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Der Diebstahl, das Paradebeispiel eines strafrechtlichen Tatbestandes

Nunmehr möchte ich Ihnen den besonderen Teil des StGB etwas näher bringen. Allerdings nur insoweit, als ich mir einen besonders wichtigen Tatbestand aus der Fülle des besonderen Teils herauspicke, um Ihnen in diesem Brennpunkt das Typische, Exemplarische und Systematische aller Straftatbestände zu erläutern.

Beispiel: T nimmt das Fahrrad des O, das dieser vor einem Geschäft unverschlossen abgestellt hat, an sich und fährt damit weg in der Absicht, es zu behalten.

In Betracht kommt eine Bestrafung nach § 242 StGB wegen Diebstahls. § 242 StGB ist der praktisch wichtigste Tatbestand des Strafrechts. Rund zwei Drittel der Kriminalität (ohne Straßenverkehrsdelikte) sind Diebstahlskriminalität. Beim Diebstahl handelt es sich um ein archetypisches Delikt, welches bereits im 7. Gebot des Dekalogs der Bibel Eingang gefunden hat. Daraus erklärt sich vielleicht die häufig zu beobachtende Überbewertung dieses Eigentums-Delikts gegenüber einer oftmals milderen Beurteilung der Betrugs-Vermögenskriminalität. Im germanischen Recht wurde zwischen Diebstahl – heimliche, schimpfliche Wegnahme: Strafe der unehrenhafte Galgen (!) – und Raub (vgl. § 249 StGB) – offene, ehrliche Wegnahme: Strafe das ehrenwerte Schwert (!) – unterschieden.

§ 242 StGB schützt als Rechtsgüter das Eigentum durch das Merkmal: „fremd“ und den Gewahrsam durch das Merkmal: „Wegnahme“.

Durch die Mitnahme des Fahrrades könnte sich T also wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Das setzt voraus, dass er eine fremde bewegliche Sache in der Absicht weggenommen hat, dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen.
Zum Tatbestand des Diebstahls gehört also:
Eine fremde bewegliche Sache
Deren Wegnahme – das ist der äußere Tatbestand
Bei der Wegnahme muss die Absicht vorliegen, sich die Sache zuzueignen – das ist der innere Tatbestand
Die beabsichtigte Zueignung muss rechtswidrig sein

1. Tatbestandsmerkmale „Sache“, „fremd“, „beweglich“

● Zunächst müsste es sich im Ausgangsfall bei dem Fahrrad um eine Sache handeln.

Sachen sind körperliche Gegenstände i.S.des § 90 BGB im Gegensatz zu abstrakten Forderungen und sonstigen vergeistigten Rechten. Dabei spielt der Aggregatzustand keine Rolle; auch Flüssigkeiten und Gase sind dreidimensionale (Länge mal Breite mal Höhe) Sachen, so dass es gleichgültig ist, ob der Täter Wasser, Eis oder Wasserdampf entwendet.
Es liegt also ein Diebstahl vor, wenn der Täter Heizdampf, der aus fremder Zen-tralheizung abgeleitet und nach Durchleitung durch den eigenen Heizkörper, also um seinen wirtschaftlichen Wert vermindert, wieder zurückleitet.
Dagegen liegt kein Diebstahl vor, wenn ein Computerprogrammierer einer Bank bewirkt, dass Buchgeld auf sein Konto fließt. Buchgeld ist keine Sache, ebenso wenig wie Software.
Tiere sind nach wie vor Sachen i.S.d. Strafrechts. Die Herausnahme des Tieres aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff (§ 90a BGB) hat auf das Strafrecht keinen Einfluss, da „im Sinne des Gesetzes“ in § 90 BGB „im Sinne des BGB“ bedeutet.

Weiterhin müsste es sich bei dem Fahrrad um eine bewegliche Sache handeln.

Beweglich sind alle Sache, die fortbewegt (transportiert) werden können, also alles außer Grund und Boden. Mit Grund und Boden verbundene, zwecks Wegnahme abgetrennte Teile (Bäume, Sträucher, Früchte usw.) werden bewegliche Sachen, weil – anders als im Zivilrecht – beweglich alles ist, was zum Zwecke der Wegnahme beweglich gemacht wird.

Darüber hinaus müsste das Fahrrad für T fremd sein.

Fremd ist jede Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht und die auch nicht herrenlos ist, oder kürzer: Fremd ist eine Sache, die im Eigentum eines Dritten steht. Für den Miteigentümer ist die Sache also wegen des anderen Miteigentums fremd; ebenso bei Gesamthandseigentum (z.B. Gesellschafter stiehlt eine Sache der OHG).

Bzgl. des Tatbestandsmerkmals „fremd“ sind die Eigentumsverhältnisse nach bürgerlichem Recht zu entscheiden. Es gibt keinen besonderen strafrechtlichen Eigentumsbegriff.

T bricht dem Patienten O einen Goldzahn heraus und behält ihn. Der Goldzahn wird mit der Trennung ohne weiteres Eigentum des O, ist also für T fremd.

T „stiehlt“ eine Leiche. Diese ist in der Regel nicht eigentumsfähig. Also scheidet § 242 StGB aus, allerdings kommt § 168 StGB in Betracht.

T „stiehlt“ einen von X gewilderten Hasen aus dessen Pfanne. Der Hase ist nach wie vor herrenlos, also nicht fremd (vgl. §§ 959, 960 BGB). § 242 StGB scheidet aus. Es kommt allerdings § 292 StGB (Jagdwilderei) für T in Betracht.

2. Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“

Schließlich müsste im Ausgangsfall T dem O das Fahrrad weggenommen haben.
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

Bei dieser Wegnahme werden drei Fragen aufgeworfen:
1. Frage: Was ist Gewahrsam?
2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

1. Frage: Was ist Gewahrsam?
Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache. Der Gewahrsam setzt sich also aus der Komponente Sachherrschaft (enge räumliche Beziehung zur Sache) und der Komponente Herr­schaftswille (bewusste und gewollte Beherrschung der Sache) zusammen.

Beide Komponenten können zum Problem werden. Folgende Regeln lassen sich aufstellen:
Regel 1: Die Sachherrschaft ist auch noch bei einer gewissen räumlichen Lockerung zu bejahen (Gewahrsamslockerung). Eine bloß vorübergehende Verhinderung in der Herrschaftsausübung infolge räumlicher Trennung führt nicht zum Gewahrsamsverlust, wenn der Herrschaftsausübung nur die räumliche Trennung entgegensteht.

Der Tourist T auf den Bahamas behält die Sachherrschaft auch während der Reise an den in seine Wohnung in Köln eingebrachten Sachen.

Der Bauer B hat die Sachherrschaft an seinem Traktor auf dem Feld oder an den frei herumlaufenden Haus- und Weidetieren.

Der Student S übt nach wie vor die Sachherrschaft an seinem auf dem Parkplatz abgestellten Pkw aus, auch wenn er im Hörsaal sitzt (selbst wenn er schläft!).

Der Partygast P verliert allerdings seine Sachherrschaft an seiner verloren gegangenen, in das Polster des Sessels gerutschten Rolex, wenn er die Party verlässt, weil er gar nicht weiß, wo sich die Uhr befindet. Im Übrigen steht nicht nur die räumliche Trennung, sondern auch die verschlossene Wohnungstür der Gewahrsamsausübung entgegen.

Straßenbahnfahrgast S verliert seine Sachherrschaft an seinem in der Bahn vergessenen „Schönfelder“.

Regel 2: Die Sachherrschaft an einer Sache können gleichzeitig mehrere Personen ausüben, man spricht vom sog. Mitgewahrsam.
Dabei ist zu beachten, dass bei gleichrangigem Mitgewahrsam jeder Mitgewahr-samsinhaber den Mitgewahrsam seines Mitgewahrsamsinhabers brechen kann.

Ehemann E nimmt als Startkapital für sein „neues Leben“ mit der Studentin S heimlich den im Wohnzimmer hängenden, gemeinsam mit seiner Ehefrau erworbenen Picasso mit, um ihn für den neuen Start zu verkaufen.

E hat den Mitgewahrsam der Ehefrau gebrochen, da beide als Eheleute den Picasso in gleichrangigem Mitgewahrsam haben. Der Picasso ist für E auch fremd, da zwischen den Ehegatten Miteigentum besteht. Eigentumsfragen und Gewahrsamsfragen müssen strikt getrennt werden; Eigentumsverhältnisse sind bei dem Merkmal „fremd“ – Sachherrschaftsverhältnisse beim Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ zu erörtern.

OHG-Gesellschafter G nimmt während einer Geschäftsreise des Mitgesellschafters G1 100.000 Euro aus dem Geschäftstresor, um sie im Kasino von Bad Neuenahr zu verspielen.

Das Geld, das im Gesamthandseigentum beider Gesellschafter stand (§§ 105 Abs. 1-3 HGB; 705, 719 Abs. 1 BGB), war für G eine fremde bewegliche Sache. Er hat das in dem beiden Gesellschaftern zugänglichen Tresor liegende Geld weggenommen, da es im gleichstufigen Mitgewahrsam von G und G1 stand. Durch die infolge der Geschäftsreise bedingte vorübergehende Ortsabwesenheit geht der Mitgewahrsam nicht verloren (Gewahrsamslockerung).

Ford-Arbeiter F nimmt heimlich seine ihm vom Werk für die Arbeit zur Verfügung gestellte Bohrmaschine mit, um sie zu versilbern. Rechtspfleger R entwendet einen gerichtseigenen „Palandt“ für seine eigene häusliche Handbibliothek.

Bei Dienstverhältnissen besteht grundsätzlich kein Mitgewahrsam, sondern Alleingewahrsam des Dienstherrn an Arbeitsgeräten, Geld in der Kasse, Waren und Büromaterial, so dass F und R jeweils wegen Diebstahls – nicht etwa wegen Unterschlagung – strafbar sind.

Fernfahrer F1, der mit seinem Beifahrer F2 einen Lastzug mit Schokolade von München nach Hamburg steuert, entnimmt anlässlich einer Rast auf dem Parkplatz „Zur Sonne“ der Ladung heimlich eine Tafel Schokolade, um sie zu verzehren.

An Kraftfahrzeugen und an deren Ladung besteht mangels jeder Einwirkungsmöglichkeit seitens des Spediteurs Alleingewahrsam des Fernfahrers (anders möglicherweise bei mit Funk ausgerüsteten Fahrzeugen), so dass Unterschlagung in Betracht käme. Da aber hier Mitgewahrsam zwischen F1 und Beifahrer F2 besteht, liegt dennoch ein Diebstahl vor. Bei Fahrten mit gebundener Marschroute ­- zu denken wäre etwa an Lieferfahrten großer und kleiner Geschäfte innerhalb kleiner Ortschaften – wird dagegen Alleingewahrsam des Prinzipals angenommen.

Regel 3: Der Herrschaftswille ist kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein tatsächlicher Wille.
Auch Kinder, Geisteskranke oder Betrunkene können ihn entfalten. Entsprechend der Sachherrschaftslockerung bei der Wegnahme ist er auch noch bei gewissen Bewusstseinslockerungen zu bejahen. Schlafende und Bewusstlose behalten deshalb ihren Gewahrsam. Allerdings endet der Wille mit der Aufgabe des Herrschaftswillens oder mit dem Tod des Berechtigten, da ein Toter keinen Gewahrsamswillen mehr entwickeln kann.

Radfahrer R verunglückt tödlich. Passant P findet R und entwendet ihm das Portemonnaie.

Bei dem Portemonnaie handelt es sich zwar um eine fremde bewegliche Sache, da das Eigentum im Wege der Universalsukzession kraft Gesetzes an die gesetzlichen oder gewillkürten Erben (§ 1922 BGB) übergegangen ist (das Merkmal „fremd“ ist immer anhand des BGB zu entscheiden!!). R hatte aber als Toter keinen Gewahrsam mehr, da er weder die tatsächliche Sachherrschaft noch den Sachherrschaftswillen ausüben konnte. Die Erben des R hatten zwar den fiktiven Erbenbesitz gem. § 857 BGB, aber weder tatsächliche Sachherrschaft noch Herrschaftswillen. § 857 BGB will den Erben lediglich die möglichen Besitzschutzansprüche des BGB auch ohne tatsächlichen Besitz i.S. von § 854 BGB zukommen lassen. Das ist aber auf das Strafrecht, wo es ausschließlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und Verhältnisse ankommt, nicht anwendbar.

Regel 4: Der Herrschaftswille braucht nicht konkret auf die Sache bezogen zu sein, d.h. der Gewahrsamsträger muss nicht genaue Kenntnisse über das Vorhandensein oder das Vorhandenbleiben der Sache haben. Es genügt ein sog. genereller Herrschaftswille in einem bestimmten, abgegrenzten Bereich (Gewahrsamssphäre). Gelangen Sachen in diesen, von einem solchen generellen Gewahrsamswillen umfassten Bereich oder verbleiben sie darin, so hat aufgrund seines generellen Herrschaftswillens der Inhaber dieser Gewahrsams-sphäre Gewahrsam.

Zeuge Z lässt versehentlich seine Brieftasche auf der Zeugenbank liegen.

Eine im Gerichtsgebäude von einem Zeugen vergessene oder verlorene Brieftasche gelangt in den Gewahrsam des Geschäftsleiters, da dieser den generellen Gewahrsams-willen an allen Sachen hat, die erfahrungsgemäß in diese Gewahrsamssphäre gelangen oder in ihr verbleiben. Der Täter, der diese Brieftasche in Zueignungsabsicht an sich nimmt, begeht damit keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des Geschäftsleiters bricht. Gleiches gilt etwa für verlorene Sachen im Kino (Gewahrsamsträger: Kinopächter), auf dem Bahnhof (Gewahrsamsträger: Bahnhofsvorsteher), in einem Restaurant (Gewahrsamsträger: Restaurantbesitzer), in einer öffentlichen Behörde (Gewahrsamsträger: Behördenleiter) oder in der Straßenbahn/Eisenbahn (Gewahrsamsträger: Fahrer/Schaffner).

Student S versorgt sich morgens auf seinem Weg zur Universität mit Milch, Brötchen und der neuesten Tageszeitung seines Nachbarn N, die dieser von Lieferanten vor seine Haustür gestellt bekam.

S begeht einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des N bricht, mithin wegnimmt, selbst wenn N noch schlafen sollte.

Während einer bewegten Fête bei P. rutscht Emmas goldenes Fußkettchen unbemerkt zwischen die Polster des Sofas.

Die Putzfrau P, die es am nächsten Morgen dort findet und für ihre Enkelin mitnimmt, bricht den Gewahrsam des Partygebers P., da dieser einen generellen Gewahrsamswillen an allen in seine Gewahrsamssphäre (Wohnung) gelangten oder dort verbliebenen Gegenständen entfaltet, selbst wenn er um den konkreten Verbleib des Fußkettchens nicht weiß (kein konkreter, aber eben ein genereller Herrschaftswille).

