in der Benjamin seinen eigenen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln sicherstellen kann, seine Eltern, also Lydia und Jupp unterhaltspflichtig, § 1601 ff. Dieser Umstand deutet entscheidend darauf hin, dass die Eltern nicht im Namen Benjamins den Vertrag schließen wollten, sondern einen eigenen Vertragsabschluss mit der Ärztin vorhatten, der auf die ärztliche Behandlung Benjamins gerichtet war. Ihr Verhalten ist daher so zu verstehen, dass sie die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung im eigenen Namen abgegeben haben. Gem. § 611 Abs. 1 sind sie daher der Ärztin zur Bezahlung der Behandlungskosten verpflichtet.
Beispiel 2: Der Lieferwagenfahrer Felix, der in dem großen Haushaltswarengeschäft Löff angestellt ist, ist von dem Inhaber, Herrn Löff, ermächtigt worden, auf Rechnung der Firma zu tanken. Felix fährt mit dem Lieferwagen bei der Tankstelle des Anton Aral vor und tankt 40 Liter Benzin. Am Fahrzeug prangt in großen Buchstaben die Reklameaufschrift: „Für jedes Gesöff – Gläser von Löff!“ Anschließend stellt sich heraus, dass Felix nicht genügend Geld bei sich hat. Von wem kann Aral Zahlung verlangen?

Als Anspruchsgrundlage gegen Herrn Löff kommt hier § 433 Abs. 2 in Betracht. Die kaufvertraglichen Willenserklärungen sind jedoch nicht von und gegenüber Löff abgegeben worden, sondern von und gegenüber seinem Fahrer Felix. Die Wirkungen treffen Löff daher nur, wenn die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 und 3 vorliegen. Der Fahrer ist zwar nicht ausdrücklich in Löffs Namen aufgetreten; es genügt aber, wenn die Umstände ergeben, dass er in fremdem Namen handeln wollte, § 164 Abs. 1 S. 2. Das ist hier der Fall. Es kommt schlüssig dadurch zum Ausdruck, dass der Fahrer erkennbar in dienender Stellung auftritt und ein Geschäft abschließt, das nicht seinen persönlichen Bedürfnissen dient. Da er auch Vertretungsmacht für Löff hatte (dazu weiter unten), ist Löff zur Zahlung verpflichtet.
Ein Anspruch des Aral gegen den Fahrer Felix besteht nicht.

Beispiel 3: Der Auktionator V versteigert ein Gemälde von Miró und erteilt dem K den Zuschlag, ohne den Namen des Auftraggebers G zu nennen.

Auch hier ist der Kaufvertrag gem. § 433 zwischen G und K zustande gekommen. V hat nach den gesamten Umständen erkennbar für einen hinter ihm stehenden Auftraggeber gehandelt (§ 164 Abs. 1 S. 2) und daher in fremdem Namen mit Vertretungsmacht des Auftraggebers G den Kaufvertrag mit K abgeschlossen.
Das Offenkundigkeitsprinzip gebietet nicht, über die Person des Vertretenen aufzuklären. Der Grundsatz ist vielmehr schon dann gewahrt, wenn für den Vertragspartner erkennbar wird, dass hinter seinem Verhandlungspartner, dem Vertreter, eine dritte Person steht, die als Vertragspartner die Rechtsfolgen des Geschäftes treffen soll. Legt der Vertragspartner Wert auf die Kenntnis der Person des Vertretenen, so bleibt ihm ja die Möglichkeit, den Vertreter um entsprechende Aufklärung zu bitten und, wenn er sie nicht erhält, vom Vertragsschluss Abstand zu nehmen.

Mittelbare Stellvertretung
Wenn das Gesetz in § 164 Abs. 1 das Erfordernis eines Handelns in fremdem Namen aufstellt, so regelt es damit nur die sog. unmittelbare Stellvertretung, bei der die vom Vertreter ausgelösten Rechtsfolgen auf den Vertretenen übergeleitet werden.
Dagegen gelten die Bestimmungen des § 164 ff. nicht für die mittelbare Stellvertretung, bei der die Zwischenperson zwar im Interesse eines anderen, aber nicht in dessen Namen handelt. Vielmehr erscheint der mittelbare Vertreter, der häufig auch als Strohmann bezeichnet wird, dem Geschäftsgegner als der Vertragspartner, und der Geschäftsgegner weiß nichts davon, dass es einen hinter dem Strohmann stehenden, eigentlich an dem Geschäftsschluss Interessierten gibt. Stichwort: geschlossenes Visier!

Beispiel: Der inzwischen volljährig gewordene Dieter Dampf, der Ihnen bereits als begeisterter Modellbahnsammler bekannt ist, hat sich, angesichts der Vielfalt auf dem Modelleisenbahnmarkt, entschlossen, seine Sammelleidenschaft nur noch im Hinblick auf Dampfloks zu befriedigen. Um hier zu einer möglichst vollständigen Sammlung zu gelangen, entschließt er sich, zunächst die bei ihm bereits vorhandenen Diesellokmodelle zu verkaufen. Dieter bietet diese Modelle dem Armin Adler zum Kauf an. Adler entgegnet jedoch, er könne die Loks nicht kaufen, sondern lediglich in „Kommission“ nehmen. Dieter Dampf ist damit einverstanden und schafft die Lokmodelle zu Adler. Adler gelingt es, den Sammler Detlef Diesel zum Ankauf einiger Stücke zu bewegen. Adler teilt Diesel nicht mit, woher er die Lokmodelle hat. Diesel leistet eine Anzahlung und will nach Beschaffung des Restkaufpreises die Lokmodelle abholen. Dazu kommt es jedoch nicht, weil Dampf zwischenzeitlich einen potenten Käufer gefunden hat, der die gesamte Sammlung übernehmen will. Dampf hat sich deshalb von einem Angestellten Adlers die Loks wieder aushändigen lassen. Adler teilt dies dem Diesel mit und empfiehlt ihm, den Anspruch auf Lieferung gegen Dampf geltend zu machen. Besteht ein solcher Anspruch?

Diesel könnte von Dampf Lieferung der Lokmodelle gem. § 433 Abs. 1 verlangen, wenn zwischen ihm und Dampf ein Kaufvertrag zustande gekommen wäre. Dies würde voraussetzen, dass Adler den Dampf bei Vertragsschluss wirksam vertreten hätte.
Eine wirksame Stellvertretung nach § 164 Abs. 1 setzt voraus, dass Adler ausdrücklich oder den Umständen nach im Namen des Dampf handelte. Hierfür ist jedoch nach dem Sachverhalt nichts ersichtlich. Ohne ein Handeln in fremdem Namen ist jedoch nach dem Offenkundigkeitsprinzip des § 164 Abs. 1 eine wirksame Vertretung nicht möglich. Der Gegner muss Klarheit darüber haben, mit wem rechtliche Beziehungen begründet werden, weil es ihm in der Regel nicht gleichgültig ist, wem gegenüber er berechtigt und verpflichtet wird. Handelt also jemand im eigenen Namen aber für fremde Rechnung, so liegt keine Vertretung i.S. des § 164 ff. vor. Berechtigt und verpflichtet wird aus solchen Geschäften nur der Handelnde. Dass er für fremde Rechnung handeln will, ist im Verhältnis zum Geschäftsgegner unerheblich und berührt lediglich die rechtlichen Beziehungen aus dem Auftrag gem. § 662 ff. zu seinem Auftraggeber, hier also zu Dampf. Adler ist also nur im Verhältnis zu Dampf verpflichtet, das Geschäft abzuwickeln und Dampf einen evtl. Erlös aus dem Verkauf auszuzahlen. Die Übernahme der Modelle in „Kommission“ bedeutet nichts anderes, als dass sich Adler bereit erklärte, die Modelle in eigenem Namen, aber für Rechnung des Dampf zu veräußern (vgl. § 383 HGB). Aus dem Kaufvertrag wird daher nur Adler berechtigt und verpflichtet. Ein Anspruch des Diesel gegen Dampf aus § 433 Abs. 1 besteht somit nicht.

Merken Sie sich aber bitte: Der unmittelbare Stellvertreter handelt im fremden Namen und im fremden Interesse; die Wirkungen treffen unmittelbar den Vertretenen. Der mittelbare Stellvertreter handelt im eigenen Namen und im fremden Interesse; die Wirkungen treffen ihn selbst.