2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
Nunmehr müssen wir uns der zweiten Frage zuwenden, wann nämlich Gewahrsam gebrochen ist.
Auch der Gewahrsamsbruch weist zwei Strukturkomponenten auf:
Zum einen die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft,
zum anderen muss ein Handeln gegen den Herrschaftswillen des bisherigen Gewahrsamsträgers vorliegen, da ein Gewahrsams-„bruch“ mit Willen des Gewahrsamsinhabers schon rein semantisch undenkbar ist.
Das bedeutet, dass die Einwilligung des Gewahrsamsträgers in die Wegnahme bereits das Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ ausschließt und nicht erst die Rechtswidrigkeit als zweite Stufe im allgemeinen Deliktsaufbau entfallen lässt. Man spricht insoweit von einer tatbestandsausschließenden Einwilligung (Einverständnis) im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung.

Merken Sie sich bitte:
Einverständnis bedeutet tatbestandsausschließende Zustimmung.
Einwilligung bedeutet rechtfertigende Zustimmung.

Der nur sommerlich bekleidete Wanderer W verirrt sich während eines Schneesturms in den Alpen. Völlig unterkühlt und ausgehungert erbricht er die Jagdhütte des J und entnimmt dem Kühlschrank Konserven und Getränke, die er gierig verzehrt.

Durch den Verzehr könnte sich W wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheidet wegen § 243 Abs. 2 StGB von vornherein aus. Dann müsste W die erwähnten Gegenstände, für ihn fremde bewegliche Sachen, weggenommen haben. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, wobei unter Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft einer Person über eine Sache zu verstehen ist. Die Sachherrschaft des J war nicht etwa dadurch gehindert, dass J ortsabwesend war, weil die räumliche Trennung der Gewahrsamsausübung nicht unbedingt entgegensteht, vielmehr in der Regel allenfalls eine sog. Gewahrsamslockerung und nicht schon eine Gewahrsamsverlagerung herbeiführt.

Da aber der Bruch des Gewahrsams begriffsnotwendig nur gegen den Willen des Gewahrsamsträgers erfolgen kann, könnte auch bei dem Merkmal Wegnahme das Einverständnis des J als des Gewahrsamsinhabers den Tatbestand entfallen lassen. Ein nachträglich erklärtes Einverständnis seitens des J reicht allerdings nicht aus, weil die Einwilligung vor der Tat gelegen haben muss. Bürgerlich-rechtliche Rückwirkungsfiktionen, wie etwa die in § 184 BGB enthaltene, finden im Strafrecht keine Anwendung. Für eine vor der Tat erklärte Einwilligung des J bietet sich kein Anhalt.

Zu prüfen ist jedoch, ob – ähnlich wie im Bereich der Rechtswidrigkeit – auch im Tatbestandlichen der tatsächlichen Einwilligung eine mutmaßliche Einwilligung gleichgestellt werden kann. Führt man sich vor Augen, dass eine Wegnahme immer nur ein sich gegen den Willen des Berechtigten vollziehendes Moment ist, so kann es – auch vom Schutzgedanken des § 242 StGB her – letztlich keinen Unterschied machen, ob die Einwilligung tatsächlich oder nur mutmaßlich bestand. Von daher erscheint es gerechtfertigt, schon dem mutmaßlichen Einverständnis tatbestandsausschließenden Charakter beizulegen. Da die mutmaßliche Einwilligung der Ersatz der wirklich erteilten Einwilligung ist, muss das Merkmal der Wegnahme auch dann entfallen, wenn für ein der tatsächlichen Einwilligung zugängliches Tatbestandsmerkmal die Zustimmung nicht eingeholt werden kann, aber eine Würdigung der Sachlage die begründete Annahme nahe legt, dass der Betroffene sie erteilt haben würde. Ein solches mutmaßliches Einverständnis kann hier unterstellt werden.

Damit entfällt bereits der Tatbestand des § 242 StGB mangels des Tatbestandsmerkmals „Wegnahme“.

Student S nutzt die Tatsache, dass australische Centstücke die gleiche Schwere und Struktur wie 2-Euro-Münzen aufweisen, indem er Zigarettenautomaten mit solchen Centstücken füttert und die Automaten damit leerräumt.

Beim Austricksen von Automaten ist auf tatsächliche Grenzen der Einwilligung zu achten. Der Automatenaufsteller ist nur damit einverstanden, dass die Waren mittels echter Münzen entnommen werden. Ein Gewahrsamsbruch und damit der Tatbestand des § 242 StGB entfällt nur dann, wenn sich der Wegnehmende im Rahmen der Einwilligung hält. Wer den Automaten mit Falschgeld auslöst, nimmt weg und begeht Diebstahl.

Wird die tatbestandsausschließende Einwilligung durch List oder Täuschung erschlichen, so sind diese rechtlichen Mängel unbeachtlich, soweit und solange noch von einer freiwilligen Gewahrsamsaufgabe gesprochen werden kann. Spiegelt der Täter T dem Gewahrsamsträger vor, der Eigentümer E habe ihn ermächtigt, das Rennrad abzuholen, so liegt, wenn der Gewahrsamsträger das Rad übergibt, ein den Gewahrsamsbruch ausschließendes Einverständnis vor mit der Folge, dass § 242 StGB tatbestandlich entfällt. Es kommt allerdings – gewissermaßen als Kehrseite der Wegnahme – eine Vermögensverfügung i.S. von § 263 StGB in Betracht. T begeht einen Betrug, keinen Diebstahl. Wie Sie sehen, läuft hier eine schwierige Grenzlinie zwischen Diebstahl und Betrug.

3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?
Die dritte Frage, nämlich die nach der Begründung neuen Gewahrsams, ist die nach dem Schlussstein des objektiven Tatbestandes. Mit der Begründung neuen Gewahrsams ist der Diebstahlstatbestand vollendet, da eine objektive Zueignung ja nicht erfolgen muss.
Die Antwort auf die Frage, wann der Gewahrsamswechsel vollzogen ist, ist heute – nach bewegtem Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung – nicht mehr streitig.

Täter T entschließt sich, bei Witwe Bolte einen „Bruch“ zu machen. Nach Aufhebeln des Fensters dringt er in das Schlafzimmer ein, durchwühlt den Wäscheschrank, findet zwanzig 100‑Euro-Scheine, ergreift diese und steckt sie in die Hosentasche. Nunmehr bringt T die Beute aus dem Haus und verbirgt sie in seiner Wohnung.

Die Wegnahme und damit der Diebstahlstatbestand sind vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Beute derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsträger (Witwe Bolte) ausüben und dieser seinerseits ohne gewaltsame Beseitigung der Verfügungsgewalt des Täters nicht mehr über die Sache verfügen kann, wenn also die beiden Komponenten des Gewahrsams – Sachherrschaft und Sachherrschaftswille – nicht mehr auf den bisherigen Gewahrsamsinhaber, sondern auf den Täter anwendbar sind.
Es muss also eine Gewahrsamsverlagerung stattgefunden haben.
Das ist dann der Fall, wenn der Täter die Sache ergriffen hat (Apprehensionstheorie) mit der Möglichkeit, sie fortzuschaffen (Ablationstheorie).

Ganz akademisch: eine die Möglichkeit der Ablation begründende Apprehension. Ein bloßes Berühren (Kontrektation) der Sache reicht also nicht aus, ein tatsächliches Fortschaffen oder gar Bergen (Illation) der Beute ist dagegen nicht erforderlich. Problematisch werden die Fälle, in denen der Täter – etwa in Selbstbedienungsläden also noch in fremder Gewahrsams-sphäre – nach Ansichnahme der Sache, aber noch vor dem Wegschaffen des Diebesgutes gestellt wird.

Oma O steckt in einem vermeintlich unbeobachteten Augenblick ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um es für sich zu verbrauchen. Der beobachtende Ladendetektiv L stellt O vor Verlassen der Lebensmittelabteilung.

Fraglich ist, ob O das Krabbendöschen – für sie eine fremde bewegliche Sache – weggenommen hat oder ob bislang nur versuchter Diebstahl vorgelegen hat. Zunächst ist festzustellen, dass der Diebstahlstatbestand kein Merkmal der Heimlichkeit mehr kennt, so dass ein Diebstahl auch dann vorliegen kann, wenn der Täter dabei beobachtet wird. Entscheidend ist, ob Oma O neuen Gewahrsam begründet hat. Problematisch ist die Frage deshalb, weil O das Krabbendöschen zwar ergriffen hat, der Möglichkeit des Fortschaffens aber noch tatsächliche Hindernisse (Ladendetektiv, Kasse) entgegenstehen.
Befindet sich jemand in einer fremden Gewahrsamssphäre, an der ein genereller Herrschaftswille besteht (Abteilungsleiter hat Gewahrsamswillen an allen in der Abteilung befindlichen Waren, egal wo), so ist nach h.M. die Wegnahme in dem Moment vollendet, in dem der Täter die Beute in eine eigene körperliche Sphäre verbringt. Er verschafft sich damit eine eigene „Gewahrsamsenklave“ innerhalb einer fremden Gewahrsamssphäre, so dass Sachen, die der Täter dorthin verbringt, auch in seinen alleinigen Gewahrsam fallen, ohne dass es darauf ankommt, ob ein tatsächliches Wegschaffen möglich ist.
Eine solche Gewahrsamsenklave ist dann anzunehmen, wenn der Täter die Sache in seiner Kleidung verbirgt oder in eine mitgeführte Aktentasche, Handtasche oder Einkaufstasche verbringt.
Folglich hat Oma O durch das Einstecken des Krabbendöschens in ihre Manteltasche einen körperlichen Kontakt begründet, der eine solche Gewahrsamsex(en)klave darstellt. Sie hat mithin neuen Gewahrsam begründet.

3. Tatbestandsmerkmal „Zueignungsabsicht“

Schließlich müsste T in unserem Ausgangsfall das Fahrrad in der Absicht weggenommen haben, dasselbe sich zuzueignen, mithin Zueignungsabsicht gehabt haben.
Dieses schwierige subjektive Tatbestandsmerkmal bekommt man dann am besten in den Griff, wenn man es in seine zwei Bestandteile „Zueignung“ und „Absicht“ zerlegt und diese einer jeweils isolierten Betrachtung unterzieht.

Zunächst wollen wir uns dem Begriff der Zueignung zuwenden:
Als erstes müssen Sie sich klar machen, dass Zueignung nichts mit Eigentumserlangung i.S. einer zivilrechtlichen Denkungsweise zu tun hat. Der Dieb wird natürlich niemals Eigentümer der weggenommenen Sache. Im Begriff der Zueignung steckt also immer nur die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt über die Sache, ein So-tun-als-ob, ein Sich-gerieren als Eigentümer.
Sodann ist wichtig zu wissen, dass sich jede Zueignung aus zwei Komponenten zusammensetzt: aus der Aneignungskomponente und aus der Enteignungskomponente.
Formel: Aneignung + Enteignung = Zueignung

Aneignung ist die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt. Enteignung ist der dauernde Ausschluss des Berechtigten.

Zueignung ist also per definitionem zunächst einmal die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung).

Beide Komponenten können problematisch werden:
An einer wenigstens vorübergehenden Aneignung fehlt es bei einer bloßen Sachbeschädigung oder Sachentziehung.

 Emma hat sich von Jupp entlobt. Jupp schleicht sich in Emmas Schlafzimmer, entwendet, um sie zu ärgern, ihr teueres Parfum Marke „Paragraphia blue“ und kippt das Parfum in die Mülltonne.

Es liegt keine Aneignung, mithin keine Zueignung, mithin kein Diebstahl vor; vielmehr handelt es sich um einen „Vernichtungsdiebstahl“, der als Sachbeschädigung (§ 303 StGB) zu ahnden ist. An einer Aneignung fehlt es, wenn der Täter die Sache nicht wirtschaftlich nutzen, sondern zerstören will (oder entziehen will: Jupp lässt den geliebten Kanarienvogel der Emma fliegen). Zwar steht auch nur dem Eigentümer gem. § 903 BGB die Zerstörung der Sache zu. Die Aneignungsformel meint aber nur Fälle, in denen der Täter die Sache wirtschaftlich gebraucht und sie nicht vernichtet.

 Jupp entwendet das Parfum, um es seiner neuen Geliebten Henrietta Schönfeld zu schenken.

Hier maßt sich Jupp die Herrschaft als Eigentümer an, es liegt Diebstahl vor.

 Jupp nimmt das Parfum weg und verspritzt es in seinem Zimmer; er freut sich, dass er Emma mit dem Entzug ärgern konnte, schwelgt aber aufgrund des geschnüffelten Duftes auch in alten Erinnerungen.

Hier kommt es auf den Willen des Jupp an: Da die Vernichtung des Parfums fast identisch ist mit dem wirtschaftlichen, duftenden Gebrauch der Sache, liegt Aneignung vor, wenn es Jupp primär um den Duft ging – dagegen Sachbeschädigung, wenn der Duft nur Nebenfolge der primär gewollten Vernichtung war. In dubio pro reo also § 303 StGB.

An einer dauernden Enteignung mangelt es bei einer bloßen Gebrauchsanmaßung, d.h. wenn der Täter die Sache nach Gebrauch wieder zurückgeben will.

 Student S1 nimmt heimlich seinem Zimmerkollegen S2 dessen brillantbesetzten Ohrring weg, um auf einer Party den gleichen Erfolg bei Frauen zu haben wie S2, da er meint, sein Misserfolg beruhe weniger auf seinem etwas spröden Charme als auf fehlendem Ohrgehänge. Am nächsten Morgen legt er den Ohrring an die alte Stelle zurück, was er von Anfang an vorhatte.

Der sog. Gebrauchsdiebstahl (furtum usus, lat.; Diebstahl des Gebrauches), der gar kein Diebstahl ist, ist nur in Ausnahmefällen im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt: in den §§ 248b und 290 StGB. In allen anderen Fällen ist er grundsätzlich straflos. Es fehlt eben an der gewollten dauernden Enteignung.

Allerdings kann die Abgrenzung im Einzelnen schwierig werden, wenn nämlich der Täter durch den Gebrauch der weggenommenen Sache dieser den wirtschaftlichen Wert entzieht. Dann ist die Problematik der Sachwerttheorie erreicht, wozu gleich nähere Ausführungen folgen.

Neben der Aneignung und Enteignung muss man sich über den Gegenstand der Zueignung Klarheit verschaffen.

 T nimmt ein Auto weg, um es zu besitzen.

 T nimmt eine Flasche Cognac weg, um sie zu verzehren.

 T nimmt einen Fotoapparat weg, um ihn zu verkaufen.

 T nimmt Damenunterwäsche weg, um sie als Onaniervorlage zu benutzen und danach zu vernichten.

Nach der sog. Substanztheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter die Sache selbst – der Substanz nach – seinem eigenen Vermögen einverleibt. Nach dieser Theorie werden alle Diebstahlsfälle gelöst, in denen es dem Täter um den Besitz, Verzehr, Verkauf oder Gebrauch geht, wobei der Gebrauch kein spezifischer, der Sache eigentümlicher Gebrauch zu sein braucht (Fetischist klaut Damenunterwäsche, um sie als Onaniervorlage zu benutzen).
Diese Theorie definiert somit die Zueignung als „Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten, um die Sache der Substanz nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.“

Damit glaubte man lange Zeit, eine Formel für alle denkbaren Diebstahlsvarianten gefunden zu haben. Bis der Enkel Donald auftauchte!

Enkel Donald angelte im Sparstrumpf seiner Oma, fand ihr Sparbuch, hob (damals) 1.000 DM ab und legte, wie geplant, das Sparbuch in den Sparstrumpf zurück.

Dieser Donald stürzte die Rechtsprechung mit ihrer entwickelten Substanztheorie nun in große Schwierigkeiten, da Enkel Donald nicht das Sparbuch – also die Substanz – seinem eigenen Vermögen einverleiben wollte, sondern es ihm ausschließlich um den darin verkörperten Sachwert – nämlich die darin verbriefte Tausend-Mark-Forderung – ging. Hier wird der weggenommenen Sache ihr wirtschaftlicher Wert entzogen und es wird die mehr oder weniger wertlose Sachhülse zurückgegeben.

Auf einem Betriebsfest entwendet ein Angestellter einem Kollegen mehrere vom Chef an jeden Mitarbeiter ausgegebene Biermarken, um sie einzulösen und „zu Bier zu machen“.

Sowohl der „Sparbuchfall“ als auch der „Biermarkenfall“ zwangen die Rechtsprechung zu einer neuen Zueignungsdefinition.
Nach der Sachwerttheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter – ohne Rücksicht auf den endgültigen Verbleib der Sache (Sparbuch) – den in der Sache verkörperten wirtschaftlichen Wert (Forderung) seinem Vermögen einverleibt.
Nimmt der Täter allerdings eine alte, vergilbte Fotografie, entwertete Brotmarken, eine der Geliebten abgeschnittene Locke oder sonstige Gegenstände weg, deren wirtschaftlicher Wert gleich Null ist und die lediglich Affektionsinteresse haben, so muss auch die Sachwerttheorie sich wieder der Substanztheorie erinnern.

Eine Vereinigung der Substanztheorie und Sachwerttheorie stellt nunmehr die letzte und endgültige Definition dar, die bis heute Gültigkeit besitzt und von der Literatur weitgehend akzeptiert wird (bis ein neuer Donald kommt). Sie lautet:

Zueignung ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um entweder die Sache ihrer Substanz nach oder ihrem wirtschaftlichen Wert nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.

Letztlich ist das Ziel der Zueignung festzulegen.

Der Täter muss entweder sich oder einem Dritten die Sache zueignen wollen. Einen fremdnützigen Diebstahl kennt das Gesetz inzwischen ebenso wie einen fremdnützigen Betrug (vgl. §§ 242, 263 StGB: „sich oder einem Dritten“). Wer ausschließlich für einen Dritten handelt, bleibt nicht straflos (Pönalisierung der Drittzueignung in §§ 242, 246, 249, 292 StGB).

T nimmt 100 Euro aus der Ladenkasse, um den Schein als anonyme Spende einer fremden Kirchengemeinde in den Opferstock zu stecken.

T nimmt eine goldene Brosche weg, um sie seiner Freundin zu schenken.

T nimmt in Robin-Hood-Manier Geld weg und schenkt es den Armen, die wissen, dass T Nichtberechtigter ist.

T nimmt 500 Euro weg, um sie seinem Tennisclub zukommen zu lassen.

Nachdem nunmehr der eine Bestandteil der Zueignungsabsicht, nämlich die „Zueignung“ geklärt worden ist, wenden wir uns dem zweiten Bestandteil – der „Absicht“ – zu.

Der Täter muss mit einem auf die Zueignung gerichteten Willen gehandelt haben. Dabei genügt es für dieses zielgerichtete Wollen, dass hinsichtlich der Enteignungskomponente Dolus eventualis vorliegt; Dolus directus braucht nur für die Aneignungskomponente gegeben zu sein. Diese Differenzierung des Begriffs „Absicht“ resultiert aus der Überlegung, dass es dem Dieb ja typischerweise nur auf die Erlangung der Sache oder zumindest ihres Wertes direkt ankommt (Dolus directus), er die Enteignung des Berechtigten dagegen regelmäßig nur billigend in Kauf nimmt (Dolus eventualis).

T nimmt seinem Nachbarn dessen Rennrad weg, um damit ein Touristikrennen zu bestreiten. Er will das Rad nach Gebrauch wieder zurückstellen.

T fehlt es bezüglich der Enteignungskomponente am Minimalerfordernis des bedingten Vorsatzes und damit insgesamt an der Zueignungsabsicht. Es liegt nur eine Gebrauchsanmaßung vor, er kann nur wegen § 248b StGB bestraft werden.
Der entflohene Strafgefangene S nimmt ein vor der Anstalt abgestelltes Fahrrad weg, um damit zum 20 km entfernt liegenden Bahnhof zu fahren, wo er es zurücklassen will.

Der auf dauernde Enteignung des Eigentümers gerichtete Vorsatz ist in Form des Dolus eventualis zu bejahen, da nach dem Täterwillen das Rad nach Gebrauch dem Zugriff eines jeden Dritten ausgesetzt ist und es dem Zufall überlassen bleibt, ob der Eigentümer es jemals wiedererlangt. Das ist aber gerade die typische Konstellation für den Dolus eventualis, weil der Täter die Enteignung billigend in Kauf nimmt und sich sagt: „Na, wenn schon!“. Auf die Aneignung des Rades, die in seinem Gebrauch liegt, kam es dem S dagegen direkt an (dolus directus).

Fassen wir nun „Zueignung“ und „Absicht“ zusammen, so ergibt sich folgende Definition:
Z u e i g n u n g s a b s i c h t ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um die Sache entweder ihrer Substanz nach (Substanztheorie) oder ihrem Sachwert nach (Sachwerttheorie) dem eigenen Vermögen (oder dem eines Dritten) einzuverleiben, wobei bezüglich der Aneignung Dolus directus und bezüglich der Enteignung mindestens Dolus eventualis vorliegen müssen.

4. Tatbestandsmerkmal „Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung“

Die erstrebte Zueignung muss schließlich rechtswidrig sein. Nach richtiger Auffassung handelt es sich hierbei um ein echtes Tatbestandsmerkmal, das streng von der Rechtswidrigkeit als allgemeinem Verbrechensmerkmal zu trennen ist. Bezieht sich das Merkmal „rechtswidrig“ nämlich selbst nur auf ein Tatbestandsmerkmal, so ist es selbst Tatbestandsmerkmal (§§ 242, 263 StGB); bezieht es sich dagegen auf den gesamten Tatbestand, ist es allgemeines Verbrechensmerkmal (vgl. §§ 303, 239, 123 StGB).

Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt, wenn der Täter gegen den Eigentümer einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung gerade der weggenommenen Sache hat.

T hat von V dessen Fahrrad gekauft (§ 433 BGB) und schon bezahlt; die Übereignung (§ 929 BGB) steht aber noch aus. Da T plötzlich eine Einladung zu einer am nächsten Morgen stattfindenden Fahrradtour erhält, nimmt er heimlich das Rad vom Hof des V weg.

Es fehlt die Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht. T hatte einen Anspruch nach § 433 Abs. 1 BGB auf Übereignung dieses Rades und führt nur den von der Rechtsordnung gewollten endgültigen Zustand herbei. Man sieht das deutlich daran, dass einem § 985 BGB des V ein § 986 BGB des T entgegensteht. Wenn aber Jemand den Zustand herbeiführt, den die Rechtsordnung einem anderen Jemand herbeizuführen aufgibt, soll er nicht strafbar sein, noch nicht einmal den Tatbestand eines Delikts erfüllen.

Anders wäre der Fall, wenn T nicht ein bestimmtes Rad gekauft hätte, sondern ein lediglich der Marke nach bestimmtes Serienfabrikat (Problem bei Gattungsschulden). In diesem Fall kann T nicht irgendein Rad der Serie an sich nehmen. Die Auswahl des Rades bleibt dann dem Verkäufer überlassen. Der Anspruch des Käufers richtet sich nicht auf eine konkrete Sache.

Nun können Sie selbst überlegen, ob T sich im Ausgangsfall des Diebstahls an dem Fahrrad des O schuldig gemacht hat. Sie werden zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es so ist. Gehen Sie alle TBMs mit ihren Definitionen noch einmal im Kopf durch, bringen Sie Sachverhaltsstück mit Gesetzesstück (TBM) noch einmal zur Passung und speichern Sie sich diesen Normalfall als „Diebstahlsurmeter“ im Langzeitgedächtnis ab!

Hat sich der Nebel über dem Diebstahl ein wenig gelichtet? Schauen wir in den nächsten Beitrag!

Irrer geht’s nimmer: Untauglicher Versuch und Wahndelikt

Zur Illustration zunächst ein paar Beispiele:

1. Jupp erschießt den vermeintlich schlafenden Otto, der in Wirklichkeit bereits tot ist.

2. Jupp, der Otto erschießen will, benutzt ein Gewehr, dessen Reichweite viel zu gering ist; die Kugel schlägt 30 Meter vor Otto in den Boden.
(Ähnlicher Fall: Max, der aus der Garderobe einen Mantel stehlen will, erwischt versehentlich seinen eigenen.)

3. Ehemann Jupp, der Ehebruch für strafbar hält, schläft mit seiner Geliebten Ottilie.

4. Jupp, der betrunken mit seinem Auto im Straßengraben landet, verlässt die Unfallstelle, um einem Alkoholtest zu entgehen. Er glaubt irrig, wartepflichtig zu sein, obwohl kein Dritter am „Unfall“ beteiligt war, da die Polizei „alles aufklären“ müsse. Er denkt: Lieber das Risiko einer Unfallflucht (§ 142 StGB), als die Sicherheit der Verurteilung wegen Trunkenheit (§ 316 StGB).

5. Emma ist Alleinerbin (§ 1922 BGB) ihres Onkels Felix, der allerdings Testamentsvollstreckung angeordnet hat (vgl. § 2211 Abs. 1 BGB). Sie nimmt heimlich ein zum Nachlass gehörendes Briefmarkenalbum weg in der irrigen Meinung, die Nachlassgegenstände seien für sie solange „fremd“, wie sie wegen der Testamentsvollstreckung nicht über das Album verfügen könne.

In den Fällen 1 und 2 könnte jeweils ein versuchter Mord gem. §§ 211, 22, 23 StGB in Betracht kommen (im Klammerfall: versuchter Diebstahl).
Der Tatbestand ist nicht vollendet, der Versuch ist strafbar.

Fraglich ist der Entschluss. Entschluss bedeutet Vorsatz. In beiden Fällen glaubt Jupp allerdings irrig, einen Menschen töten zu können. Vorstellung und Wirklichkeit fallen auseinander; zum einen deshalb, weil das Objekt (Mensch) untauglich ist, zum anderen deshalb, weil das Mittel (Gewehr) untauglich ist. In den Fällen, in denen von vornherein feststeht, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen objektiv nicht zur Vollendung führen kann, egal ob das Objekt (Fall 1) oder das Mittel (Fall 2) untauglich ist, spricht man von einem „untauglichen Versuch“.

Bei einem untauglichen Versuch handelt es sich um einen Irrtumsfall: subjektiver Tatbestand (Vorstellung: „Ich will töten“) und objektiver Tatbestand (Wirklichkeit: „Ich kann gar nicht töten“) fallen auseinander.
Dabei liegt zwischen Tatbestandsirrtum und untauglichem Versuch ein Spiegelungsverhältnis vor.
 Beim Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) liegt das Merkmal objektiv vor, aber nicht subjektiv.
Beim untauglichen Versuch ist es gerade umgekehrt: Das Merkmal liegt objektiv nicht vor, aber subjektiv.
Ein solcher untauglicher Versuch ist nach unserer Rechtsordnung strafbar. Dies ergibt sich zum einen aus dem Strafgrund des Versuchs, weil subjektiv ein verbrecherischer Wille vorliegt, der objektiv durch einen Anfang der Ausführung in Erscheinung tritt, zum anderen eindeutig aus § 23 Abs. 3 StGB (nur bei offensichtlich untauglichem Versuch kann die Strafe gemildert werden; sog. „Unverstandsklausel“).
Der Entschluss, d.h. der Vorsatz, liegt bei Jupp vor, da das, was er will und sich vorstellt, bei Durchführung das vollendete Delikt ergeben hätte.
Jupp ist in den Fällen 1 und 2 wegen (untauglichen) Versuchs eines Mordes strafbar.

In den Fällen 3 und 4 liegen die Dinge etwas anders.
Im Fall 3 liegt zunächst ein Irrtum vor. Ehemann Jupp ist der irrigen Meinung, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei. Man spricht in diesem Fall von einem sog. „Wahndelikt“.

Dabei besteht nun zwischen Verbotsirrtum und Wahndelikt ein Spiegelungsverhältnis.

 Beim Verbotsirrtum (§ 17 StGB) liegt das Unrechtsbewusstsein subjektiv nicht vor, obwohl die Tat objektives Unrecht ist.

 Beim Wahndelikt ist das Unrechtsbewusstsein subjektiv vorhanden, die Tat ist aber objektiv kein Unrecht. Das Wahndelikt ist straflos.

Die irrige Meinung des Jupp, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei (Ehebruch), ist kein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB. Jupp erfindet gewissermaßen im Geiste einen nicht existierenden „Ehebruchstatbestand“.

Im Fall 4 liegt gleichermaßen ein Irrtum vor. Jupp ist der irrigen Meinung, dass er „wartepflichtig“ i.S. des § 142 StGB sei, obwohl ein Feststellungsinteresse eines Unfallbeteiligten (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal) gar nicht vorhanden ist. Da Jupp jedoch irrig angenommen hat, dass er wartepflichtig sei, weil § 142 StGB auch ein Aufklärungsinteresse der Polizei schütze, könnte man an einen untauglichen Versuch (§ 142 Abs. 2 StGB) denken.
Ein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB liegt aber nur dann vor, wenn das, was sich Jupp vorstellt und will, bei Durchführung das vollendete Delikt ergäbe. Die irrige Meinung des Täters, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei, ist kein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB, sondern ein Wahndelikt.
Nun hat Jupp nicht, wie im Fall 3, irrig geglaubt, gegen ein Strafgesetz zu verstoßen, das es gar nicht gibt; denn Unfallflucht ist ja sehr wohl strafbar. Er hat vielmehr irrig geglaubt, dass das, was er verwirklichen will, unter ein bestehendes Strafgesetz, nämlich § 142 StGB, falle; er dehnte bei unzutreffender Parallelwertung in der Laiensphäre den strafrechtlichen Normgehalt zu weit aus, hat also die Tragweite der Strafrechtsnorm des § 142 StGB verkannt.

Ein Wahndelikt liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter irrig glaubt, gegen ein nicht existierendes Strafgesetz zu verstoßen (so im Fall 3), sondern auch dann, wenn er einen Sachverhalt irrigerweise unter ein bestehendes Strafgesetz (§ 142 StGB) subsumiert.

Man spricht also von einem Wahndelikt, wenn der Täter sein nicht unter ein Strafgesetz fallendes Handeln aufgrund eines Irrtums
über die Existenz eines Strafgesetzes oder
über den Geltungsbereich eines Strafgesetzes
für strafbar hält.