Zu 4. Die Vertretungsmacht
Die wirksame Stellvertretung setzt schließlich voraus, dass der Vertreter Vertretungsmacht besitzt. Die Befugnis zur Vertretung eines anderen liegt vor, wenn
● jemand kraft Gesetzes als gesetzlicher Vertreter zur Vornahme des Rechtsgeschäftes befugt ist,
● der Erklärende als Organ einer juristischen Person die Willenserklärung abgegeben hat
● oder der Vertretene dem Vertreter eine entsprechende Vollmacht erteilt hat.
Danach gibt es also drei Spielarten von Vertretungsmächten:
 Die gesetzliche Vertretungsmacht wird durch Gesetz oder kraft Staatsakt begründet, um einer Person – z.B. einem Minderjährigen –, die im rechtsgeschäftlichen Bereich nicht handlungsfähig ist, Schutz und Fürsorge zukommen zu lassen und die Möglichkeit einzuräumen, Rechtsgeschäfte abzuschließen. Bedeutsame Beispiele sind die §§ 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1 S. 1, nach denen es zur elterlichen Sorge gehört, das minderjährige Kind gesetzlich zu vertreten, und § 1793, nach dem der Vormund gesetzlicher Vertreter seines Mündels ist.
 Die sog. organschaftliche Stellvertretung bei juristischen Personen des Privatrechts (Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, rechtsfähiger Verein) und des öffentlichen Rechts (Bund, Länder und Gemeinden, öffentlich-rechtliche Anstalten usw.). Alle diese juristischen Rechtspersonen zeichnen sich dadurch aus, dass sie ohne Vorhandensein einer natürlichen Person im rechtsgeschäftlichen Bereich überhaupt nicht handlungsfähig sind. Sie haben daher durch die gesetzlichen Bestimmungen Organe erhalten, die sie wie ein gesetzlicher Vertreter nach außen hin repräsentieren. Diese Vertreter und Organe einer juristischen Person können dann wiederum im Rahmen ihrer Vertretungsmacht einem anderen Vollmacht erteilen, also eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht begründen.
 Die rechtsgeschäftliche Vertretung, die für den Vertretenen die Erweiterung seines rechtsgeschäftlichen Wirkungskreises bedeutet und die dem Vertreter die Vertretungsmacht aufgrund einer ihm erteilten „Vollmacht“ einräumt, Legaldefinition in § 166 Abs. 2. In einem solchen Fall muss, um das von dem Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft gegenüber dem Vertretenen wirksam werden zu lassen, die Vollmacht rechtsgeschäftlich wirksam erteilt und darf noch nicht wieder erloschen sein. Da aus dem vom Vertreter geschlossenen Vertrag nur der Vertretene verpflichtet wird, stellt die Vertretung für den Vertreter ein neutrales Geschäft dar, das im Sinne von § 107 als lediglich rechtlich vorteilhaft gilt, so dass der Vertreter beschränkt geschäftsfähig sein kann, § 165.

Der § 164 ff. gilt grundsätzlich für alle drei Arten der Stellvertretung. Allerdings gelten die §§ 166 Abs. 2 bis 167 ausdrücklich nur für die rechtsgeschäftliche Vertretung. Die wesentlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Vertretungsmacht tauchen bei der rechtsgeschäftlich begründeten Vertretung, also der Vollmacht, auf. Dazu der nächste Beitrag!

Den bisherigen Erkenntnisstand zur Stellvertretung wollen wir aber schon einmal festhalten:

5 Spezialprobleme bei den Unterlassungsdelikten

1. Abgrenzung zum positiven Tun
Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen ist meistens unproblematisch.
 Emma erwürgt ihr Kind.
Die Begehungstäterin Emma setzt einen Kausalverlauf aktiv in Gang.
 Emma führt ihrem Kind keine Nahrung mehr zu.
Die Unterlassungstäterin Emma lässt einen anderweitig begonnenen Kausalverlauf geschehen, sie unternimmt nichts gegen ihn.

Positives Tun und Unterlassen können sich aber auch „mischen“, so dass man nicht weiß, welcher Teil der mehrdeutigen Verhaltensweise den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Frage „Tun oder Nichttun?“ bildet.
Da für alle Juristen so eine Art gemeinsamer Fall-Fundus existiert, will ich Ihnen den berühmten „Ziegenhaar-Fall“ erzählen, der zu diesem ewigen Juristen-Fundus dazugehört:

Der Fabrikant F hatte für seine Pinselfabrik chinesische Ziegenhaare importiert und diese trotz der Mitteilung des Händlers, dass er sie desinfizieren müsse, ohne vorherige Desinfektion an seine Arbeiterinnen weitergegeben. Vier Arbeiterinnen wurden durch Milzbrandbazillen, mit denen die Haare behaftet waren, angesteckt und starben an Milzbrand.

Das Ausgeben der infizierten Ziegenhaare könnte für eine Qualifikation als positives Tun sprechen (§ 222 StGB), die nicht vorgenommene Desinfektion für eine Einstufung als Unterlassen (§§ 222, 13 StGB).
Die ganz h.M. grenzt in solchen Konstellationen danach ab, wo bei wertender (normativer) Betrachtung der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. Der lag im „Ziegenhaarfall“ eindeutig auf dem erfolgverursachenden positiven Tun.
Bei Fahrlässigkeitstaten – wie hier gem. § 222 StGB in vier Fällen – ist das jeweils denkbare Unterlassen nichts anderes als das für die „Fahrlässigkeit“ notwendig vorausgesetzte Unterlassen in Form des „Außerachtlassens“ derjenigen Sorgfalt, zu der der Täter verpflichtet ist. Ein Fahrlässigkeitsdelikt ohne Unterlassen gibt es gar nicht!
Bei Vorsatzdelikten gilt das gleiche Abgrenzungskriterium: Wo liegt der Schwerpunkt des strafrechtlichen Vorwurfs? Zwei Fälle können hier problematisch werden: Abbruch von Rettungsmaßnahmen und der Behandlungsabbruch bei unheilbar Kranken.

Bezüglich dieser beiden Fälle an den extrem glatten juristischen Kletterstangen ist auf die Literatur zu verweisen.

2. Entsprechungsklausel (Gleichwertigkeitskorrektiv)
Nach § 13 Abs. 1 a.E. StGB soll das Unterlassen nur strafbar sein, wenn es der Tatbestandsverwirklichung durch Tun „entspricht“. Diese „Entsprechungsklausel“ hat für reine Erfolgsdelikte (§§ 212, 223) keine Bedeutung und braucht von Ihnen nicht erörtert zu werden, weil nur die Verursachung eines Außenerfolges ohne Rücksicht auf das „Wie“ strafbar ist. Anders ist es aber bei Straftatbeständen, die besondere Handlungsweisen voraussetzen, bei denen es also vorwiegend auf dieses „Wie“ ankommt (Heimtücke, Grausamkeit bei § 211; Täuschung bei § 263; hinterlistiger Überfall bei § 224). Hier müssen Sie prüfen, ob das Unterlassen eine dem Tun entsprechende, gleichwertige Prägung besitzt, ob es also genauso heimtückisch und grausam ist, ein Kind zu ersticken wie es verhungern zu lassen. (Im Regelfall: Ja!)

3. Rechtswidrigkeit
Mit der Tatbestandserfüllung ist auch bei Unterlassungsdelikten die Rechtswidrigkeit indiziert, es sei denn …
Besondere Bedeutung gewinnt hier ein nicht kodifizierter Rechtfertigungsgrund.

Beispiel 1: Bei einem Segeltörn fallen gleichzeitig der Sohn Jupp und die Ehefrau Emma über Bord. Vater Peter rettet nur Jupp – Emma ertrinkt.

Beispiel 2: Gleicher Segeltörn: Ehefrau Emma und unbekannter Tourist Otto fallen
ins Wasser. Peter rettet Emma.

Beispiel 3: Gleicher Segeltörn: Ehefrau Emma und unbekannter Tourist Otto fallen ins Wasser. Peter rettet Otto!

Im ersten Beispiel ist die Tat der Tötung der Emma, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, aufgrund einer gewohnheitsrechtlich rechtfertigenden Pflichtenkollision (Pflicht gegenüber dem Leben des Jupp kollidiert mit der Pflicht gegenüber dem Leben der Emma; § 1631 BGB gegen § 1353 BGB) nicht strafbar. Dies gilt hier entgegen § 34 StGB (!) auch bei der Kollision gleichartiger und gleichwertiger Rechtsgüter.

Im zweiten Beispiel liegt keine Pflichtenkollision vor. Hier verdrängt die dem Garanten Vater Peter nur gegenüber seiner Ehefrau obliegende spezielle Rettungspflicht die dem Dritten Otto gegenüber bestehende allgemeine Hilfeleistungspflicht aus § 323c StGB.

Im dritten Beispiel stehen wir vor echten Problemen: Die Handlungspflicht aus seiner spezielleren Garantenpflicht kollidierte mit seiner allgemeinen Handlungspflicht aus § 323c StGB. Hier wird man wohl eine „entschuldigende Pflichtenkollision“ als Schuldausschließungsgrund anerkennen müssen.

4. Teilnahme an Unterlassungsdelikten
 Teilnahme durch aktives Tun am Unterlassungsdelikt
Liebhaber Reiner schlägt Ehefrau Emma vor, den volltrunken im kalten Schnee liegenden Ehemann Jupp erfrieren zu lassen. Das geschieht.

Emma: §§ 212 (211), 13 StGB
Reiner: §§ 212, 13, 26: Anstiftung durch positives Tun zum Totschlag durch Unterlassen
Beteiligt sich jemand durch Tun an einem Unterlassungsdelikt, ist Täterschaft und Teilnahme nach den allgemeinen Regeln möglich.