Jupp hat im Fall 4 den Geltungsbereich des § 142 StGB verkannt und ihn auf ein polizeiliches Aufklärungsinteresse ausgedehnt, was die Norm aber gar nicht schützen soll. Damit lag kein Tatentschluss i.S. der §§ 142 Abs. 1, 2, 22, 23 StGB vor. Jupp beging mithin keinen untauglichen Versuch einer Verkehrsunfallflucht, sondern ein strafloses Wahndelikt. Er „erfindet“ im Geiste einen nicht existierenden Verkehrsunfallfluchtparagraphen: „Wer sich vom Unfallort entfernt, obwohl ein Feststellungsinteresse oder ein polizeiliches Aufklärungsinteresse vorliegt …, wird bestraft.“

Auch im Fall 5 liegt ein strafloses Wahndelikt vor.
Emma hat das normative Merkmal „fremd“ über seine Tragweite „im Eigentum eines Dritten“ hinaus auch auf eine mangelnde Verfügungsbefugnis des Eigentümers ausgedehnt, also einen nicht existierenden Diebstahlstatbestand „erfunden“. Emma hatte keinen Tatentschluss.
Das, was sie sich vorstellte und wollte, konnte niemals einen Diebstahlstatbestand erfüllen, also lag ein Wahndelikt vor.

Zur Abgrenzung (siehe Diagramm: „Spiegelungen“ S. 220):

Untauglicher Versuch gegen Wahndelikt
Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter trotz der Untauglichkeit des Mittels oder der Untauglichkeit des Objekts das Delikt theoretisch vollenden könnte. Ein Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter Strafgesetze „erfindet“, die es entweder gar nicht gibt oder deren normative Tatbestandsmerkmale sein Verhalten nicht abdecken, es also auch theoretisch niemals zu einem Delikt kommen könnte.

Tatbestandsirrtum gegen untauglichen Versuch
Ein Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter ein Delikt begeht, das er nicht begehen will. Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter ein Delikt begehen will, das er nicht begehen kann, aber begehen könnte.

Verbotsirrtum gegen Wahndelikt
Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter Unrecht begeht, das er nicht begehen will. Ein Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter Unrecht begehen will, das er nicht begehen kann und auch nicht begehen könnte.

Der Verbotsirrtum

Jetzt zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum).

Zunächst klären wir die Stellung des Verbotsirrtums im Deliktsaufbau:
1. Stufe: Tatbestand
2. Stufe: Rechtswidrigkeit
3. Stufe: Schuld
a) Schuldfähigkeit
b) Vorsatz                                    Tatbestandsirrtum: § 16 StGB
c) Unrechtsbewusstsein              Verbotsirrtum: § 17 StGB
d) Entschuldigungsgründe
Beim eben behandelten Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) kennt der Täter einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Mit anderen Worten: Ist auch nur ein Tatbestandsmerkmal nicht vom Vorsatz umfasst, liegt ein Tatbestandsirrtum vor: Der Vorsatz entfällt. Der Tatbestandsirrtum ist auf der Ebene des Vorsatzes zu erörtern (zweites Element der Schuldebene). Kurz noch einmal:

Beispiel: Ehemann A zerschmettert anlässlich einer ehelichen Auseinandersetzung die wertvolle Meißner Vase, von der er glaubt, sie gehöre ihm. In Wirklichkeit gehört sie seiner Ehefrau. Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, weil das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht vom Vorsatz umfasst ist. A kann nicht wegen § 303 StGB bestraft werden, da der Vorsatz fehlt.

Beim Verbotsirrtum dagegen (§ 17 StGB) weiß der Täter, was er tatbestandsmäßig tut und will das auch, nimmt aber irrig an, es sei erlaubt. Damit entfällt das Bewusstsein, Unrecht zu tun – es fehlt dann das Unrechtsbewusstsein (drittes Element der Schuldebene).
Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins kann verschiedene Ursachen haben:
Im „Orientalenfall“ (Fall 7) erkennt Faruk überhaupt nicht, dass seine Tat verboten und daher Unrecht ist (direkter Verbotsirrtum).
Im „Naziarztfall“ (Fall 8) sowie im „Euthanasiefall“ (Fall 9) wissen die Ärzte, dass ihre Taten der Tötung von Menschen „an sich“ verboten und daher Unrecht sind. Sie glauben aber, im konkreten Fall gerechtfertigt zu sein. Sie irren über die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes, den es nicht gibt (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).
Im „Fabrikantenfall“ (Fall 10) weiß Fabrikant Müller ebenfalls, dass die Tötung eines Menschen grundsätzlich verboten ist; er weiß auch, dass er einen existierenden Rechtfertigungsgrund (Notwehr gem. § 32 StGB) zur Seite hat, irrt aber über die Grenzen des anerkannten Rechtfertigungsgrundes (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).
Im „Fuego-por-favor-Fall“ (Fall 11) irrt Jupp weder über die Existenz eines nicht anerkannten noch über die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum), sondern nimmt irrig die Existenz eines Sachverhaltes an, bei dessen Vorliegen ein Rechtfertigungsgrund eingriffe (irrige Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs). Einen solchen Irrtum nennt man treffend: Erlaubnistatbestandsirrtum – auch ein Fall eines indirekten Verbotsirrtums.

Die rechtliche Behandlung des Verbotsirrtums

Im „Orientalenfall“ (Fall 7) hat Faruk tatbestandsmäßig und rechtswidrig gem. §§ 176 I, 176 a I 1 StGB gehandelt. Er wusste, dass er mit der 13-jährigen Nachbarstochter schläft und wollte dies auch, also handelte er vorsätzlich. Faruk ging aber davon aus, dass, wie in seinem Heimatland, der Beischlaf mit Kindern ohne weiteres erlaubt sei. Damit fehlte ihm die Vorstellung, Unrecht zu tun.
Nach § 17 StGB kommt es nunmehr darauf an, ob der Verbotsirrtum vermeidbar war oder nicht.

An die Vermeidbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Entscheidend ist, ob der Täter mit seinen individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen
sein Gewissen genügend angespannt hat (Frage an sich selbst) und
sich ggf. ausreichend bei einer kompetenten Person erkundigt hat (Frage an Dritte).
Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums ist die Regel, die Unvermeidbarkeit die Ausnahme.
Ob also Faruk seinen Irrtum hätte vermeiden können, ist Tatfrage, aber wohl ausnahmsweise zu verneinen. Eine Bestrafung würde dann gem. § 17 S. 1 StGB ausscheiden.
Anders liegt der Fall, wenn das 16-jährige verarmte Jüppchen in dem Glauben, einem aktuellen Hungerbedürfnis könne man durch straflosen „Mundraub“ begegnen, ein Pfund Bananen aus dem Supermarkt entwendet. Bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte sich Jüppchen durch Nachdenken und Erkundigung Gewissheit verschaffen können und müssen, dass auch der Diebstahl geringwertiger Sachen Diebstahl ist. Der Irrtum war vermeidbar. Jüppchen ist strafbar gem. §§ 242, 248a, 17 S. 1, 2 StGB (mit Milderungsmöglichkeit gem. § 17 S. 2 StGB).
Im „Naziarztfall“ (Fall 8), „Euthanasiefall“ (Fall 9) und „Fabrikanten-fall“ (Fall 10) (Erlaubnisirrtum) wissen die Täter jeweils, dass sie Unrecht in die Welt setzen (im Gegensatz zum „Orientalenfall“), glauben aber ausnahmsweise, dies wegen der besonderen Umstände tun zu dürfen. Diese Fälle sind ebenso nach § 17 StGB zu behandeln wie der direkte Verbotsirrtum. Hier wie dort fehlt dem Täter die Einsicht, Unrecht zu tun. Da der Irrtum in diesen Fällen jeweils vermeidbar war, werden die Täter gem. § 17 S. 1, 2 StGB jeweils wegen vorsätzlicher Tötung bestraft.

Die Behandlung des „Fuego-por-favor-Falls“ (Fall 11) ist umstritten.
Strenge Schuldtheorie
Nach dieser Meinung spielt es keine Rolle, ob der Irrtum über die Rechtswidrigkeit auf einem Rechtsirrtum beruht (vgl. oben Fälle 7, 8, 9, 10) oder auf einem Sachverhaltsirrtum (oben Fall 11). Erlaubnisirrtum und Erlaubnistatbestandsirrtum können immer nur (eben „strenge“) zu einem Verbotsirrtum führen. Diese Theorie stellt nur auf das Ergebnis ab, nämlich auf die Tatsache, dass das Unrechtsbewusstsein fehlte und fragt nicht, ob es dazu kam, weil der Täter
gar kein Unrechtsbewusstsein hat (Fall 7),
irrig einen von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrund annimmt (Fälle 8, 9),
irrig die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes überschreitet (Fall 10) oder
irrig einen rechtfertigenden Sachverhalt annimmt (Fall 11).
Im erwähnten Fall 11 der sog. Putativnotwehr (lat.: putativus, d.h. vermeintlich) kommt es also danach darauf an, ob dieser Sachverhaltsirrtum vermeidbar war, § 17 StGB. Verneinendenfalls ist Jupp strafbar wegen §§ 223, 224 StGB.

Eingeschränkte Schuldtheorie
Dieser Theorie ist zu folgen, da nur sie den Besonderheiten der Situation gerecht wird (h.M.). Sie wendet § 16 StGB analog für den Fall – und nur für den Fall – an, dass der Täter irrig an die Existenz eines rechtfertigenden Sachverhalts glaubt (Erlaubnistatbestandsirrtum). Die Begründung dieser Meinung ist deshalb überzeugend, weil der Täter an sich rechtstreu ist; er will ja die Rechtsgebote befolgen und verfehlt dieses Ziel nur wegen seines Irrtums über die Sachlage, aus der sein Handeln resultiert. Dieser Irrtum hindert ihn in der Regel, die Gefahr eines Rechtsverstoßes überhaupt zu erkennen. Daher trifft auf ihn der Gedanke des § 16 StGB zu, der ihm nicht die wirkliche, sondern nur die irrig angenommene Sachlage zurechnet. Er verdient nicht die Vorsatzstrafe (so aber § 17 StGB), sondern allenfalls – wenn die Annahme, sich in einer Notwehrlage zu befinden, auf Fahrlässigkeit beruht – die Fahrlässigkeitsstrafe (wenn das Delikt denn fahrlässig begehbar ist).
Für Fall 11 kommt es also gar nicht darauf an, ob Jupp den Irrtum über die Sachlage vermeiden konnte oder nicht. In jedem Fall entfällt der Vorsatz für den Stich mit dem Messer und damit eine Strafbarkeit nach §§ 223, 224 StGB gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog. Ein Sorgfaltsmangel wird erst im Rahmen der nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB anzustellenden Fahrlässigkeitsprüfung (§ 229 StGB) berücksichtigt.

In einem Schaubild sieht das wie folgt aus:

Der Tatbestandsirrtum

Wenden wir uns zunächst der Behandlung des den Tatbestand betreffenden Irrtums zu; der Rest kommt später. Irren kann man sich bei den Merkmalen des objektiven Tatbestandes nun in verschiedener Weise.

Unkenntnis eines Tatbestandsmerkmals – Der Täter kennt ein Tatbestandsmerkmal überhaupt nicht

Fall 1: Wildsaufall

Im „Wildsaufall“ hat Hubert den Tatbestand des § 212 StGB rechtswidrig erfüllt.
Fraglich ist aber die Schuld, konkreter: das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung – der Vorsatz.
Zum Aufbau für die Behandlung von Irrtumsfragen im Rahmen einer Falllösung ist vorab zu klären, ob Sie beim Tatbestand oder in der Schuld Ihre Überlegungen zum Irrtum darlegen.
Die Unkenntnis von Tatbestandsmerkmalen wird bereits beim Tatbestand untersucht, wenn man den Vorsatz selbst zum Tatbestand rechnet (subjektiver Tatbe-stand): so die Finalisten (überwiegend die Literatur).
Die Unkenntnis von Tatbestandselementen wird erst bei der Prüfung der Schuld, konkreter: des Vorsatzes, auftauchen, wenn man den Vorsatz als Teil der Schuld betrachtet: so die Kausalisten (ständig die Rechtsprechung).
Irrtumsfragen, die sich auf die Rechtswidrigkeit als allgemeines Verbrechensmerkmal
oder auf die Schuld beziehen, sind im Fallaufbau sowohl nach den Finalisten als auch den Kausalisten (das ohnehin) erst bei der Schuld, konkret: dem Vorsatz, zu erörtern.

Jedes objektive Tatbestandsmerkmal muss vom Vorsatz umfasst sein, also vom Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Dieser Vorsatz fehlte Hubert aber; er hatte die Vorstellung, eine Wildsau zu erschießen, in Wirklichkeit erschoss er einen Menschen. Die Folgen eines solchen Tatbestandsirrtums ergeben sich unmittelbar aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB:
Kennt der Täter bei Begehung der Tat „einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand“ gehört, so tritt die Rechtsfolge ein, dass der Vorsatz entfällt und der Täter nicht wegen vorsätzlicher Tat bestraft werden kann.
Ist das betreffende Delikt allerdings fahrlässig begehbar und beruht der Irrtum des Täters auf Fahrlässigkeit, so wird der Täter wegen fahrlässiger Begehung bestraft, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB. Dabei ist zu beachten, dass nicht allen Vorsatzdelikten Fahrlässigkeitsdelikte gegenüberstehen; entsprechende Fahrlässigkeitstatbestände gibt es nur vereinzelt: z.B. §§ 212/222 StGB; §§ 223/229 StGB.

Hubert handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich, weil er nicht wusste, dass er einen Menschen tötete.
Andere Formulierungsmöglichkeit: Hubert handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich, weil er nicht wollte, dass ein Mensch getötet wird.
Es ist unnötig, sowohl die Wissens- als auch die Wollenskomponente zu betonen; vielmehr genügt ein Entweder-Oder. Wenn man nicht weiß, kann man nicht wollen – und man kann nicht wollen, wenn man nicht weiß.
Also kann Hubert nicht wegen § 212 StGB bestraft werden.

Hubert könnte aber wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB strafbar sein, wenn sein Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB.

Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit sind gegeben.

Fraglich ist, ob der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht. Hubert verletzte die nach den Jagdregeln erforderliche und ihm mögliche Sorgfalt, als er in der Dämmerung auf ein Ziel schoss, das er vorher nicht genau angesprochen hatte. Dabei hätte er objektiv wie subjektiv vorhersehen müssen, dass er einen Menschen vor sich hat. Also handelte er fahrlässig.

Also ist Hubert nach § 222 StGB schuldig.

Irrtum über deskriptive Tatbestandsmerkmale – Der Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal subsumiert

Fall 2: Tom-Fall

Nachbar Theodor hat zunächst den Tatbestand des § 303 StGB rechtswidrig erfüllt. Fraglich kann nur sein, ob die irrige Annahme, ein Tier falle nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Sache“, den Vorsatz ausschließt gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB.

Der Irrtum liegt hier lediglich darin, dass Theodor ein Tier nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Sache“ einordnete. Das Tatbestandsmerkmal „Sache“ ist ein deskriptives Tatbestandsmerkmal.
Unter deskriptiven (lat.: describere, d.h. beschreiben) Tatbestandsmerkmalen versteht man Merkmale, die ein vorgegebenes Phänomen des realen Seins beschreiben, deutlicher: deren Sinngehalt aus sich heraus verständlich ist, deren Feststellung also durch einfache „Wahr“-Nehmung erfolgen kann, ohne dass es einer rechtlichen Wertung bedarf (leibliche Geschwister in § 173 Abs. 2 S. 2 StGB; Frau in § 218 Abs. 4 StGB; Mensch in §§ 211, 212 StGB; Sache in §§ 242, 303 StGB; beschädigen oder zerstören in § 303 StGB; Gebäude in § 305 StGB).
Irrt nun, wie im „Tom-Fall“, der Täter bei der Unterordnung des konkreten Sachverhalts – Hund – unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal – Sache in § 303 StGB – (sog. Subsumtionsirrtum), so ist dieser Irrtum unbeachtlich. Die richtige Subsumtion ist nicht Aufgabe des Täters. Für seinen Vorsatz reicht es aus, wenn er den unter das deskriptive Tatbestandsmerkmal fallenden Sachverhalt kennt, hier also weiß, dass er einen „Hund“ vergiftet. Die richtige juristische Unterordnung ist nicht erforderlich.
Also genügt es, wenn Theodor die konkreten Sachverhaltselemente kennt, die unter das betreffende Tatbestandsmerkmal zu subsumieren sind. Theodor wusste, dass er einen Hund vergiftete, die richtige juristische Subsumtion ist nicht seine Aufgabe.
Also handelte Theodor vorsätzlich.
Also ist Theodor gem. § 303 StGB strafbar.