 Teilnahme durch Unterlassen am Begehungsdelikt oder Unterlassungsdelikt
Anstiftung (§ 26 StGB) durch Unterlassen scheidet aus, da ein Hervorrufen des Entschlusses („bestimmen“) nicht denkbar ist durch Nichttun.
Beihilfe (§ 27 StGB) durch Unterlassen ist allerdings denkbar.
Nachtwächter Jupp schreitet bei einem Einbruchsdiebstahl nicht ein, weil er seinen Chef ärgern will. Mutter schreitet gegen sexuellen Missbrauch ihrer Tochter nicht ein.
Beihilfe (§ 27 StGB) durch Unterlassen an einem Begehungs- oder auch Unterlassungsdelikt ist möglich, sofern der Gehilfe (Nachtwächter, Mutter) eine Garantenstellung bezüglich des Rechtsgutes der fremden Straftat hat.
5. Der Versuchsbeginn bei unechten Unterlassungsdelikten ist höchst umstritten.
Wenn die Mutter ihrem Kind mit Tötungsvorsatz die Nahrung vorenthält (gleiches gilt für Pflegepersonal im Altenheim!), so ist fraglich,
 ob man auf das Verstreichenlassen der ersten oder auf das Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit abstellt
 oder nur darauf abhebt, ob das geschützte Rechtsgut durch das Nichthandeln unmittelbar gefährdet ist (wohl richtig, da Begehungsdelikten entsprechend).
Also beginnt der Versuch der Rabenmutter Ottilie Huber nicht schon dann, wenn sie erstmals die Nahrung vorenthält, aber auch nicht erst beim letzten Unterlassen der Nahrungszufuhr, die dann unmittelbar in die Vollendung der Tötung übergeht, sondern dann, wenn das Kind in seinem Weiterleben akut gefährdet ist.

Die Unterlassungsdelikte – Auch eine Nichthandlung ist eine Handlung

Beispiel 1: Die ledige Mutter Emma Piel erstickt ihr vier Wochen altes Kind mit dem Kopfkissen, um es loszuwerden. Emma tut etwas ihr Verbotenes, was zum Tode des Kindes führt.

Beispiel 2: Die ledige Mutter Ottilie Huber lässt ihr vier Wochen altes Kind verhungern, um es gleichermaßen loszuwerden. Ottilie unterlässt etwas ihr Gebotenes, was ebenfalls zum Tode des Kindes führt.

Das Strafrecht stellt zum Schutz der Rechtsgüter in der Regel Verbote auf und gibt in den Tatbeständen des besonderen Teils des StGB eine Beschreibung derjenigen Handlungen, die Verbotsnormen aufstellen.

A ersticht B. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht töten“, vgl. § 212 StGB.
A entnimmt der Kasse heimlich 1.000 Euro. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht stehlen“, vgl. § 242 StGB.
A vergewaltigt die 17-jährige Ottilie hinter dem Bahndamm. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst keinen Beischlaf erzwingen“, vgl. § 177 StGB.

In allen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Verbot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein positives Tun verwirklichen. Man nennt diese Delikte Begehungsdelikte (Kommissivdelikte).

Das Strafrecht stellt aber in wenigen Ausnahmefällen auch Gebote auf, gebietet also ein aktives Tun und nimmt daher die Nichtbefolgung des Gebotes, also ein Unterlassen, unmittelbar in den Tatbestand auf.

Vor den Augen des Nachbarn B kommt S mit ihrem Fahrrad zu Fall und bleibt bewusstlos auf der Fahrbahn liegen. B geht ungerührt seines Weges, weil er die „freche Göre“ noch nie leiden konnte.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst bei Unglücksfällen Hilfe leisten“, vgl. § 323c StGB.
Vater B erfährt glaubhaft davon, dass sein Sohn S seine ehemalige Freundin F aus Eifersucht töten will, weil S die neu liierte F keinem anderen gönnt. B unternimmt nichts, weil er schon immer gegen die nicht „standesgemäße“ Beziehung war.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst geplante Verbrechen anzeigen“, vgl. § 138 Abs. 1 StGB. (Der zwischen Vater und Sohn bestehende Interessenkonflikt wird gem. § 139 Abs. 3 StGB zuungunsten des Vaters entschieden.)

Partygast B, der wieder einmal einen über den Durst getrunken hat und nach fremden Frauen „grapscht“, bleibt trotz mehrfacher Aufforderung des Hausrechtsträgers, sich zu entfernen, locker in seinem Sessel sitzen.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst dich aus dem Haus entfernen, wenn der Hausrechtsträger dich dazu auffordert“, vgl. § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB.

In diesen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Gebot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein Unterlassen verwirklichen. Man nennt diese Delikte echte Unterlassungsdelikte (Omissivdelikte); echte deshalb, weil es Deliktstatbestände sind, in denen der Gesetzgeber selbst Gebote zugrunde legt, und die daher unmittelbar als tatbestandliche (Nicht-)Handlung ein Unterlassen enthalten.
In den ersten „drei Fällen des A“ gebietet also das Gesetz ein Nichttun und bestraft das Tun.
In den zweiten „drei Fällen des B“ gebietet das Gesetz ein Tun und bestraft das Nichttun.

Ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm ist nun aber nicht nur durch positives Tun denkbar, sondern auch durch Unterlassen. In den beiden Eingangsfällen handelt Ottilie Huber, die ihr Kind verhungern lässt, sicherlich der Verbotsnorm „Du sollst nicht töten“ (§ 212 StGB) ebenso zuwider wie Emma Piel, die ihren Säugling erstickt.

Vater Jupp Schmitz, der seinen 3-jährigen Sohn in den Rhein stößt, damit er ertrinkt, handelt ebenso der Verbotsnorm des § 212 StGB (Totschlag) zuwider wie derjenige Vater, der teilnahmslos zusieht, wie sein von selbst in den Rhein gefallener Sohn ertrinkt.

Bei derartigen Unterlassungsdelikten spricht man von unechten Unterlassungsdelikten; unechte deshalb, weil hier im Gegensatz zu den echten Unterlassungsdelikten ja nicht ein Gebot, sondern ein Verbot übertreten wird.

Beispiel: Vater Jupp Schmitz geht mit seinem 5-jährigen Sohn Max an den nahe gelegenen Fühlinger See zum Schwimmen. Er beobachtet, wie Max plötzlich wegsackt. Obwohl Jupp erkennt, dass Max sofort Hilfe braucht, unternimmt er absichtlich nichts. Max ertrinkt.

Jupp könnte sich dadurch, dass er Max nicht zu Hilfe gekommen ist, nicht nur wegen § 323 c StGB, sondern wegen Totschlags gem. § 212 StGB strafbar gemacht haben.
Das setzt voraus, dass er einen Menschen getötet hat. Durch aktives Tun hat Jupp Max nicht getötet; er könnte aber einen Totschlag, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, verwirklicht haben.

Unechte Unterlassungsdelikte beruhen gesetzestechnisch auf einer Analogie zu den Begehungsdelikten. Diese Analogie zuungunsten des Täters ist ausnahmsweise zulässig, weil das Gesetz sie selbst regelt.
Sie wird nach § 13 StGB im Wesentlichen über die sogenannte Garantenklausel hergestellt. Nach § 13 Abs. 1 StGB ist derjenige, der es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, nur dann strafbar, „wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“. Die Lücke der Begehungsdelikte – § 211 StGB kann man z.B. nur durch aktives Töten verwirklichen – wird im Hinblick auf das Unterlassen der Ottilie Huber über diese rechtliche Einstandspflicht geschlossen.
Rechtlich dafür einzustehen, dass der Erfolg – d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes – nicht eintritt, hat der sog. Garant. Die Garanteneigenschaft ist also Voraussetzung dafür, dass der Tatbestand eines unechten Unterlassungsdeliktes erfüllt werden kann, d.h., dass der Unterlassende aufgrund einer besonderen Schutzpflicht (Garantenstellung) zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist.

Wann ist man aber ein Garant? Wann hat man eine solche besondere Schutzpflicht? § 13 StGB sagt dazu nichts, setzt die Antwort auf diese Frage vielmehr voraus.

Garant ist man, wenn man eine Rechtspflicht zum Handeln hat („recht-lich“ dafür einzustehen).

Damit grenzt der Gesetzgeber zunächst einmal die bloße moralische, soziale, ethische oder religiöse Pflicht aus der Garanteneigenschaft aus. Weiter muss es sich um eine besondere Rechtspflicht handeln, die gerade nur dem Täter persönlich obliegt. Pflichten, die jedermann treffen (z.B. die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c StGB), begründen keine Garantenstellung.

Woraus ergibt sich eine solche Rechtspflicht? – Sie ergibt sich aus überlieferten besonderen Umständen, die als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte anzusehen sind. Herkömmlicherweise werden in der ständigen Rechtsprechung von alters her vier Gruppen unterschieden, aus denen eine Garantenstellung begründet werden kann (Garantenquartett).

1. Garantenstellung aus Rechtsvorschrift

Die drei wichtigsten Rechtsvorschriften, aus welchen sich eine Garantenstellung für das Rechtsgut ergeben kann, sind familienrechtlicher Natur.
Gemäß §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB haben Eltern u.a. die Pflicht, für die Person ihrer minderjährigen Kinder zu sorgen und diese zu beaufsichtigen.
Diese Sorgepflicht erstreckt sich insbesondere auf das Leben und die Gesundheit ihrer Kinder.

Beispiel: Wenn die Rabenmutter Ottilie Huber ihren Säugling verhungern lässt, so ist das Delikt der §§ 212, 13 StGB in Form des unechten Unterlassungsdeliktes zu prüfen. Die Garantenstellung der Mutter ergibt sich aus dem Gesetz: §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB sind Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Daraus folgt auch die Rechtspflicht zum gegenseitigen Beistand.

Beispiel: Wenn der Ehemann bei Heimwerkerarbeiten mit der Hand in die Kreissäge gerät, so hat sich die dies beobachtende Ehefrau wegen Totschlags gem. §§ 212, 13 StGB, begangen durch Unterlassen, zu verantworten, wenn sie ihn nicht vor dem Tod durch Verbluten bewahrt, also den Tötungserfolg nicht abwendet. Ihre Garantenstellung ergibt sich aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB.

Gemäß § 1618a BGB sind Kinder auch gegenüber ihren Eltern zum Beistand verpflichtet. Auch aus § 1618a BGB fließt nach neuerer Auffassung eine Garantenstellung, nachdem man dieser Vorschrift zunächst nur einen reinen Appellationscharakter beigemessen hatte.

Beispiel: Wenn der aus dem elterlichen Haus geworfene Sohn S mit Hilfe eines noch in seinem Besitz befindlichen Zweitschlüssels die Wohnung seiner Eltern betritt, um noch einige Sachen abzuholen und dabei den von einem Stromschlag getroffenen Vater schwer verletzt am Boden liegen sieht, ihm aber aus Rache für das ihm vermeintlich angetane Unrecht nicht hilft, so hat sich S wegen §§ 212, 13 StGB zu verantworten. Seine Garantenstellung folgt aus der Rechtsvorschrift des § 1618a BGB.

Da im Ausgangsfall Vater Jupp Schmitz als Garant für das Leben seines Kindes gem. §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB anzusehen ist, ist er wegen Totschlags, begangen durch Unterlassen, strafbar.

2. Garantenstellung aus „Vertrag“

Eine sehr bedeutsame Rolle spielt in der Praxis die Garantenstellung aus Vertrag, wobei der eingebürgerte Begriff „Vertrag“ besser durch „tatsächliche Pflichtenübernahme“ ersetzt würde, da es nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages ankommt, sondern auf die faktische Übernahme der Pflicht.

Grundlage der Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme ist das Vertrauen, das demjenigen entgegengebracht wird, der ein Rechtsgut tatsächlich in seine Obhut nimmt.

Beispiel: Das Kindermädchen Maxi ist angestellt worden und soll am 1.10. seine Stellung antreten. Es kommt aber erst am 3.10. Am 2.10. spielt das Kind, auf das Maxi aufpassen sollte, mit einem Nagel und erhält beim Versuch, mit dem Nagel in die Steckdose zu gelangen, einen tödlichen Stromschlag.

Da eine vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges offensichtlich ausscheidet, kommt eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB in Betracht. Eine Garantenstellung kann sich für Maxi aus Vertrag (§ 611 BGB – Dienstvertrag) ergeben. Allein auf den Vertragsschluss kann es aber nicht ankommen; der bloße Vertragsbruch ist strafrechtlich irrelevant. Entscheidend ist, dass die vertraglichen Pflichten tatsächlich (faktisch) aufgenommen worden sind. Da durch den Vertragsschluss allein eine Schutzfunktion für das Leben und die Gesundheit des Kindes noch nicht begründet wurde und Maxi die tatsächliche Obhut noch nicht ausgeübt hatte, hat sie auch noch keine Garantenstellung übernommen. Sie kann daher auch nicht wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, bestraft werden.

Umgekehrt: Hätte dagegen Maxi, die als 16-Jährige ohne Einwilligung ihrer Eltern den Vertrag geschlossen hatte, ihre Pflichten tatsächlich am 1.10. aufgenommen und wäre nunmehr das zu beaufsichtigende Kind am 2.10. tödlich verunglückt, so wäre sie wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen (als Jugendliche gem. § 1 Abs. 2 JGG) zu bestrafen, da sie die tatsächliche Obhut ausgeübt hatte. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages kommt es nicht an.
Beispiele für die Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme bieten die Übernahme einer ärztlichen Behandlung, die Führung des Professors auf den Gipfel durch den Bergführer, die Beaufsichtigung im Schwimmbad durch den Bademeister oder Schwimmlehrer, die Verwaltung des Vermögens durch den Vermögensverwalter oder der Schutz der zu bewachenden Objekte durch die Sicherheitsdienste oder den Nachtwächter.

Dabei müssen noch die zeitlichen und gegenständlichen Grenzen der Pflichtenübernahme beachtet werden.

 Ein Arzt, der die Behandlung abgeschlossen hat, ist jedenfalls unter dem Aspekt der Pflichtenübernahme kein Garant mehr für die Gesundheit seines ehemaligen Patienten.

 Ein Bademeister, der sieht, wie Badegast A Badegast B bestiehlt, ist kein Garant für das Eigentum des B, sondern nur für dessen Leben und Gesundheit beim Schwimmen.

 Ein Bergführer, der sieht, wie ein Mitglied seiner Gruppe verbotenerweise ein
Edelweiß pflückt, ist kein Garant für den Naturschutz.

3. Garantenstellung aus vorausgegangenem rechtswidrigem Tun

Eine Garantenstellung kann sich weiterhin aus Gefahr begründendem Vorverhalten (sog. Ingerenz) ergeben.
Grundlage für diese Garantenpflicht ist das alte Verbot, andere zu verletzen (lat.: neminem laede). Wer durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeiführt, ist verpflichtet, den Eintritt des Erfolges abzuwenden; er ist ihr Garant.
Beispiel: Öltankwagenfahrer F erkennt auf einer befahrenen Landstraße durch seinen Rückspiegel, dass er Öl verliert, weil sich die Ölablassschraube gelockert hat. Als er sofort anhält, stellt er fest, dass eine ca. 100 m lange Ölspur entstanden ist. Ohne irgendwelche Warnvorrichtungen anzubringen oder das Öl zu beseitigen, setzt er sich in den Straßengraben und denkt: „Der nächste Motorradfahrer, der hier bremst, ist hin.“ Der Motorradfahrer Jupp stürzt auf der Ölspur zu Tode.

F wird wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB angeklagt werden. Wäre F weitergefahren in dem Vertrauen, es werde schon nichts passieren, müsste er sich wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB verantworten.
Seine Garantenstellung ergibt sich einmal aus einer Rechtsvorschrift, nämlich aus § 32 Abs. 1 S. 1, 2 StVO; zum anderen aber entscheidend aus einem Gefahr begründenden Vorverhalten (Ingerenz). F hat durch das Verschmutzen der Landstraße eine objektiv pflichtwidrige Handlung begangen, die eine nahe Gefahr für den Todessturz des Motorradfahrers herbeigeführt hat.

Um eine Ausuferung dieser Garantenhaftung zu vermeiden, sind hier freilich zwei Einschränkungen erforderlich.
 Es genügt nicht irgendein Vorverhalten! Gefordert wird vielmehr ein objektiv pflichtwidriges Vorverhalten.
 Es genügt nicht die Herbeiführung irgendeiner Gefahr! Gefordert wird vielmehr die Herbeiführung einer nahen Gefahr.

Beispiel: In der kölschen Kneipe „Bei Alex“ schenkt der Wirt allabendlich Kölsch und Korn an seine Stammgäste aus, unter denen auch zahlreiche Autofahrer sind. Jupp Schmitz, einer der allabendlichen Gäste, verursacht auf der Heimfahrt mit seinem Pkw einen tödlichen Verkehrsunfall.

Durch das Ausschenken von Alkohol wird der Wirt nicht zum Garanten i.S. des § 13 StGB, da zwar eine nahe Gefahr, aber kein objektiv pflichtwidriges Verhalten vorliegt; anders aber dann, wenn der Gast schon so betrunken ist, dass er nicht mehr verantwortlich handeln kann, da das Ausschenken an betrunkene Gäste untersagt und mithin rechtswidrig ist.

Beispiel: Otto Meier befährt seelenruhig und vollkommen verkehrsgerecht die Autobahn von Soest nach Paderborn, als er von einem Geisterfahrer (G) gerammt wird. Mit dem Bemerken „Dem Idioten geschieht es gerade recht“ lässt er den schwer verletzten G auf der Autobahn liegen und fährt mit seinem noch fahrbereiten Pkw nach Hause. G stirbt.

Otto Meier ist mangels Pflichtwidrigkeit nicht Garant gegenüber dem allein verkehrswidrig handelnden Unfallopfer. Er ist nur nach § 323c StGB allgemein hilfspflichtig.

Beispiel: Auf dem Nachhauseweg wird Franz Müller gegen 2.00 Uhr nachts von dem Räuber R mit einem Messer angegriffen. Er wehrt sich, indem er dem R in seiner Angst einen am Straßenrand liegenden Stein mit voller Wucht auf den Kopf schlägt. Franz Müller lässt den schwer verletzten R auf der einsamen Landstraße liegen, wo dieser verblutet. Franz Müller hätte R retten können, wenn er ihn verbunden oder zumindest im nächsten Ort die Polizei von dem Vorfall verständigt hätte. Ihm war aber der Tod des Räubers gleichgültig.

1. Zunächst ist zu prüfen, ob sich Franz Müller durch sein positives Tun, nämlich durch das aktive Schlagen mit dem Stein, wegen Totschlages gem. § 212 StGB strafbar gemacht hat. Er hat einen Menschen getötet, ohne Mörder zu sein, mithin den Tatbestand des § 212 erfüllt.
Die Rechtswidrigkeit seines Tuns ist jedoch ausgeschlossen, da er in Notwehr gem. § 32 Abs. 1, Abs. 2 StGB gehandelt hat. (Prüfen Sie die Voraussetzungen der Notwehr bitte genau durch!)
2. Angeknüpft werden kann aber weiterhin an das Unterlassen von Rettungsmaßnahmen gegenüber dem durch Notwehr verletzten R. Fraglich ist allein, ob sich aus dem vorangegangenen gefährdenden Tun eine Garantenstellung des Franz Müller für das Leben des verletzten Räubers R ergibt und er mithin gem. §§ 212, 13 StGB strafbar sein könnte.
Nach BGHSt 23, 327 (lesenswerter Klassiker!) hat der durch Notwehr Gerechtfertigte keine Garantenstellung für das Leben des bei der Notwehrhandlung verletzten Angreifers, da für die Garantenstellung aus vorausgegangenem gefährdendem Tun eben ein pflichtwidriges Vorverhalten erforderlich ist.