Weiteres Beispiel: Moritz macht sich einen Spaß daraus, nachts die Luft aus den Reifen parkender Autos zu lassen in der irrigen Meinung, ein „Beschädigen“ könne nur dann vorliegen, wenn die Substanz der Sache verletzt worden ist.
Auch hier ist der Irrtum als Subsumtionsirrtum unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal des § 303 StGB („beschädigen“) unerheblich. Es genügt, dass Moritz weiß (und damit vorsätzlich handelt), dass seine Handlung die Funktionstauglichkeit der Autos aufhebt.

Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale – Der Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein normatives Tatbestandsmerkmal subsumiert

Schauen wir uns zunächst den „Fall 3: Bierdeckelfall“ näher an.
Tatbestandsmäßig liegt das Verfälschen einer echten Urkunde gem. § 267 Abs. 1 2. Alt. StGB vor (vgl. Elfter Teil).
Eine Urkunde ist jede verkörperte menschliche Gedankenerklärung, die im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist, eine Tatsache zu beweisen und die den Aussteller erkennbar werden lässt.
Die Merkstriche auf dem Bierdeckel verkörpern (Verkörperungsfunktion) den für den Rechtsverkehr in „Kneipen“ beweiserheblichen Gedankeninhalt über die Zahl der gekauften und übereigneten Biere (Beweisfunktion). Als Aussteller ging erkennbar der Wirt hervor (Garantiefunktion).
Diese Urkunde hat Jupp verfälscht. Ein Verfälschen liegt dann vor, wenn der Täter dem Beweisinhalt eine andere Richtung verleiht, also der Inhalt der Urkunde nach der Manipulationshandlung etwas anderes beweist als vorher. Durch das Wegradieren von Merkstrichen hat Jupp der echten Urkunde „Bierdeckel“ eine andere Beweisrichtung gegeben und das auch zur Täuschung im Rechtsverkehr.
Fraglich ist, ob der Vorsatz ausgeschlossen ist, da Jupp den Bierdeckel nicht als Urkunde angesehen hat. Das Merkmal „Urkunde“ ist ein normatives Tatbestandsmerkmal.

Unter normativen, d.h. wertenden (lat.: norma, d.h. Winkelmaß, Richtschnur, Regel, Wertung) Tatbestandsmerkmalen versteht man Merkmale, deren Vorhandensein nicht allein durch bloße Wahrnehmung erfasst, sondern erst aufgrund einer rechtlichen Wertung der wahrgenommenen Tatsachen festgestellt werden kann.

Knapper: Merkmale, die nur unter der logischen Voraussetzung der Ausfüllung anhand einer Wert- und Rechtsordnung gedacht werden können.
Merken Sie sich bitte:
Deskriptive Merkmale, das sind wahrnehmungsbedüftige Begriffe
Normative Merkmale, das sind wertausfüllungsbedürftige Begriffe
Normative Merkmale sind z.B.: fremd in §§ 242, 303 StGB; Zuständigkeit zur Eidesabnahme in §§ 153, 154 StGB; Urkunde in §§ 267, 271, 274 StGB; sexuelle Handlung in § 174 Abs. 1 StGB; Zueignungsabsicht in § 242 StGB.

Dabei stellt sich die Frage, wie ein auf falscher rechtlicher Wertung beruhender Irrtum über ein solches Merkmal strafrechtlich zu behandeln ist.
Auch bei den normativen Tatbestandsmerkmalen handelt es sich um „Tatumstände“ i.S. von § 16 Abs. 1 StGB, so dass ein Irrtum, der zur Unkenntnis eines solchen Merkmals führt, grundsätzlich also den Vorsatz gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ausschließen muss. Die Frage ist nun, was zum Vorsatz (Wissen und Wollen) hinsichtlich eines normativen Merkmals gehört, was der Täter also wissen (und folglich auch wollen) muss.
Für diesen Vorsatz reicht es aus, wenn der Täter die das normative Tatbestandsmerkmal ausfüllenden konkreten Sachverhaltselemente, also die Tatsachen, kennt und auch nach Laienart den rechtlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals erfasst, sog. Parallelwertung in der Laiensphäre.

Zu abstrakt? Also konkreter:
Ein Subsumtionsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen führt nicht zum Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn
 der Täter die Tatsachen kennt, die unter das betreffende normative Tatbestandsmerkmal subsumiert werden und
 den rechtlichen Gehalt des betreffenden normativen Tatbestandsmerkmals aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre erfasst hat.
Er muss eine Vorstellung gehabt haben, die dem Wissen um eine Urkunde in etwa entspricht. Es ist nicht erforderlich, dass er wie ein Jurist subsumiert, anderenfalls könnten nur noch Juristen bestraft werden. Die Subsumtion unter das Gesetz ist nicht Aufgabe des Täters. Deshalb braucht seine Wertung auch keine exakte juristische Subsumtion zu sein; es muss ausreichen, wenn er die rechtliche Bewertung laienhaft nachvollzogen hat.

Also kein Vorsatzausschluss bei Kenntnis der Tatsachen plus Parallelwertung in der Laiensphäre (unbeachtlicher Subsumtionsirrtum).

Ein Subsumtionsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen führt dann zum Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn
 der Täter bei Kenntnis der Tatsachen
 die Parallelwertung in der Laiensphäre nicht nachvollzogen hat.

Also Vorsatzausschluss bei Kenntnis der Tatsachen plus fehlender Parallelwertung in der Laiensphäre (beachtlicher Subsumtionsirrtum).

Noch konkreter?
Die Unkenntnis des rechtlichen Urkundsbegriffs, die dazu führte, dass Jupp den Bierdeckel nicht für eine Urkunde hielt, schließt den Vorsatz dann nicht aus, wenn Jupp die den Urkundenbegriff ausfüllenden Sachverhaltselemente kannte und die rechtliche Bewertung – auch ohne korrekte juristische Kenntnisse –, wenn auch laienhaft, nachvollzogen hat. Jupp wusste, dass die Merkstriche eine Gedankenerklärung des Wirtes über die Anzahl der getrunkenen Biere verkörpern; er wusste, dass der Wirt als Aussteller dieser Erklärung erscheint; er wusste, dass bei der Abrechnung – also im Rechtsverkehr – diese Merkstriche Beweisbedeutung haben; folglich hat er nach Laienart richtig bewertet. Das reicht für den Vorsatz aus. Die Tatsache, dass er den Bierdeckel nicht für eine Urkunde hielt, weil sie nicht vom Notar unterzeichnet ist, ist ein im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB unbeachtlicher Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz unberührt lässt.
Jupp ist der Verfälschung einer Urkunde gem. § 267 Abs. 1 2.Alt. StGB schuldig (daneben noch wegen § 267 Abs. 1 3. Alt StGB und wegen Betruges gem. § 263 StGB strafbar).

Schauen wir uns nun den „Fall 4: Autotauschfall“ an.
Emma hat den objektiven Tatbestand des § 242 StGB erfüllt. Der Golf war für Emma eine fremde bewegliche Sache, weil allein das Vorliegen einer arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) die Übereignung der Emma an Ottilie (§ 929 S. 1 BGB) nicht unwirksam macht. Erst mit der Anfechtung des dinglichen Geschäfts wird Emma wieder rückwirkend Eigentümerin (§ 142 Abs. 1 BGB). Eine Anfechtungserklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) gegenüber Ottilie ist jedoch noch nicht erfolgt. Also war der Golf für Emma fremd. Diesen hat sie auch „weggenommen“.
Fraglich ist allerdings, ob Emma auch Zueignungsabsicht hatte. Zueignungsabsicht ist der Vorsatz bzgl. der Aneignung des Gegenstandes und der Enteignung des Berechtigten (verkürzt).
Zu beachten ist, dass auch vom Standpunkt der „Kausalisten“ Irrtumsfragen mit zum Tatbestand gehören, wenn sie subjektive Tatbestandsmerkmale betreffen. Wer irrig annimmt, die weggenommene Sache gehöre bereits ihm (Irrtum über das normative Tatbestandsmerkmal „fremd“), dem fehlt logischerweise bereits das subjektive Merkmal „Zueignungsabsicht“; denn wer glaubt, eine eigene Sache wegzunehmen, der kann nicht gleichzeitig den Willen haben, einen anderen zu enteignen und sich die Sache anzueignen.
Nun kannte Emma zwar alle konkreten Sachverhaltselemente, die zum Eigentumserwerb der Ottilie am Golf führten, sie hat die entsprechende Subsumtion aber in der Laiensphäre nicht richtig vollzogen, weil sie, veranlasst durch die falsche Auskunft des Rechtsanwaltes, den Eigentumsübergang für unwirksam hielt. Sie hat auch nach Laienart das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht richtig erfasst, also nicht gewusst, dass der Golf der Ottilie gehört. Sie hatte keine Vorstellung, die dem Wissen um das fremde Eigentum der Ottilie entspricht, weil sie fest davon überzeugt war, der Golf gehöre aufgrund der Täuschung der Ottilie nach wie vor ihr. Folglich fehlt ihr gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB der Vorsatz bzgl. des normativen Tatbestandsmerkmals „fremd“ und damit das Wissen, die Sache „Golf“ unter Nichtachtung der Eigentumsberechtigung der Ottilie ihrem Vermögen einzuverleiben, mithin die Zueignungsabsicht.
Emma kann folglich nicht wegen Diebstahls gem. § 242 StGB bestraft werden.
Eine Bestrafung nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB wegen fahrlässiger Begehung ist nicht möglich, weil es einen fahrlässigen Diebstahl nicht gibt.

Irrtum über den Kausalverlauf – Der Täter irrt sich über den Kausalverlauf

Fall 5: Kanalfall

Im „Kanalfall“ hat Jupp den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. Er hat einen Menschen getötet. Durch seine Handlung, das Schlagen mit der Eisenstange, hat er auch die Ursache für den Tod des Max durch Ertrinken gesetzt. Die Schläge mit der Stange können nämlich nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Tod der vermeintlichen Leiche durch Ertrinken eingetreten wäre. Also handelte Jupp kausal für den Tod des Max.
Jupp müsste vorsätzlich gehandelt haben.
Jupp hat, als er die Schläge mit der Eisenstange führte, zumindest in Kauf genommen, dass Max stirbt; er hatte bei seiner Handlung also bedingten Tötungsvorsatz. Bei den Erfolgsdelikten gehört aber auch der Kausalverlauf als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zum objektiven Tatbestand. Der Täter muss also nicht nur die tatbestandliche Handlung (schlagen) und den tatbestandlichen Erfolg (Tod des Max) in seinen Vorsatz aufnehmen, sondern auch den Kausalverlauf. Jupp wusste nun nicht, dass Max durch Ertrinken sterben würde, vielmehr wollte er ihn sofort mit den Schlägen töten. Also fielen Vorstellung und Wirklichkeit auseinander, er irrte über den Kausalverlauf.
Weil nun nie alle Einzelheiten des Kausalverlaufs genau vorhersehbar sind, genügt es, wenn der Täter den Geschehensablauf in seinen wesentlichen Zügen kennt. Unerhebliche Abweichungen des vorgestellten Kausalverlaufs vom tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf lassen den Vorsatz unberührt („Kausalwissen ist da“). Ein nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB den Vorsatz ausschließender Irrtum über den Kausalverlauf liegt umgekehrt dann vor, wenn der tatsächlich eingetretene Kausalverlauf wesentlich von dem vorgestellten Kausalverlauf abweicht („Kausalwissen fehlt“).
Unerheblich sind Abweichungen, wenn
sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und
keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen.

So liegt es hier. Nach allgemeiner Lebenserfahrung war es durchaus vorhersehbar, dass Max durch die Schläge nur bewusstlos geworden sein könnte und dass der Tod erst später als Folge des Hineinwerfens in den Kanal ausgelöst werden würde. Der tatsächliche Kausalverlauf liegt also noch im Rahmen adäquater Verursachung. Auch wertungsmäßig stehen das objektiv Geschehene und das von Jupp Gewollte gleich.
Damit liegt eine nur unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf vor, und Jupp ist wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung nach § 212 StGB zu bestrafen.

Beispiele für wesentliche Abweichungen vom Kausalverlauf sind etwa:
A will B mit dem Messer erstechen. In Wirklichkeit ist B nur leicht verletzt, stirbt aber auf dem Weg ins Krankenhaus infolge eines tödlichen Unfalls.
A will dem B einen Denkzettel verpassen und verprügelt ihn. Bei der ärztlichen Behandlung stirbt B infolge eines Kunstfehlers des Arztes.

Error in persona (vel in objecto) – Der Täter irrt gar nicht, sondern verwechselt nur die Personen (bzw. die Objekte)

Fall 6: Verwechslungsfall

Im „Personenverwechslungsfall“ ist Ehemann Jupp wegen vollendeten Mordes (heimtückisch) gem. § 211 StGB zu bestrafen.
Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

Das System des strafrechtlichen Irrtums: Einfach irre!

Wir müssen uns zunächst eine Falllandkarte aus dreizehn Beispielsfällen anlegen! (Die Fallnummern gelten auch für die kommenden Beiträge) – Anders kann ich aber die Irrtumskomplexität nicht reduzieren.

6 Fälle zum Irrtum über den Tatbestand

1. Wildsaufall: Jäger Hubert sitzt in der Dämmerung auf dem Hochsitz an, um eine Wildsau zu schießen. Als er einen dunklen Fleck im Gebüsch entdeckt, drückt er guten Glaubens ab. Hubert trifft aber keine Wildsau, sondern die Pilzsammlerin Emma tödlich.

2. Tom-Fall: Nachbar Theodor, der sich über das stundenlange Kläffen des Hundes „Tom“ ärgert, vergiftet den Hund des Nachbarn Schmitz. Angeklagt wegen Sachbeschädigung erklärt er, ein Hund sei doch keine Sache.

3. Bierdeckelfall: Jupp sitzt im Lokal „Bei Alex“ und trinkt einige Biere, die durch den Wirt jeweils auf dem Bierdeckel durch Merkstriche notiert werden. Nach dem neunten Bier radiert Jupp fünf Striche aus, was der Wirt erst nach der Abrechnung bemerkt. Angeklagt wegen Urkundenfälschung und Betruges lässt sich Jupp dahingehend ein, er habe einen Bierdeckel für keine Urkunde gehalten; Urkunden müssten doch immer von einem Notar unterzeichnet werden.