Franz Müller ist danach weder wegen Totschlages durch positives Tun noch wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, sondern allein wegen unterlassener Hilfeleistung gem. § 323c StGB zu bestrafen (denn „zumutbar“ ist eine Rettungsmaßnahme).

4. Garantenstellung aus konkreter Lebensbeziehung

Beispiel: Der 30-jährige ewige Student Oskar ist mitsamt seiner Ehefrau Ottilie von seinem reichen Bruder wegen fortgesetzter Gammelei aus der gemeinsamen Wohnung gewiesen worden. Drei Tage später kommen beide gemeinsam in die Wohnung des Bruders zurück, um noch einige Sachen aus ihrem Zimmer abzuholen. Sie schließen die Wohnungstür mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Schlüssel auf und sehen den Bruder bewusstlos auf dem Boden liegen. Die neben ihm stehende Leiter und die offenen Drähte aus der Decke sagen ihnen sofort, dass der Bruder bei der Montage einer Deckenbeleuchtung einen elektrischen Schlag erhalten hat und von der Leiter gestürzt ist. Obwohl sie erkennen, dass der Bruder bzw. Schwager sofortiger Hilfe bedarf, lassen sie aus Verbitterung über das ihnen vom Bruder angetane vermeintliche Unrecht dem Schicksal seinen Lauf und entfernen sich. Der Bruder verstirbt an den Folgen des Stromschlages; eine Rettung wäre sicher erfolgt, wenn Oskar und Ottilie einen Arzt gerufen hätten.

Eine Garantenstellung von Oskar und Ottilie gegenüber dem Bruder bzw. Schwager ergibt sich hier weder aus Vertrag, noch aus vorangegangenem gefährdendem Tun. Eine Schutzpflicht zur Abwendung drohender Gefahren lässt sich im Verhältnis der Geschwister untereinander oder im Verhältnis von Schwager und Schwägerin auch nicht aus dem bürgerlichen Gesetz herleiten. (Es bestehen noch nicht einmal gegenseitige Unterhaltspflichten!)
Es ist jedoch anerkannt, dass nach dem Grundgedanken der Rechtsordnung eine Garantenstellung auch aus einer konkreter Lebensbeziehung resultieren kann. Entweder man ist dem Träger des Rechtsgutes auf natürliche Weise, z.B. durch Verwandtschaft, verbunden (natürliche Verbundenheit) oder man steht ihm sonst sehr nahe (enge Gemeinschaftsbeziehung).

 Grundlage der Garantenpflicht aus natürlicher Verbundenheit ist die gegenseitige Obhutspflicht von „Verwandten“, wobei nicht jede Familienbeziehung eine solche Garantenstellung begründet. Nur Verwandte gerader Linie, Geschwister oder Verlobte sind einander unter diesem Aspekt Obhutsgaranten. Bei Verschwägerten ist die Rechtslage nicht einheitlich. Während der Bundesgerichtshof eine Schutzpflicht des Schwiegersohns gegenüber der Schwiegermutter bejaht, wird ein solches Ergebnis in der Literatur vorwiegend als zu weitgehend abgelehnt.

 Grundlage der Garantenpflicht aus enger Gemeinschaftsbeziehung ist die Tatsache, dass die gegenseitige Hilfspflicht zum konstitutiven Wesen solcher Gemeinschaften gehört. Eine Einschränkung ergibt sich aus dem Wort „eng“. Lose Beziehungen begründen diese Hilfspflichten nicht. Der Inhalt der Hilfspflicht ist aus der Art der Gemeinschaft herzuleiten. Hier sind Gefahrengemeinschaften wie Seilschaften oder Expeditionen, eheähnliche Lebensgemeinschaften und Pflegeverhältnisse zu nennen. Nicht eng genug sind die Beziehungen in wirtschaftlichen Wohn- oder Betriebsgemeinschaften, Sportvereinen und Zufallsgefahrengemeinschaften (Zechgelage, Schiffsbrüchige).

Da es bei der engsten und natürlichsten Gemeinschaft, nämlich der durch Blutsbande verbundenen Familie, nicht auf das Vorhandensein einer effektiven Familiengemeinschaft ankommt, war Oskar trotz des zwischen ihm und seinem Bruder bestehenden Streites und auch nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft Garant für das Leben seines Bruders.

Oskar hat somit den Tatbestand des Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB rechtswidrig und schuldhaft erfüllt. Seine Garantenstellung resultierte aus einer konkreten Lebensbeziehung.

Bei Ottilie kommt es nunmehr darauf an, ob Sie sie als Schwägerin in den Kreis der Garanten, begründet durch konkrete Lebensbeziehung, einbeziehen. Bejahen Sie diese Frage, so ist auch Ottilie wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, strafbar. Verneinen Sie eine natürliche Verbundenheit zwischen Verschwägerten, müssen Sie eine unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c StGB als echtes Unterlassungsdelikt untersuchen.

Bei Oskar tritt § 323 c StGB hinter §§ 212, 13 StGB zurück. Das echte Unterlassungsdelikt des § 323c StGB ist gegenüber einem in der Unterlassung liegenden unechten Unterlassungsdelikt subsidiär, wenn dieses unechte Unterlassungsdelikt auf den Erfolg gerichtet war, der sich aus dem Unglücksfall zu entwickeln drohte. Die sich aus der Garantenstellung ergebende weitergehende Pflicht, den Erfolg zu verhindern, schließt das auf bloße Hilfeleistung gerichtete Gebot des § 323c StGB notwendig ein.

In der Lehre wird hingegen im Unterschied zum „Garantenquartett“ der Rechtsprechung ein „Garantenduett“ vertreten.

● Entweder es wird eine besondere Beziehung zu dem Opfer (sog. „Beschüt-zergarant“) gefordert,
● oder es wird eine besondere Beziehung zu einer von dem Unterlassenden zu überwachende Gefahrenquelle (sog. „Überwachungsgarant“) gefordert.

Die Unterschiede sind von geringer Bedeutung – wie so oft bei einem Theorienstreit.

Verbotene und sittenwidrige Rechtsgeschäfte

In diesem Beitrag wollen wir nun erörtern, in welchen Fällen ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts nichtig ist. Auch wenn ein Rechtsgeschäft nämlich nach allen Regeln der Vertrags-, Form- und Willenserklärungskunst an sich wirksam wäre, kann ihm das Gesetz die Anerkennung immer noch verweigern.
Ähnlich wie eine bestimmte Form nur eingehalten werden muss, wenn sich dies – ausnahmsweise – aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung ergibt, kommt eine Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen deren Inhalts nur ausnahmsweise und in engen, durch das Gesetz abgesteckten Grenzen in Betracht.
Die an einem Rechtsgeschäft Beteiligten haben grundsätzlich die Möglichkeit, den Inhalt ihrer Vereinbarungen frei zu bestimmen. Das ergibt sich aus dem das BGB
– insbesondere das Schuldrecht – prägenden Prinzip der Vertragsfreiheit (Privatautonomie), d.h. der Freiheit des einzelnen Bürgers, seine Lebensverhältnisse durch Vertrag eigenverantwortlich zu gestalten, mit wem auch immer und mit welchem Inhalt auch immer. Dieses Prinzip ist für das Rechtsleben von überragender Bedeutung. Es ermöglicht den Beteiligten insbesondere, die unterschiedlichsten Vereinbarungen, ausschließlich auf ihre Bedürfnisse ausgerichtet, wirksam zu treffen.
Um dieses Ziel erreichen zu können, besagt das Prinzip der Vertragsfreiheit folgerichtig weiter, dass ein z.B. schuldrechtlicher Vertrag inhaltlich nicht notwendigerweise einem der im Gesetz vorgesehenen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts des § 433 ff. entsprechen muss.

Beispiel: Anstelle eines Miet- oder eines Kaufvertrages über einen Pkw schließen V und K einen „Mietkaufvertrag“, wonach K das Auto über eine gewisse Zeit mietet und nach Zahlung des letzten Mietzinses für einen Restbetrag das Eigentum an dem Pkw erwirbt. Ein solcher Vertrag ist wirksam, obwohl er als Vertragstyp im Gesetz nicht vorgesehen ist. Bestünde diese Möglichkeit nicht, so wären V und K darauf angewiesen, entweder einen Kaufvertrag oder einen Mietvertrag abzuschließen, obwohl weder der eine noch der andere Vertragstyp vollständig ihrem übereinstimmenden Willen entspricht.

Der Vertragsfreiheit sind allerdings inhaltlich bestimmte gesetzliche Grenzen gesetzt, deren Nichteinhaltung zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes führt und zwar dort, wo durch ihren Missbrauch höherrangige Prinzipien der Gerechtigkeit, der Sittlichkeit oder auch der Sozialstaatlichkeit verletzt werden. Das Gesetz kennt hierzu u.a. zwei Fallgruppen, nämlich:
1. die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134)
2. die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138).