4. Austauschfall: Emma tauscht ihren VW (Kilometerstand: 50.000) gegen einen Ford der Ottilie ein. Ottilie hatte ihr wahrheitswidrig versichert, auch ihr Ford sei nur 50.000 Kilometer gelaufen; in Wirklichkeit hatte er einen Kilometerstand von 150.000 Kilometer. Als Emma von der Täuschung erfährt, holt sie heimlich mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Zweitschlüssel „ihren“ VW zurück. Angeklagt wegen Diebstahls erklärt sie, ein Rechtsanwalt habe ihr ausdrücklich versichert, die Übereignung (§ 929 BGB) sei wegen der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) unwirksam, und sie sei nach wie vor Eigentümerin des VW.

5. Kanalfall: Jupp, der Max töten will, schlägt ihn mit einer Eisenstange nieder. Anschließend wirft er den vermeintlich toten Max in einen Kanal, um einen Unfall vorzutäuschen. Erst durch das Ertrinken im Kanal tritt der Tod des Max ein.

6. Verwechslungsfall: Ehemann Jupp will seine Ehefrau Erna erschießen und lauert ihr im dunklen Hausflur auf. Es nähert sich eine Gestalt in Minikleid und Mütze. Jupp ist sicher, seine Ehefrau vor sich zu haben und schießt. Er trifft jedoch die Nachbarin Agathe, die zufällig ähnlich gekleidet ist wie Erna (Error in persona).

5 Fälle zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit

7. Beischlaffall: Der 30-jährige Orientale Faruk, der sich erst seit vier Wochen in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, schläft mit der 13-jährigen Nachbarstochter Emma, was in seinem Heimatland ohne weiteres möglich und straflos ist. Er lässt sich glaubhaft dahingehend ein, nicht gewusst zu haben, dass sein Verhalten in Deutschland strafbar sei.

8. Naziarztfall: Der Naziarzt Dr. M, der in den Jahren 1941-1945 an der Tötung von Geisteskranken teilgenommen hat, beruft sich zu seiner Verteidigung auf einen entsprechenden rechtfertigenden „Führerbefehl“.

9. Euthanasiefall: Der Krankenhausarzt Dr. Schneider leistet bei der sterbenden Frau Schmitz aktive Sterbehilfe, indem er ihr eine tödliche Überdosis Morphium injiziert, in der irrigen Meinung, es gebe in der Bundesrepublik einen Rechtfertigungsgrund der aktiven Euthanasie.

10. Fabrikantenfall: Fabrikant Müller, der nachts um 2 Uhr von einer Besprechung nach Hause kommt, sieht, dass Einbrecher E gerade im Begriff ist, seinen Sekretär aufzubrechen. Er erschießt ihn, weil er glaubt, im Fall der Notwehr jedes beliebige Verteidigungsmittel einsetzen zu dürfen.

11. „Fuego-por-farvor“-Fall: Jupp Schmitz begegnet auf seinem nächtlichen Nachhauseweg in einer dunklen Seitenstraße dem stämmigen und verwegen aussehenden Pedro, der mit finsterer Miene ihn auf spanisch („Fuego, por farvor“) um Feuer bittet und dabei in seine Jackentasche greift, um Zigaretten herauszuholen. Jupp Schmitz, der die Bewegung missdeutet und glaubt, es handele sich um einen Raubüberfall, sticht Pedro mit einem Messer nieder.

2 Fälle zum Irrtum über die Schuld

12. Kleptomaniefall: Hausfrau Emma Piel, die schon zweimal wegen Diebstahls angeklagt, aber jeweils wegen Kleptomanie (Stehlsucht) gem. § 20 StGB freigesprochen worden war, begeht einen dritten Diebstahl. In diesem Verfahren kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass eine schwere seelische Abartigkeit nicht mehr vorliege. Emma erklärt, sie sei aber davon ausgegangen, dass sie wegen Schuldunfähigkeit nicht bestraft werden könne.

13. Prostituiertenfall: Die Prostituierte Angelique wird in einem Strafverfahren gegen ihren Zuhälter Hugo wegen Totschlags vor Gericht eidlich als Zeugin vernommen. Sie sagt wissentlich falsch aus, weil Hugo, der zur Zeit in U-Haft einsitzt, ihr gedroht hat, er werde sie töten, wenn sie nicht zu seinen Gunsten aussage. Angelique lässt sich dahingehend ein, geglaubt zu haben, dass Hugo auch bei einer Verurteilung vor Antritt der Strafe freigelassen werde und seine Drohung wahr machen würde.

Unter „Irrtum“ versteht man das Auseinanderfallen von Vorstellung und Wirklichkeit. In sämtlichen geschilderten Fällen liegt ein Irrtum der Täter vor.
Für die geschilderten 13 Fälle sieht das „Auseinanderfallen“ von Wirklichkeit und Vorstellung wie folgt aus:

Jeder Irrtum hat einen Bezugspunkt im strafrechtlichen Deliktsaufbau:
Entweder er fußt im Tatbestand
oder er fußt in der Rechtswidrigkeit
oder er fußt in der Schuld.

Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums hängt nur von dem Fußpunkt ab, den der Umstand des Irrens im Deliktsaufbau inne hat.

In den Fällen 1-6 betrifft das Nichtübereinstimmen von Vorstellung und Wirklichkeit Tatbestandsmerkmale, nämlich:
Fall 1: „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB
Fall 2: „Sache“ in § 303 StGB
Fall 3: „Urkunde“ in § 267 StGB
Fall 4: „fremd“ in § 242 StGB
Fall 5: „Kausalität“ in §§ 211, 212 StGB
Fall 6: welcher „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB

In den Fällen 7-11 betrifft der Irrtum die Rechtswidrigkeit, nämlich:
Fall 7: Irrtum über das Handeln wider das Recht; Irrtum über das Verbot
selbst
Fall 8: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung nicht
anerkannten Rechtfertigungsgrundes
Fall 9: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung
anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum)
Fall 10: Irrtum über die Grenzen eines tatsächlich vorliegenden Rechtferti-
gungsgrundes (Notwehr)
Fall 11: Irrtum über die Annahme eines Sachverhalts, der, läge er vor, dem
Täter einen anerkannten Rechtfertigungsgrund geben würde (Er-
laubnistatbestandsirrtum)

In den Fällen 12 und 13 betrifft der Irrtum die Schuld, nämlich:
Fall 12: Irrtum über die Schuldfähigkeit (§ 20 StGB)
Fall 13: Irrtum über das Vorliegen eines anerkannten Entschuldigungsgrun-
des (§ 35 StGB)

Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

In den folgenden drei Beiträgen werden wir versuchen die drei Irrtümer über Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld aufzudröseln.

Die Zustimmung gibt es als Einwilligung und Genehmigung

Sie haben in den Erörterungen über die beschränkte Geschäftsfähigkeit und über die Vertretung in den §§ 108 und 177 schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte kennen gelernt. Wie Sie dabei erfahren haben, hängt die Wirksamkeit eines solchen Rechtsgeschäftes davon ab, ob der gesetzliche Vertreter (§ 108 Abs. 1) oder der Geschäftsherr (§ 177 Abs. 1) das auf dem „Silbertablett“ ihm dargereichte Geschäft später genehmigt, ihm also zustimmt. Auch haben Sie schon in den §§ 107 und 110 mit der Einwilligung Bekanntschaft gemacht. Das BGB enthält nun in den §§ 182 bis 185 allgemeine Regelungen über die Zustimmung zu Rechtsgeschäften, mit denen wir uns in diesem Beitrag näher beschäftigen wollen.

Unter Zustimmung wollen wir in Zukunft die Erklärung des Einverständnisses mit einem Rechtsgeschäft verstehen, das ein anderer abschließt. In extrem seltenen Ausnahmefällen steht das Zustimmungsrecht demjenigen zu, der das Rechtsgeschäft vorher selbst abgeschlossen hat (z.B. § 108 Abs. 3).

Das Gesetz unterscheidet zwei Formen der Zustimmung, nämlich:
Die Einwilligung (§ 183) stellt die vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft dar, das noch nicht vorgenommen worden ist.
Die Genehmigung (§ 184) ist dagegen die nachträgliche Zustimmung zu einem bereits vorgenommenen Rechtsgeschäft. Es ist also ein schwarzer Rappe (Pleonasmus), wenn kluge Juristen von „nachträglicher Genehmigung“ schwadronieren.
Diese terminologische Unterscheidung wird allerdings vom Gesetzgeber selbst nicht immer durchgehalten. So wird die Zustimmung des Vormundschaftsgericht zu Rechtsgeschäften des Vormundes für sein Mündel stets als „Genehmigung“ bezeichnet, auch wenn es sich um eine vorherige Zustimmung handelt.

Wie Sie bereits wissen, ist die Zustimmung eines Dritten erforderlich bei:
den nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäften eines Minderjährigen (§§ 107, 108 Abs. 1) durch die gesetzlichen Vertreter,
der Vertretung ohne Vertretungsmacht (§ 177) durch den Vertretenen selbst.

Für alle Fälle der Zustimmung ist wesentlich, dass es sich bei ihr um ein selbständiges einseitiges Rechtsgeschäft handelt, das zu seiner Wirksamkeit sämtlicher für ein Rechtsgeschäft geltender Voraussetzungen (wie alle anderen Rechtsgeschäfte auch) bedarf.
Man muss daher bei Falllösungen im Zusammenhang mit Zustimmungen von Anfang an streng unterscheiden zwischen dem Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für zwei Rechtsgeschäfte:
1. Die Voraussetzungen für das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft selbst, z.B. einen von einem 16-Jährigen geschlossenen Kaufvertrag über ein Fahrrad „Tretmühle“, gem. § 433 i.V.m. § 108 Abs. 1 und
2. die Voraussetzungen für das Rechtsgeschäft „Zustimmung“ zu diesem Kaufvertrag, also etwa für die Genehmigungserklärung der Eltern gem. §§ 433, 108 Abs. 1, 184 Abs. 1, 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1.

Für die Zustimmung müssen Sie folgendes Prüfungspäckchen schnüren:

Zustimmungserklärung (Einwilligung, § 183 – Genehmigung, § 184)
Auslegen nach §§ 133, 157; es handelt sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung
Wirksamwerden mit Zugang gem. §§ 130 Abs. 1, Abs. 2
Adressat: Sämtliche am zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft Beteiligten gem. § 182 (anders bei §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2: hier nur noch der Auffordernde (!))
Zustimmungsberechtigung: Immer der Rechtsinhaber (§ 108 Abs. 1: Eltern; § 177 Abs. 1: Vertretene). Nicht der „Nochnicht-, Nichtmehr- (§ 108 Abs. 3) oder Nichtalleinrechtsinhaber (Miteigentümer; 1629 Abs. 2)“
Formfrei: § 182 Abs. 2
Zustimmungsfähigkeit: das Rechtsgeschäft, dem zugestimmt wird, muss noch „schweben“
Spezialfall für Einwilligung: Widerrufbarkeit gem. § 183

Der Empfänger der Zustimmungserklärung
Nach der Bestimmung des § 182 Abs. 1 kann die Zustimmung gegenüber jedem an dem einseitigen oder zweiseitigen Rechtsgeschäft Beteiligten erklärt werden.
Erinnern wir uns an Benjamin Blitz und den nicht mit seinen Eltern vereinbarten Erwerb eines Mofas der Marke „Feuerstuhl“ (3.2.5). Dort haben wir gelernt, dass die Eltern das Geschäft durch Genehmigungserklärung entweder gegenüber Benjamin Blitz oder aber gegenüber Siegfried Speich, dem Fahrradhändler, wirksam machen können; genau das sagt § 182 Abs. 1.
Für bestimmte Fallkonstellationen der nachträglichen Zustimmung, also der Genehmigung, hat der Gesetzgeber jedoch geregelt, dass diese nur noch gegenüber einem der Beteiligten wirksam erklärt werden kann.
Sobald Siegfried Speich die Eltern zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert hat, ist er nach § 108 Abs. 2 S. 1 der einzig mögliche Adressat für deren Erklärung über die Genehmigung. Ein Parallelbeispiel findet sich im § 177 Abs. 2 S. 1.

Sie sehen an diesen Beispielen, dass der § 182 ff. nur allgemeine Regelungen über die Zustimmung enthält, die für einzelne Tatbestände durch besondere Regelungen über die Zustimmung teilweise verdrängt werden. So geschieht das bei allgemeinen Regeln oft: Sie gelten nur, wenn keine speziellen Regeln Vorrang beanspruchen. Lex specialis derogat legi generali, sagten die Lateiner, was heißt: Das spezielle Gesetz verdrängt das allgemeine Gesetz!

Die Formfreiheit der Zustimmung
Bei der Abgabe der Zustimmungserklärung braucht der Erklärende eine bestimmte Form nicht einzuhalten. Das gilt gem. § 182 Abs. 2 sogar dann, wenn das Rechtsgeschäft, dem zugestimmt wird, einer bestimmten Form bedarf.

Beispiel: Viktor (V) hat , ohne von Kurt (K) bevollmächtigt zu sein, im Namen des K von Eugen (E) ein Grundstück, notariell beurkundet, gekauft. K erfährt von dem vorgenommenen Geschäft und schreibt daraufhin dem E, er bitte ihn, den Umschreibungsantrag beim Grundbuchamt zu stellen.

Der notariell beurkundete und damit formgültig zustande gekommene Kaufvertrag (§§ 433, 311 b Abs. 1 S. 1) zwischen K und E war gem. §§ 164, 177 Abs. 1 zunächst schwebend unwirksam und bedurfte zur Wirksamkeit der Genehmigung durch K. Ist es nicht immer wieder schön, Altbekanntes im Neuen wiederzuerkennen?
Während der Kaufvertrag selbst dem Formzwang des § 311 b Abs. 1 S. 1 unterlag, konnte K seine Zustimmungserklärung nach § 182 Abs. 2 formfrei abgeben. Also konnte er sie auch durch konkludente schriftliche Erklärung gegenüber E äußern. So liegt der Fall hier, denn dadurch, dass K den E zur Stellung des Umschreibungsantrages beim Grundbuchamt aufforderte, gab er gem. §§ 133, 157 zu verstehen, dass er mit dem durch den Vertreter V vorgenommenen Rechtsgeschäft einverstanden sei.
Aus dem bisher Dargestellten ergibt sich bereits, dass die vorher erteilte Zustimmung, also die Einwilligung, das spätere Rechtsgeschäft sofort mit seinem Abschluss wirksam werden lässt.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften – nehmen Sie z.B. eine Kündigung – gilt hierzu allerdings die Besonderheit, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes der Erklärungsgegner ausnahmsweise die Vorlage einer schriftlichen Einwilligungserklärung verlangen kann, wenn er vorher nicht vom Einwilligenden über die erteilte Zustimmung in Kenntnis gesetzt worden ist. Dies ergibt sich aus § 182 Abs. 3 i.V.m. § 111 S. 2, 3. Wie bei allen einseitigen Rechtsgeschäften soll der Erklärungsempfänger geschützt werden, damit sich bestehende Zweifel über die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäftes nicht zu seinem Nachteil auswirken können. Also: Alle einseitigen Rechtsgeschäfte sind trotz Einwilligung unwirksam, wenn die Einwilligung nicht schriftlich vorgelegt wird und der Adressat das Rechtsgeschäft deshalb sofort zurückweist.