Zu 1. Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB)
Der Gesetzgeber hat in den verschiedensten Rechtsgebieten zur Regelung eines geordneten Zusammenlebens Verbote aufgestellt. Beispiele hierfür sind: Strafrechtliche Verbote nach dem Strafgesetzbuch, Verbote im Straßenverkehr nach dem Straßenverkehrsgesetz und der Straßenverkehrsordnung, Umweltbelastungsverbote, baupolizeiliche Verbote nach der Landesbauordnung, lebensmittelrechtliche Verbote, Einfuhr- und Erwerbsverbote nach dem Betäubungsmittelgesetz usw. usw. … Diese Verbote könnten ihre beabsichtigte Wirkung aber nicht entfalten, wenn es den Beteiligten im Rechtsverkehr uneingeschränkt möglich wäre, auf dem Gebiet des Privatrechtes wirksame Rechtsgeschäfte abzuschließen, die auf die Vornahme von verbotenen Handlungen gerichtet sind. Es würden sonst nämlich rechtsgeschäftliche Verpflichtungen des Einzelnen begründet, gegen gesetzliche Verbote zu verstoßen. Daraus folgt die Regel, dass solchen Erfüllungsansprüchen die Wirksamkeit zu versagen ist, anderenfalls ein unerträglicher Selbstwiderspruch der Rechtsordnung einträte.

Beispiel: Vereinbarte der rauschgiftabhängige A mit dem Dealer D, dass dieser ihm aus Amsterdam 100 Gramm Heroin mitbringen solle, so wäre – wenn diese Vereinbarung wirksam wäre – der D gegenüber dem A verpflichtet, eine Handlung vorzunehmen, durch die er sich strafbar machen würde. Die Einfuhr und Veräußerung von Betäubungsmitteln ist gem. § 29 BTMG (Betäubungsmittelgesetz) strafbewehrt. A müsste konsequenterweise sogar berechtigt sein, zur Durchsetzung seiner Rechte aus § 433 Abs. 1 gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, durch die der D dann mit Hilfe der Gerichte zur Vornahme strafbarer Handlungen gezwungen würde. Klage, Urteil und dann Zwangsvollstreckung mit staatlicher Hilfe – absurd!

Aus diesen Gründen bestimmt § 134, dass
ein Rechtsgeschäft,
das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, grundsätzlich nichtig ist.
Die Vorschrift enthält allerdings die wichtige Einschränkung:
„… wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.“
Damit ist gemeint, dass das Rechtsgeschäft entgegen dem eben entwickelten Gedanken trotz Verstoßes gegen ein Verbot doch wirksam ist, wenn sich dies aus dem Verbots-„Gesetz“ ergibt. Damit fällt die Entscheidung über die Nichtigkeit nicht in § 134, sondern in dem Verbotsgesetz. Durch dessen Auslegung ist zu entscheiden (Sinn und Zweck!), ob neben der angeordneten Sanktion Buße oder Strafe auch die privatrechtliche Nichtigkeit eintreten soll.
Ob diese Rechtsfolge – also die Wirksamkeit der Vereinbarung trotz Verstoßes gegen das Verbot – von dem das Verbot enthaltenden Gesetz gewollt ist, ergibt sich allerdings in den seltensten Fällen ausdrücklich aus dessen Wortlaut. Es muss vielmehr für die einzelnen gesetzlichen Verbote ermittelt werden, ob deren Sinn und Zweck eine Nichtigkeit von privatrechtlichen Vereinbarungen erfordert, die gegen das Verbot gerichtet sind.
Diese Abgrenzung kann sehr schwierig sein und hat für die verschiedenen, zumeist schon sehr lange bestehenden gesetzlichen Verbote in der Rechtsprechung zu einer umfangreichen Kasuistik, d.h. nach vielen Einzelfällen ausgerichteten Anzahl von Entscheidungen geführt. Dabei haben sich folgende Grundsätze als inzwischen gefestigte Rechtsprechung herausgebildet:

● Das Verbot richtet sich gegen die Umstände des Rechtsgeschäfts
Handelt es sich bei dem Verbot lediglich um eine sogenannte Ordnungsvorschrift, so ist das gegen diese Bestimmung gerichtete Rechtsgeschäft regelmäßig wirksam.

Unter einer Ordnungsvorschrift ist in diesem Zusammenhang ein Verbot zu verstehen, das sich nicht gegen den Inhalt des Geschäftes, sondern gegen die Umstände seines Zustandekommens richtet.

Beispiel: An einem Montag ruft der Kunde K den Phonohändler H um 23.30 Uhr in dessen Geschäft an und einigt sich mit ihm über den Erwerb eines bestimmten Fernsehgerätes. Kann K später die Lieferung des Gerätes verlangen?

Hier liegt ein Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz vor, das – jedenfalls derzeit noch – den Abschluss von Ladengeschäften nachts regelmäßig verbietet.
Dieses Gesetz will nicht den Rechtserfolg, nämlich den Verkauf von Sachen an sich verbieten, sondern lediglich – und zwar zum Schutze der Mitarbeiter des Händlers – verhindern, dass dies außerhalb der Ladenöffnungszeiten geschieht. Es liegt mithin eine bloße Ordnungsvorschrift vor, weswegen ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führt. K kann daher die Lieferung des Gerätes aus § 433 Abs. 1 verlangen.

● Das Verbot richtet sich gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts
Handelt es sich demgegenüber um ein Verbot, das sich gegen den Inhalt des Geschäftes richtet – soll also der Rechtserfolg verhindert werden –, so ist weiter zu unterscheiden:
Ist das Verbot gegen beide Geschäftspartner gerichtet, so tritt regelmäßig Nichtigkeit ein.
Im obigen Dealer-Beispiel verstößt die Vereinbarung gegen § 29 BTMG. Diese Bestimmung verbietet u.a. die Veräußerung und den Erwerb von Betäubungsmitteln wie Heroin. Es liegt damit ein Verbot vor, das sich gegen den Inhalt des Geschäftes richtet. Weiter betrifft es sowohl den Verkäufer wie den Käufer. Aus diesem Grunde ist das Geschäft gem. § 134 nichtig, so dass G kein Anspruch auf Lieferung des Heroins aus § 433 Abs. 1 zusteht.
Ist das Verbot lediglich gegen einen der Vertragspartner gerichtet, so ist das Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam.
Bei den Verkaufsverhandlungen behauptet der Verkäufer V wahrheitswidrig, das angebotene Bild sei ein echter, handsignierter Farbdruck von Chagall. Tatsächlich handelt es sich – was V auch weiß – um eine Fälschung. K kauft das Bild. Ist ein Vertrag wirksam zustande gekommen?
Hier liegt in dem Verkauf des Bildes von V an K ein Betrug (§ 263 StGB) vor. Es handelt sich dabei um ein Verbotsgesetz, das gegen den Inhalt des Geschäftes (Verkauf unter Täuschung des Käufers) gerichtet ist. Dennoch ist das Geschäft nicht nichtig, weil sich das Verbot nur gegen den Verkäufer und nicht auch gegen den Käufer richtet. Dass das Ergebnis so richtig ist, beweisen auch die §§ 123, 142: Der Käufer hat die Möglichkeit, sich von dem zunächst wirksamen Vertrag durch Anfechtung wieder zu lösen – was er tun kann, aber nicht tun muss.

Mehr als diese knappe Systematik, deren Anwendung im Einzelfall immer noch erhebliche Auslegungsprobleme enthalten kann (wann richtet sich ein Verbot z.B. nur gegen einen Vertragspartner?), soll hier nicht vermittelt werden. Wenn Sie Appetit bekommen haben, nehmen Sie den „grauen Dicken“ (Palandt) zur Hand und fangen Sie an zu stöbern zu § 134!

Speziell zur Schwarzarbeit: Wegen der weitreichenden Bedeutung in der Praxis soll noch kurz auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Problem der Schwarzarbeit eingegangen werden, bei der der Bundesgerichtshof die oben in Grundrissen skizzierte Systematik noch durch das zusätzliche Kriterium der Kenntnis weiter unterteilt hat.
Schwarzarbeit ist das Erbringen von Arbeitsleistungen u.a. dann, wenn eine durch § 14 der Gewerbeordnung vorgesehene Anzeige vor Beginn eines sog. stehenden Gewerbes bei der zuständigen Behörde nicht abgegeben worden ist und aus der Tätigkeit wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfange gezogen werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit). Der Bundesgerichtshof hat in seiner grundlegenden und lesenswerten Entscheidung (BGHZ 85, 39, 43) die Abgrenzungskriterien zu § 134 aufgegriffen und entschieden, dass Verträge, die gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen, grundsätzlich gem. § 134 nichtig seien. Diese Entscheidung stellt insbesondere darauf ab, dass sich das Verbotsgesetz gegen beide Vertragspartner richtet: In § 2 des Gesetzes ist nämlich auch die Beauftragung mit Schwarzarbeit verboten, und, wie die Verrichtung von Schwarzarbeit selbst, sogar als Ordnungswidrigkeit mit der Verhängung von erheblichem Bußgeld bedroht.
In einer späteren, in der Literatur umstrittenen Entscheidung (BGHZ 89, 369, 373) hat der BGH dann einschränkend entschieden, dass die Nichtigkeit nicht eintrete, wenn der Auftraggeber nicht gewusst habe, dass die Arbeit als Schwarzarbeit durchgeführt werde. Nur so könne den berechtigten Belangen des Auftraggebers, den der Gesetzgeber u.a. habe schützen wollen, hinreichend Rechnung getragen werden. Diese Begründung zielt auf eine gerade für den Fall der Schwarzarbeit überaus wichtige rechtliche Konsequenz aus der Entscheidung über die Wirksamkeit oder Nichtigkeit des Vertrages: Der Auftraggeber hat nämlich nur dann einen Anspruch z.B. auf Beseitigung von etwaigen Mängeln und Schäden an einem errichteten Gebäude (sog. Gewährleistungsansprüche), wenn der zugrunde liegende (Werk-)Vertrag wirksam ist.