Die Widerruflichkeit der Einwilligung
Die Wirksamkeit des späteren Rechtsgeschäfts setzt allerdings voraus, dass die einmal erteilte Einwilligung bei Abschluss des Geschäftes auch noch wirksam ist. Dies ist aber nicht etwa selbstverständlich. Denn die einmal erteilte Einwilligung ist bis zur Vornahme des Rechtsgeschäftes gem. § 183 S. 1 grundsätzlich frei widerruflich. Der Widerrufende braucht für den Widerruf seiner Einwilligung dem Erklärungsempfänger keine Gründe anzugeben. Als Empfänger der Erklärung kommen nach § 183 S. 2 sämtliche am Rechtsgeschäft beteiligten Personen in Betracht, so dass der Widerruf etwa auch gegenüber dem Minderjährigen oder dessen Geschäftspartner erklärt werden kann.
Diese Widerrufsmöglichkeit besteht grundsätzlich bei allen Arten von Rechtsgeschäften. In einigen wenigen Ausnahmefällen ist der Widerruf jedoch kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung ausgeschlossen. Solche Fälle werden Sie später, vornehmlich im Sachenrecht bei § 873 Abs. 2, kennen lernen. Ein recht instruktives Beispiel für den gesetzlichen Ausschluss des Widerrufs bietet § 1750 Abs. 2 S. 2. Sie werden einsehen, dass die Bindung der Einwilligungserklärungen für ein geordnetes Adoptionsverfahren unerlässlich ist, damit das Verfahren nicht durch Unsicherheiten über den Bestand der Einwilligungen zu Lasten des Kindes gestört wird. Folglich können die Einwilligungserklärungen (Ausn.: § 1750 Abs. 2 S. 2, 2. Hs.) nicht widerrufen werden. Darüber hinaus ist ein Widerruf aber auch dann nicht möglich, wenn sich aus dem der Erteilung der Einwilligung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis etwas anderes, also die Unwiderruflichkeit, ergibt.
Nach der Vornahme des Rechtsgeschäftes jedenfalls ist die Einwilligung immer unwiderruflich, weil ja das Rechtsgeschäft durchgeführt worden ist. Irgendwie logisch!

Die Ermächtigung
Einen ganz wichtigen Sonderfall der Zustimmung stellt § 185 dar. Die Norm regelt die Zustimmung zu Verfügungen von Nichtberechtigten, und zwar in § 185 Abs. 1 die vorherige Zustimmung, die sog. Ermächtigung, und in § 185 Abs. 2 die Genehmigung.
Die erhebliche Bedeutung des § 185 sei zunächst anhand der Ermächtigung erläutert. § 185 wird im Laufe Ihres juristischen Werdens eine sehr wichtige Rolle spielen, die leider oft unterschätzt wird.
Aus § 185 Abs. 1 ergibt sich die Rechtsfolge, dass in dessen Regelungsbereich ein Verfügungs(rechts)geschäft, das nicht der Berechtigte, sondern ein Dritter – ein sog. Nichtberechtigter – vorgenommen hat, bei Vorliegen der Einwilligung des Berechtigten – eben der „Ermächtigung“ – sogleich für diesen wirksam ist. Wenn Sie also als berechtigte Eigentümerin Ihres Mondeo den Nichteigentümer Oli ermächtigen, diesen Mondeo an Felix zu übereignen gem. § 929 S. 1, so wird Felix Eigentümer, auch wenn Oli nicht in Ihrem Namen aufgetreten ist. Die Übereignung gem. § 929 S. 1 ist eben ein Verfügungsgeschäft, das mit vorheriger Zustimmung, d.h. Einwilligung, wirksam ist, auch wenn Oli ein Nichtberechtigter ist. Diese auf den ersten Blick einleuchtend und einfach erscheinende Regelung erstaunt bei näherem Hinsehen aber insofern, als zwar einerseits die Parallelität zur Konstellation der Stellvertretung (§ 164 Abs. 1) zum Verwechseln ähnlich auf der Hand liegt, aber andererseits die Rechtsfolge „Wirksamkeit zu Lasten des Berechtigten“ hier eintritt, ohne dass das im § 164 Abs. 1 bestehende Tatbestandserfordernis des „Handelns in fremdem Namen“ vorliegen müsste; es fehlt „offenkundig“ die Offenkundigkeit.
Im Falle der Ermächtigung besteht ein derartiges Tatbestandsmerkmal wie das Handeln im fremden Namen bei § 164 Abs. 1 nicht. Der Nichtberechtigte tritt vielmehr im eigenen Namen auf.
Dies bedeutet nun nicht etwa, dass Sie in allen Fällen des § 164 bei Fehlen dieses Tatbestandsmerkmales auf § 185 ausweichen könnten. Vielmehr muss berücksichtigt werden, dass § 185 ausschließlich nur von Verfügungsgeschäften spricht.
Darin liegt auch der Grund für die von § 164 abweichende Regelung: Die Vorschrift des § 185 besagt, dass bei Vorliegen der Ermächtigung des Berechtigten auch derjenige wirksam eine Verfügung über einen Gegenstand treffen kann, der dazu (eigentlich) nicht berechtigt ist, weil er nicht Eigentümer der Sache ist.
Gemeint ist als Nichtberechtigter also nur, wer „etwas weggibt“, nicht etwa der „Empfänger“ der Verfügung, also z.B. nicht der Erwerber einer Sache.
Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass es bei den Verfügungsgeschäften für den anderen Teil – also den „Empfänger“ der Verfügung – regelmäßig völlig ohne Bedeutung ist, wer tatsächlich sein Partner ist. Das ist wiederum mit den Besonderheiten der Verfügungsgeschäfte zu erklären. Verfügungsgeschäfte sind bekanntlich solche Rechtsgeschäfte, durch die ein bestehendes Recht unmittelbar aufgehoben, belastet, übertragen oder geändert wird. Wenn aber die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts, z.B. der Übertragung des Eigentums an einer Sache Mondeo, unmittelbar eintreten, dann ist es für den Verfügungsempfänger Felix, also den Erwerber, völlig ohne Belang, wer tatsächlich sein Vertragspartner ist. Hauptsache für ihn ist, dass die Hauptsache eintritt: unmittelbarer Eigentumserwerb, egal von wem!

Ganz anders ist dies demgegenüber bei den Verpflichtungsgeschäften, für die daher § 185 auch nicht gilt. Da hier der Vertragspartner eben noch nicht das Recht bzw. die Rechtsänderung (z.B. Eigentum) unmittelbar, sondern allenfalls einen darauf gerichteten, schuldrechtlichen Anspruch erhält (z.B. § 433 Abs. 1), ist es für ihn von entscheidender Bedeutung, wer sein Vertragspartner ist. Deswegen gilt hier das sich aus § 164 Abs. 1 ergebende Offenkundigkeitsprinzip. Hier im § 164 muss im fremden Namen offen gehandelt werden, dort im § 185 kann im eigenen Namen gehandelt werden, der Andere braucht keinen Schutz.

Zur Klarstellung: Neben der Möglichkeit, nach § 185 Abs. 1 zu verfahren, die Verfügung also durch den Nichtberechtigten im eigenen Namen vornehmen zu lassen, besteht auch bei den Verfügungsgeschäften natürlich die Möglichkeit, dass gem. § 164 Abs. 1 ein Vertreter das Rechtsgeschäft im fremden Namen vornimmt. Die Stellvertretung bleibt den Rechtsgenossen unbenommen.

Die Widerruflichkeit der Ermächtigung
Beispiel: Der Kunstsammler Lothar Ludwig will ein ihm gehörendes Gemälde von Picasso veräußern. Da er dabei aber nicht in Erscheinung treten möchte, bittet er den ihm bekannten Händler Karl Kunst, die Veräußerung im eigenen Namen für ihn vorzunehmen. Kunst übereignet daraufhin das Gemälde im eigenen Namen an Richard Reich. Ludwig, den inzwischen der Verlust seines Picassos sehr reut, erklärt kurz nach der ihm noch nicht bekannten Übereignung dem Kunst, er möchte das Gemälde zurück haben. Mit Recht?

Ludwig könnte von Reich gem. § 985 Herausgabe des „Picasso“ verlangen.
Das setzt zunächst voraus, dass Ludwig Eigentümer des Bildes ist. Ursprünglicher Eigentümer war Ludwig.
Reich könnte das Bild gem. § 929 S. 1 aber von Ludwig erworben haben. Da die Einigung über den Eigentumsübergang nun nicht zwischen Reich und Ludwig direkt vorgenommen worden ist, könnte sie nur dann wirksam sein, wenn Ludwig nach § 164 ff. wirksam vertreten war. Ein Eigentumserwerb im Wege der Stellvertretung scheidet jedoch aus, da Kunst bei der Übereignung nicht im Namen des Ludwig aufgetreten ist.
Vielmehr ist die für § 929 S. 1 erforderliche Einigung zwischen dem im eigenen Namen auftretenden Kunst und dem Reich unmittelbar zustande gekommen. Auch ist das Bild an Reich übergeben worden. Jedoch war Kunst nicht Eigentümer des Bildes, so dass ihm an sich die Berechtigung zur Verfügung über das Eigentum an dem Bild fehlte. Er war Nichtberechtigter. Die dem Kunst von Ludwig erteilte Ermächtigung nach §§ 182, 185 Abs. 1 verlieh ihm jedoch die Verfügungsmacht zu einer wirksamen Verfügung im eigenen Namen über das Eigentum. Das setzt allerdings voraus, dass die Ermächtigung zum Zeitpunkt der Rechtsvollendung der Übereignung noch bestand.
Ebenso wie im Falle der Einwilligung nach § 183 ist auch die Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 in den Grenzen des § 183 widerruflich. In der Erklärung des Ludwig, er wolle das Bild zurück haben, liegt ein solcher Widerruf. Nach § 183 endet die Befugnis zum Widerruf aber mit der Vornahme des Geschäfts, zu dem die Ermächtigung erteilt wurde. Da Ludwig den Widerruf hier erst wirksam ausgesprochen hat, nachdem Kunst die Übereignung an Reich vorgenommen hatte, bestand für Ludwig kein Widerrufsrecht mehr. Kunst hat damit wirksam über das Eigentum des Ludwig verfügt, die Rechtsfolge tritt nach § 185 Abs. 1 unmittelbar zwischen dem Erwerber Reich und dem Berechtigten Ludwig ein. Reich hat daher von Ludwig nach §§ 929 S. 1, 185 Abs. 1 wirksam das Eigentum an dem Picasso erworben.
Folglich ist Ludwig nicht mehr Eigentümer.
Also kann Ludwig von Reich nicht gem. § 985 die Herausgabe des Bildes verlangen.

Die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten
Neben der Möglichkeit der vorherigen Ermächtigung eines Nichtberechtigten zur Verfügung über einen Gegenstand hält § 185 Abs. 2 1. Fall auch den Tatbestand der nachträglichen Zustimmung, also der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten bereit. Dazu der anschließende Fall.

Beispiel: Dieter Dampf hat Armin Adler seine „V 200“, die durch einen unruhigen Lauf über Weichenstraßen auffällig geworden war, zur Reparatur überbracht. In dem sich anschließenden Gespräch unter Fachleuten äußert Dieter, er habe ein wunderschönes Handarbeitsmodell einer „V 200“ entdeckt, das allerdings einen Tausender koste. Wenn er das gerade zur Reparatur gebrachte Serienmodell für einen guten Preis veräußern könne, dann ließe sich ein Erwerb des handgefertigten Modells realisieren. Adler erinnert sich an dieses Gespräch, als bei einem erneuten Besuch Detlef Diesel an ihn die Frage richtet, ob die von Adler zwischenzeitlich reparierte „V 200“ verkäuflich sei. Adler erklärt daraufhin: „Ich verkaufe sie Ihnen für 300 €. Ich weiß, dass der Eigentümer damit einverstanden sein wird.“ Adler und Diesel einigen sich über den Eigentumsübergang und Diesel nimmt die Lokomotive mit nach Hause. – Ist Diesel Eigentümer geworden?

Ein Eigentumserwerb nach §§ 929 S. 1, 164 Abs. 1, 3 scheitert auch hier daran, dass Adler nicht im Namen des Dieter Dampf die Übereignung des Modells vornimmt.

Anders als im vorangegangenen Fall hat Dieter den Armin Adler auch nicht zur
Übereignung des Lok-Modells vorher ermächtigt. Die bloße Bemerkung, für einen guten Preis sei er zu einem Verkauf bereit, stellt keine Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum an der Lok gegenüber Armin Adler dar.

Nach § 185 Abs. 2 1. Fall kann die Übereignung durch den Nichtberechtigten Adler aber von Dieter Dampf genehmigt werden. Mit dem Zugang der Genehmigung bei Adler oder Diesel wird die Übereignung wirksam; denn nach § 184 Abs. 1 tritt insoweit Rückwirkung ein. Diesel ist dann mit Einigung und Besitzübergabe von Adler Eigentümer geworden.

Beispiel: Wäre im vorangegangenen Fall anders zu entscheiden, wenn Armin Adler den Detlef Diesel nicht darüber aufgeklärt hätte, dass die reparierte Lok einem anderen Eigentümer gehört?

Die Abwandlung des Falles führt uns zu einem sehr wichtigen Fragenkreis des Privatrechtes, mit dem Sie insbesondere im Sachenrecht noch eingehend zu tun haben werden, dem gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. An dieser Stelle zur Abgrenzung nur so viel dazu:
Im täglichen Leben werden stündlich eine Unzahl von Übereignungsgeschäften vorgenommen. Betrachten Sie den normalen Tagesablauf eines Menschen, so werden Sie feststellen, dass jeder im Verlaufe eines normalen Tages viele sachenrechtliche Geschäfte tätigt. Jede Teilnahme am Wirtschaftsleben, beginnend beim morgendlichen Einkauf, über Ihren Bistrobesuch am Mittag, den Bücherkauf am Nachmittag im Jurashop und den Kinobesuch am Abend, ist mit einem Wechsel des Eigentums an verschiedenen Sachen – Ware wie Geld – verbunden. Dabei macht man sich normalerweise keine Gedanken darüber, ob die erworbene Sache auch tatsächlich dem Veräußerer gehört. Die Zahl der lebensnotwendigen Geschäfte verhindert auch, dass man jeweils akribische Nachforschungen darüber anstellen könnte, ob man nun vom Berechtigten oder Nichtberechtigten erwirbt. Bei den meisten Geschäften werden Leistung und Gegenleistung sofort ausgetauscht.
Ausgehend von dem bisher von uns erarbeiteten Stoff führt dies aufgrund des Ab-
straktionsprinzipes zu folgender Konsequenz in den Fällen, in denen z.B. die veräußerte Sache dem Veräußerer selbst nicht gehört und dieser auch nicht gem. § 185 Abs. 1 ermächtigt ist: Während der Erwerber die Gegenleistung (z.B. den Kaufpreis) durch wirksame Übereignung an den Veräußerer verliert, erlangt er das Eigentum an der Kaufsache von dem Veräußerer gem. § 929 S. 1 deshalb nicht, weil dieser Nichtberechtigter ist und die Ermächtigung gem. § 185 Abs. 1 nicht vorliegt.
Zwar stehen dem Erwerber in dieser Situation (hier nicht näher zu erläuternde) Rückforderungsansprüche hinsichtlich seines gezahlten Kaufpreises zu, es bliebe aber die oft erhebliche Schwierigkeit der tatsächlichen Durchsetzung eines solchen Anspruches.
Der Gesetzgeber hat diesen Konflikt dadurch gelöst, dass er im weiten Umfang auch einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zulässt. Lesen Sie dazu bitte § 932!
Der Grundfall des Erwerbes vom Nichtberechtigten setzt nach § 932 Abs. 1, 2 folgende Tatbestandsmerkmale voraus:
Es muss sich um den Erwerb einer beweglichen Sache handeln.
Der Erwerb muss im Wege des § 929 S. 1 geschehen sein, das heißt, der nichtberechtigte Veräußerer muss unmittelbarer Besitzer gewesen sein und den unmittelbaren Besitz auch dem Erwerber übertragen haben, wobei beide über den Eigentumsübergang einig gewesen sein müssen; also Einigung und unmittelbare Übergabe müssen gem. § 929 S. 1 in Ordnung sein.
Der Erwerber darf das fehlende Eigentum des Veräußerers weder gekannt haben noch darf ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein, dass die Sache dem Veräußerer nicht gehört.