Beispiel: Schneidet die in einem Friseursalon angestellte Friseuse Emma Schmitz nach Feierabend regelmäßig bei sich zu Hause gegen Entgelt den Nachbarinnen der näheren Umgebung die Haare, so kommen zwischen ihr und den Kundinnen keine wirksamen Verträge (§ 631)zustande. Es liegt nämlich ein – hier ohne nähere Begründung zu unterstellender – Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vor, was die Kundinnen – zumindest in einer hierfür ausreichenden „Parallelwertung in der Laiensphäre“ – wussten. Letzteres ergibt sich aus den Umständen: Arbeit außerhalb des Friseursalons und nach Feierabend. Fühlt sich die „Kundin“ Gräfin Billa v. Chor am Weiler nach dem Schnitt völlig verunstaltet, so stehen ihr jedenfalls keine vertraglichen Gewährleistungsansprüche zu, da der Werkvertrag gem. § 134 nichtig ist.
Hat dagegen der Bauherr Jupp Schmitz nicht gewusst, dass die Maurerkolonne „schwarz“ arbeitet, bleibt der Vertrag wirksam und mögliche Gewährleistungsansprüche ihm erhalten.
● Zum Umfang der Nichtigkeit
Ergibt die Auslegung des Verbotsgesetzes, dass das Rechtsgeschäft gem. § 134 nichtig ist, so erfasst diese Nichtigkeit aufgrund des Abstraktionsprinzips regelmäßig nur das Verpflichtungs- und nicht auch das Verfügungsgeschäft. Dies bedeutet, dass eine Verfügung, die aufgrund eines gesetzwidrigen und damit nichtigen Rechtsgeschäftes vorgenommen worden ist, wirksam ist. Der Verfügende hat jedoch regelmäßig aus § 812 Abs. 1 S. 1 einen Bereicherungsanspruch, weil die Verfügung ohne Rechtsgrund vorgenommen worden ist.

Zu 2. Der Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB)
● Der Fall des § 138 Abs. 1 BGB
Ein Rechtsgeschäft ist nach dem Wortlaut des § 138 Abs. 1 nichtig, wenn es „gegen die guten Sitten verstößt“.
Diese knappe Formulierung des Gesetzes lässt zwar erkennen, welcher Art von Rechtsgeschäften die Wirksamkeit verwehrt werden soll, ein brauchbares Abgrenzungskriterium stellt sie jedoch nicht dar. Schon das Reichsgericht hat sich um eine Definition des unbestimmten Rechtsbegriffes „gute Sitten“ bemüht und dabei den Grundsatz entwickelt, ein Rechtsgeschäft sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn es gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ verstoße (z.B. RGZ 80, 219, 221 – eine auch wegen ihres noch heute aktuell erscheinenden Sachverhaltes lesenswerte Entscheidung). Der BGH hat diese Definition übernommen (z.B. BGHZ 10, 228, 232). Auch sie bedarf näherer Erläuterung, wobei hier eine kurze Erörterung der wesentlichen Grundsätze genügen soll, während Ihnen zur Vertiefung die umfangreichen Darstellungen im „Palandt“ zu § 138 zur Verfügung stehen.

Die vorstehende Definition besagt zunächst, dass ein an den allgemein in der Bevölkerung vertretenen Anschauungen orientierter Maßstab über das sittlich zu Verwerfende zugrunde zu legen ist. Damit sind extreme, völlig aus dem Rahmen des Üblichen fallende Anschauungen Einzelner außer Betracht zu lassen. Weiter ergibt sich aus dieser Definition, dass die Beurteilung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, im Laufe der Zeit dem Wandel der Anschauungen über sittliche Werte in der Gesellschaft unterliegt. Dies wird besonders deutlich im Zusammenhang mit der eventuellen Sittenwidrigkeit geschlechtlicher Beziehungen, gilt aber auch für andere Bereiche.

Während das Amtsgericht Emden (NJW 75, 1363, 1364) einen Beherbergungsvertrag mit zwei Verlobten über ein Doppelzimmer auf Borkum mit der Begründung für sittenwidrig erklärt hat, die Gäste seien nicht miteinander verheiratet, führt der BGH in seiner Entscheidung (NJW 85, 130, 131) aus, es lasse sich „eine allgemeine gültige Auffassung, wonach das Zusammenleben unverheirateter Personen gleichen
oder verschiedenen Geschlechts zu zweit in einer eheähnlichen Gemeinschaft oder zu mehreren in einer Wohngemeinschaft sittlich anstößig sei, heute nicht mehr feststellen.“ Oder schauen Sie doch mal in das neue Prostitutionsgesetz, das mit der jahrtausendalten Sittenwidrigkeit des sog. „Dirnenvertrages“ endgültig aufräumt. Der „älteste“ Vertrag der Welt im „ältesten“ Gewerbe der Welt ist jetzt gem. § 1 ProstG wirksam.

Vom Schutzzweck des § 138 Abs. 1 her gesehen lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden:
Fallgruppe 1: Zum einen kann die Sittenwidrigkeit in einer nicht zu billigenden Handlungsweise gerade gegenüber dem Geschäftspartner zu sehen sein.
Fallgruppe 2: Zum anderen können aber auch die Handlungen beider Geschäftspartner sittenwidrig sein, wenn die Interessen der Allgemeinheit oder Dritter in unzumutbarer Weise verletzt werden.

Zur Fallgruppe 1 gehören insbesondere die Fälle des Missbrauchs einer Macht- oder Monopolstellung, um dem anderen Teil unangemessene Vertragsbedingungen aufzuzwingen. Dies geschieht häufig durch sog. Knebelungsverträge, bei denen der Vertragspartner unangemessen in seiner Dispositionsfreiheit beschränkt wird.

Beispiel: Die Brauerei B-AG gewährt dem Gastwirt G zur Einrichtung einer neuen Gaststätte ein verzinsliches Darlehen über 100.000 €. Als Gegenleistung verpflichtet sich G, 25 Jahre lang mindestens 500 hl Pils oder Kölsch jährlich von der B-AG abzunehmen und kein Bier einer anderen Brauerei in seiner Gaststätte auszuschenken. Wirksam?

Wegen der langen Laufzeit wird der Gastwirt durch den Vertrag in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit in einer Weise eingeschränkt, die das Übliche in dieser Geschäftsbranche weit überschreitet. So kann G ein günstigeres Bierangebot auf dem Markt während der gesamten Laufzeit von 25 Jahren nicht wahrnehmen und muss zudem noch die Mindestabnahmepflicht erfüllen. Eine solche Verpflichtung kann für einen kürzeren Zeitraum an sich zwar durchaus eine angemessene Gegenleistung für ein (in solchen Fällen meist besonders günstiges) Darlehen sein. Das gilt aber nicht mehr, wenn die Laufzeit übermäßig weit ausgedehnt wird. Denn der Gastwirt kann die wirtschaftliche Entwicklung der Gaststätte für einen so langen Zeitraum nicht abschätzen und wird daher durch den Vertrag in eine unzumutbare Abhängigkeit gebracht, die auch durch besonders günstige Darlehenskonditionen nicht aufgewogen wird. Nach der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu diesen sog. Bierlieferungsverträgen (vgl. z.B. BGH NJW 85, 2693, 2695) ist deswegen ein solcher Vertrag mit einer Bezugsbindung über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren in aller Regel sittenwidrig und daher gem. § 138 Abs. 1 nichtig.
Bei einem so langen Zeitraum ist es nicht erforderlich, dass neben der Dauer auch noch weitere Kriterien auf eine nicht hinnehmbare Ausnutzung der wirtschaftlichen Übermacht des Vertragspartners hindeuten. Bei kürzerer Laufzeit wäre das demgegenüber anders: Es müssten dann alle weiteren Umstände des Einzelfalles zur Begutachtung herangezogen werden. Dabei können in derartigen Fällen z.B. in Frage kommen: Die Festlegung der Mindestabnahmemenge im Verhältnis zu dem zu erwartenden Umsatz, die Bedingungen für die Rückzahlung des Darlehens, die Zinshöhe und der Grad der Unerfahrenheit des Gastwirtes.
Eine solche Gesamtsicht aller Umstände, wie sie soeben im obigen Beispielsfall angesprochen wurde, ist in nahezu allen Fällen der Prüfung des § 138 anzustellen. Da diese jedoch in der täglichen Praxis nur sehr selten erforderlich wird, soll hier nicht weiter auf diese Problematik eingegangen werden.
Hingewiesen sei aus der ersten Fallgruppe noch auf die sog. Ratenkreditverträge, die nicht selten wegen Überteuerung als sittenwidrig anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Kreditverträge, bei denen sich der Darlehensnehmer als Gegenleistung zu dem erhaltenen Kapital dazu verpflichtet, während eines festliegenden Zeitraumes monatlich eine bestimmte Summe zu erbringen („48 Monate lang 399 €“). In diesem Betrag sind Kapitalrückführung und Zinsen enthalten. Da die Höhe der Zinsen aus jenem Betrag ohne komplizierte mathematische Berechnung nicht zu ersehen ist, bietet dieser Kredittyp den Anbietern die Gelegenheit, unter Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Übermacht im Verhältnis zu dem Kreditnehmer für diesen wirtschaftlich besonders ungünstige Verträge abzuschließen. Näheres zu den Voraussetzungen, unter denen bei derartigen Verträgen Sittenwidrigkeit anzunehmen ist, sowie zur Methode der Berechnung der Zinsen, jeweils mit Hinweisen auf die umfangreiche Rechtsprechung, finden Sie im Palandt zu § 138.

Zur Fallgruppe 2 gehören die Fälle, in denen durch Vereinbarung der Beteiligten schützenswerte Vermögens- oder sonstige Interessen von Dritten oder der Allgemeinheit verletzt werden. Hierunter fällt z.B. die sog. Übersicherung von Krediten: Im Wirtschaftsleben werden Geschäftsbeziehungen regelmäßig im Vertrauen darauf aufgenommen, dass für die entstehenden Forderungen das Vermögen des Geschäftspartners als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Verpfändet nun jemand einen Teil seines Vermögens zur Sicherheit etwa eines Kredites, so steht dieser Vermögensteil unter bestimmten Umständen (Einzelheiten dazu später) seinen übrigen Gläubigern nicht zur Verfügung. Aus diesem Grunde ist ein solches Geschäft regelmäßig sittenwidrig, wenn die gewährte Sicherheit im Verhältnis zu dem zugrunde liegenden Kredit übermäßig hoch ist (z.B. Kreditbetrag 100.000 €, verpfändetes Vermögen 2 Mio. €). Denn in solchen Fällen wird den übrigen Gläubigern ohne wirtschaftliche Notwendigkeit das haftende Vermögen entzogen.

Auch der folgende Beispielsfall gehört hier hin: Der gut verdienende A vereinbart mit seiner aus Gesundheitsgründen nicht mehr arbeitsfähigen nahezu vermögenslosen Ehefrau, von der er getrennt lebt, dass er ihr nach der bevorstehenden Scheidung einen Betrag von 100 € monatlich an Unterhalt zahlen werde. – Ist der Anspruch der Ehefrau dadurch wirksam auf 100 € beschränkt worden?

Gem. § 1585 c können Ehegatten über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung Vereinbarungen treffen. Es soll ihnen damit ermöglicht werden, eine einverständliche Regelung über Art und Höhe des Unterhalts zu finden, die ihren Verhältnissen besser angepasst ist als die gesetzliche Unterhaltspflicht (siehe oben: Prinzip der Vertragsfreiheit). Nach dem Wortlaut des § 1585 c können die Eheleute also auch einen Vertrag wie im Beispielsfall schließen. Dies ginge jedoch zu Lasten der Verwandten der Ehefrau oder des Trägers der Sozialhilfe, weil diese dann anstelle des nach dem Gesetz an sich verpflichteten Ehemannes der bedürftigen Ehefrau aufgrund des § 1601 ff. bzw. der einschlägigen Bestimmungen des Sozialgesetzbuches Unterhalt zu leisten hätten.
Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des BGH eine Unterhaltsvereinbarung, durch die „bewusst die Unterstützungsbedürftigkeit eines geschiedenen
Ehegatten zu Lasten der Sozialhilfe herbeigeführt wird“ den guten Sitten zuwider laufen und damit nichtig sein (vgl. BGHZ 86, 82, 88).
Diese Rechtsfolge tritt allerdings nicht immer ein, weil der Vereinbarung auch billigenswerte Motive zugrunde liegen können. Es ist daher – entsprechend den Ausführungen zur Fallgruppe 1 – „auf den aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter“ der Vereinbarung abzustellen.
Im Zusammenhang mit dem letzten Beispielsfall, insbesondere den Ausführungen am Ende, ist noch auf folgenden wichtigen Grundsatz hinzuweisen: In all solchen Fällen, in denen erst die „Zusammenschau aller Umstände“ das Unwerturteil ergibt, tritt die Nichtigkeit nur ein, wenn derjenige, dessen Verhalten zu missbilligen ist, diese Umstände auch kannte. Im letzten Beispielsfall muss der Ehemann also gewusst haben, dass seine Ehefrau kein Vermögen mehr hat und nicht mehr arbeitsfähig ist.
Ein (weiteres) Beispiel für die sittenwidrige Schädigung nicht der Allgemeinheit, wohl aber eines Dritten liegt vor, wenn die Mannschaftskapitäne der Fußballvereine Vorwärts 04 und TUS 09 vereinbaren, im bevorstehenden Meisterschaftsspiel 0:0 gegeneinander zu spielen, um so ein Vorwärtskommen des Konkurrenzvereins VfL Eintracht in der Tabelle zu verhindern.

● Der Fall des § 138 Abs. 2 BGB
Im § 138 Abs. 2 hat der Gesetzgeber eine weitere Fallgruppe der sittenwidrigen Rechtsgeschäfte, nämlich den sog. „Wucher“, besonders geregelt.
Trotz dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung handelt es sich bei dem Wucher lediglich um einen Beispielsfall für den in § 138 Abs. 1 niedergelegten allgemeinen Grundsatz, was an der Eingangsformulierung „Nichtig ist insbesondere …“ deutlich wird. Aus diesem Grunde kann ein Rechtsgeschäft, das nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des in Betracht kommenden § 138 Abs. 2 erfüllt, durchaus trotzdem gem. § 138 Abs. 1 wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein.
Dies mag an folgendem Fall erläutert werden, in dem Sie auch die Tatbestandsmerkmale kennen lernen werden.
Beispiel: Der abenteuerlustige 20-jährige A aus einer niederbayerischen Kleinstadt gerät an einem Wochenende in Hamburg-St. Pauli in ein Animierlokal. Während sich die dortigen „Damen“ um ihn „kümmern“, bestellt A, ohne sich für die angegebenen Preise zu interessieren, 4 Flaschen Champagner. Später weigert er sich, die Rechnung der „Lola“ von insgesamt 3.160 € für die Getränke zu bezahlen. Mit Recht?

Anspruchsgrundlage der „Lola“: § 433 Abs. 2, klar.
Der Vertrag über den Verkauf des Champagner für 790 € pro Flasche könnte aber gem. § 138 Abs. 2 als wucherisch und damit sittenwidrig anzusehen sein. Der Preis steht – jedenfalls bei der aus den Umständen zu unterstellenden schlichten Qualität des Getränkes – in einem „auffälligen Missverhältnis“ zu der von dem Betriebsinhaber erbrachten Leistung. Weiter müssten eine Zwangslage, die Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche des A ausgebeutet worden sein.
In Betracht kommen insoweit die Ausnutzung der Unerfahrenheit und einer erheblichen Willensschwäche des A. Zur Unerfahrenheit würde es ausreichen, wenn ein ausführlicherer Sachverhalt ergäbe, dass A aufgrund seines jugendlichen Alters und seiner bisherigen Lebenserfahrung nicht damit rechnen konnte, dass für das Getränk solche Preise verlangt würden. Für die Ausnutzung einer erheblichen Willensschwäche wäre Voraussetzung, dass A zwar Inhalt und Folgen des Rechtsgeschäftes durchschaut hat, sich aber wegen einer verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit – etwa infolge der Anfechtungen durch die dargebotenen weiblichen Reize – nicht sachgerecht zu verhalten vermochte.
Ergibt die Prüfung, dass keines dieser Merkmale bejaht werden kann, so ist noch zu untersuchen, ob nicht die Vertragsbeziehungen gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ verstoßen und deswegen gem. § 138 Abs. 1 nichtig sind.
Das ist hier ohne weiteres zu bejahen, weil es mit dem allgemeinen Anstandsgefühl nicht zu vereinbaren ist, ein besonders hohes Entgelt für Getränke in einem Animierlokal deswegen zu fordern, weil die Gäste sich mit den vom Betriebsinhaber bereitgestellten Animierdamen betätigen können.

● Zur Wirkung des Sittenverstoßes
Bei vorliegender Sittenwidrigkeit ist das Rechtsgeschäft nichtig (§ 138 Abs. 1). Die Nichtigkeit erfasst jedoch auch hier grundsätzlich nur das Verpflichtungsgeschäft und nicht auch das aufgrund des Abstraktionsprinzipes hiervon zu trennende Verfügungsgeschäft, weil die in der Verfügung liegende Änderung der Güterzuordnung regelmäßig an sich wertneutral ist. So ist z.B. im obigen Fall der überlangen Bierbezugsverpflichtung die Übereignung des Kreditbetrages wirksam, weil sie lediglich die Eigentumslage an dem Geld ändert, was für sich genommen mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden nicht unvereinbar ist. Etwas anders gilt allerdings dann, wenn die Sittenwidrigkeit gerade in dem dinglichen Verfügungsgeschäft zum Ausdruck kommt. Ein Beispiel hierfür bildet der oben angesprochene Fall der Übersicherung: Gerade die dingliche Verfügung über den Vermögensteil schädigt die Gläubiger, weil sie auf diese Weise nicht ihrerseits darauf zurückgreifen können. Deswegen erfasst die Nichtigkeit in solchen Fällen auch das Verfügungsgeschäft.
Bei vorliegendem Wucher (§ 138 Abs. 2) sind beide Rechtsgeschäfte nichtig, da das Gesetz es so will: „… versprechen (Verpflichtungsgeschäft) oder gewähren (Verfügungsgeschäft) …“.