Liegen diese Voraussetzungen einer Übereignung gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, Abs. 2 vor, so geht trotz fehlender Berechtigung des Veräußerers das Eigentum auf den Erwerber über. (Zu § 935 gleich noch ein Wort.)
Der hinsichtlich der Berechtigung gutgläubige Erwerber erwirbt das Eigentum also durch die Verfügung des nichtberechtigten Veräußerers. Als Konsequenz verliert der bisherige Eigentümer sein Eigentum, er wird quasi enteignet.
Einen Ausgleich für diesen Rechtsverlust des wahren Eigentümers – hier Dampf – sieht das Gesetz in § 816 Abs. 1 S. 1 vor. Nach dieser Vorschrift muss derjenige, der als Nichtberechtigter verfügt und so den Rechtsverlust verursacht hat, also Adler, dem bisher Berechtigten, also Dampf, dasjenige herausgeben, was er durch die Verfügung seitens des Erwerbers – hier Diesel – erlangt hat, nämlich den Kaufpreis in Höhe von 300 €. Der juristische König Adler, der 300 € für etwas erlangt hat, das ihm gar nicht gehörte, muss an den juristischen Bettelmann Dampf, der das Eigentum gem. §§ 929, 932 verloren hat, ohne etwas dafür zu erlangen, den Kaufpreis herausgeben. Gerechter Ausgleich!

Nach diesen Überlegungen können wir den „Lok-Fall“ lösen.
Ein Eigentumserwerb des Diesel nach §§ 929, 164 Abs. 1 oder §§ 929, 185 Abs. 1 oder §§ 929, 185 Abs. 2, 1. Fall scheidet aus, da Adler weder als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Dampf in fremdem Namen, noch mit dessen Ermächtigung im eigenen Namen gehandelt noch Dampf die Eigentumsübertragung des Adler genehmigt hat.
Diesel könnte daher das Eigentum nur im Wege des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, 2 erworben haben. Eine Einigung zwischen Adler als Nichtberechtigtem und Diesel als Erwerber über den Eigentumsübergang liegt vor. Adler hat Diesel auch den unmittelbaren Besitz an dem Lok-Modell verschafft. Über die fehlende Berechtigung des Adler als Eigentümer könnte der gute Glaube des Diesel hinweg helfen. Zu prüfen bleibt, ob Diesel gutgläubig gewesen ist. Die fehlende Eigentümerstellung des Adler war ihm nicht bekannt, so dass nur noch der Frage nachzugehen ist, ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Grobe Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn jemand in besonders großem Maße die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Mit anderen Worten kann man von grober Fahrlässigkeit im Rahmen von § 932 Abs. 2 dann ausgehen, wenn sich dem Erwerber aus den Umständen des Einzelfalles die Vermutung aufdrängen musste, dass er die Einigung mit dem Nichteigentümer vornimmt. Im vorliegenden Fall ist dabei zu berücksichtigen, dass Diesel ein Lok-Modell in einem entsprechenden Geschäftslokal erworben hat. Da die Reparatur abgeschlossen war und Adler die Lok lediglich ausgestellt hatte, mussten sich für einen vernünftigen Betrachter keine Zweifel an der Eigentümerstellung des Adler aufdrängen. Aber selbst dann, wenn Diesel gemerkt hätte, dass Adler das Modell repariert hat, muss daraus nicht zwangsläufig der Schluss auf fehlendes Eigentum nahe liegen. Es sind nämlich Fälle denkbar, in denen Modell-Spielwarenhändler defektes Spielzeug aufkaufen, restaurieren und anschließend – als Eigentümer – weiterveräußern. Im Ergebnis ist daher die Gutgläubigkeit von Detlef Diesel zu bejahen.
Detlef Diesel hat deswegen das Lok-Modell gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, 2 zu Eigentum erworben.
Hinweisen möchte ich Sie noch darauf, dass der gutgläubige Erwerb in den Fällen des § 935 nicht in Betracht kommt: Nach § 935 Abs. 1 S. 1 dieser Vorschrift scheidet die Anwendung des § 932 dann aus, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst wie abhanden gekommen war. In diesen Fällen erkennt das Gesetz also – abgesehen von der Ausnahmevorschrift des § 935 Abs. 2 – eine größere Schutzwürdigkeit des bisherigen Eigentümers an.
Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten setzt demnach voraus, dass der ursprüngliche Eigentümer den unmittelbaren Besitz an der Sache vorher mit seinem Willen aus der Hand gegeben hat. Der Eigentümer muss die Sache also vermietet, verliehen oder aus sonstigen Gründen freiwillig einem Dritten überlassen haben; nur dann verdient er nach Auffassung unseres Gesetzgebers keinen Schutz (s.u. „E-D-K-Fälle“).

Die Rückwirkung der Genehmigung und ihre Durchbrechung
Ist das zweiseitige Rechtsgeschäft, das der Einwilligung oder der Vertretungsmacht bedurfte, ohne diese Voraussetzungen vorgenommen worden, so ist es bekanntlich schwebend unwirksam gem. §§ 108 Abs. 1, 177 Abs. 1. Der Zustand der schwebenden Unwirksamkeit wird durch die Genehmigung geheilt. Das Rechtsgeschäft wird mit ihrer Erteilung voll wirksam.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften tritt dagegen, wie wir schon gesehen haben, grundsätzlich die Rechtsfolge der Nichtigkeit ein (z.B. §§ 111, 180); hier duldet die Rechtsordnung keinen Schwebezustand.
Dabei wirkt nach § 184 Abs. 1 die Genehmigung grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des genehmigten Rechtsgeschäftes zurück. Der gebildete Jurist spricht hier von einer „Ex-tunc-Wirkung“ (lat.: ex, d.h. aus; tunc, d.h. damals). Von der Genehmigung ab wird das Rechtsgeschäft also so bewertet, als sei es bereits von Anfang an wirksam gewesen. Durch § 184 Abs. 1 letzter Halbsatz wird klargestellt, dass der Genehmigende die Rückwirkung seiner Erklärung auch ausschließen kann.
Diese Rückwirkung wirft jedenfalls solange keine besonderen Fragen auf, wie der Genehmigende in der Zeit zwischen dem Abschluss des Rechtsgeschäfts und dem späteren Wirksamwerden der Genehmigung – also in der „Schwebe“ – keine anderweitigen Verfügungen über den Gegenstand getroffen hat. Hat also z.B. der vollmachtlos vertretene Veräußerer zwischen dem Abschluss der Übereignung durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht und seiner nachfolgenden Genehmigung nicht anderweitig über die Kaufsache verfügt, so wird mit seiner Genehmigung die Übereignung rückwirkend in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie vorgenommen worden ist.

Anders ist es aber, wenn Verfügungen in der Zeit zwischen „Abschluss“ und „Genehmigung“, also während „der Schwebe“, vorliegen. Dazu kann es insbesondere kommen, wenn der „vertretene“ Veräußerer, von dessen Genehmigung die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts abhängt, von dem Rechtsgeschäft gar nichts weiß, wenn also der „Vertreter“ nicht nur seine Vollmacht überschreitet, sondern gar keine Vollmacht hat.
Als Zwischenverfügung kommen alle Arten von Verfügungen in Betracht wie z.B. die Verpfändung, aber auch die Übereignung (vgl. dazu das anschließende Beispiel).
Für diese Fälle ordnet § 184 Abs. 2 an, dass Verfügungen des Genehmigenden, die dieser vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts getroffen hat, durch die Rückwirkung der Genehmigung nicht unwirksam werden.

Achtung! Die Einwilligung zu einseitigen Rechtsgeschäften!
Die Diagramme a., b. und c. sollen Ihnen Bekanntes im Zusammenhang abrufbar machen.

Die Insichgeschäfte: Den verknoteten § 181 BGB zu lesen und nichts zu verstehen ist normal!

Stehen als Erklärende auf beiden Seiten der jeweiligen Rechtsgeschäfte dieselben Personen,
so haben sie entweder als Vertreter in fremdem Namen gehandelt und auf der anderen Seite im eigenen Namen Erklärungen abgegeben, also mit sich selbst einen Vertrag geschlossen. Ein solches Verhalten wird als Selbstkontrahieren bezeichnet
oder aber die Handelnden sind auf der einen Seite als Vertreter in fremdem Namen und auf der anderen Seite ebenfalls als Vertreter aufgetreten, haben also beide Vertragsparteien vertreten. Diese Handlungsweise wird Mehrfachvertretung genannt.

Beispiele:
a. Jupp Schmitz beauftragt und bevollmächtigt seinen Freund Michael Geschicklich, den Pkw des Jupp zu veräußern, „egal an wen“. Michael, der technisch versiert ist, untersucht das Fahrzeug, findet es gut und verkauft und übereignet es anschließend zu einem angemessenen Preis an sich selbst. Kann Jupp Schmitz Kaufpreiszahlung von Michael an sich verlangen?
b. Wie ist im Falle a. zu entscheiden, wenn Michael Geschicklich den Pkw im Namen von Jupp an Dieter Dampf verkauft, wobei Michael auch als „Vertreter“ des unwissenden Dampf handelt?
c. Jupp Schmitz hat Dieter Dampf für zwei Monate ein Video-Gerät geliehen. Da Jupp plötzlich Geld braucht, verkauft er das Gerät an Michael Geschicklich. Über die Übereignung wird nicht gesprochen. Anschließend verreist Jupp Schmitz, den die Ausbildung an der Hochschule erheblich mitgenommen hat, für längere Zeit und erteilt Michael Geschicklich für die Zeit seiner Abwesenheit Generalvollmacht. Als Dampf das Gerät zurückbringt, nimmt Geschicklich es in Empfang und erklärt, er sei nun der Eigentümer. Nach der Rückkehr von Jupp entzweien sich Jupp Schmitz und Michael Geschicklich. Jupp verlangt Herausgabe des Video-Gerätes. Zu Recht?
d. Die Eltern Lydia Lustiges wollen deren 5-jährigem Bruder Lars ein Grundstück schenken. Sie erklären vor dem Notar, dass sie ihrem Sohn dieses Grundstück schenken und auflassen und erklären zugleich, dass sie diese Erklärungen im Namen ihres Sohnes Lars annehmen. Sind die Verträge wirksam?

Wir schließen uns den hochkomplexen § 181 zunächst nach unserer in „Juristische Entdeckungen – Bd. I“ gelernten „Seziertechnik“ einmal auf, indem wir aus ihm mehrere Paragraphen machen. Wir spielen Gesetzgeber! Versuchen Sie zunächst einmal selbst, den § 181 in seine beiden Grundsätze
Selbstkontrahierungsverbot und
Mehrfachvertretungsverbot sowie
seine beiden Ausnahmen zu zerlegen,
indem Sie drei selbständige Paragraphen baumeisterlich gestalten. Sie erinnern sich: Die Reduktion der Komplexität (§ 181) auf einfache Elemente (3 Paragraphen) zur Reproduktion der Komplexität (§ 181).

Grundsatz der Unzulässigkeit
Ein solches „Verhandeln mit sich selbst“ hat der Gesetzgeber aus nahe liegenden Gründen für bedenklich gehalten. Hat nämlich eine einzelne Person die Macht, Verpflichtungen und Rechte zweier anderer Personen oder gar einer anderen sich selbst gegenüber festzulegen, so kommt es leicht zu Interessenkollisionen, die zu einem Missbrauch der Vertretungsmacht Anlass geben könnten. Niemand kann Diener zweier Herren sein!
Deshalb bestimmt der ominöse § 181 S. 1, dass die Vertretungsmacht die Befugnis zu solchen Insichgeschäften nicht umfasst. Obwohl es in dieser Vorschrift heißt, der Vertreter könne solche Rechtsgeschäfte nicht vornehmen, was dem Wortlaut nach auf die Nichtigkeit als Rechtsfolge deutet, ist allgemein anerkannt, dass das gegen § 181 verstoßende Rechtsgeschäft analog § 177 Abs. 1 nur schwebend unwirksam ist und durch Genehmigung nach § 184 voll wirksam werden kann. Danach muss man die Vorschrift des § 181 als gesetzliche Einschränkung der Vertretungsmacht auffassen und nicht als Unzulässigkeitsgrund.
Sie gilt nicht nur für mehrseitige Rechtsgeschäfte, sondern auch für einseitige Willenserklärungen, bei denen die Person des Erklärenden und die des Erklärungsempfängers identisch sind. So kann M nicht als Vertreter des Vermieters V gegenüber sich selbst als Mieter einen Mietvertrag kündigen oder umgekehrt.
Für die eingangs genannten Fälle bedeuten unsere bisherigen Feststellungen jedoch noch nicht die endgültige Entscheidung darüber, dass alle dort vorgenommenen Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam seien. Der Grundsatz des § 181 wird nämlich durch mehrere Ausnahmen durchbrochen.

Gesetzlich vorgesehene Ausnahmetatbestände
Insichgeschäfte sind wirksam, wenn sie dem Vertreter gestattet sind; denn dann verzichtet der Vertretene eben auf den ihm durch § 181 gewährten Schutz.
Dementsprechend könnte in den Eingangsfällen der jeweils abgeschlossene Kaufvertrag wirksam sein. Dies trifft für den Fall a. auch zu. Für den Fall b. muss jedoch berücksichtigt werden, dass Michael Geschicklich hier Jupp und Dampf vertritt, also ein Fall der Mehrfachvertretung vorliegt. Bei Mehrfachvertretung kann von einer entsprechenden Erlaubnis der Geschäftsherren i.S. von § 181 1. Alt. nur dann gesprochen werden, wenn beide Vertragsparteien mit der Mehrfachvertretung einverstanden waren. Dementsprechend ist ein Vertrag zwischen Jupp und Dampf nicht zustande gekommen, da Dampf mit der Mehrfachvertretung nicht einverstanden war. Der Vertrag ist vielmehr schwebend unwirksam, § 177 Abs. 1 analog; Jupp hat gegen Dampf nur dann einen Anspruch, wenn dieser die Vertretung durch Geschicklich genehmigt.
Eine weitere Ausnahme macht das Gesetz in § 181, wenn das Insichge-schäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Dies setzt voraus, dass eine wirksame Verbindlichkeit, also ein Verpflichtungsgeschäft, zwischen den Vertragsparteien besteht, die jetzt durch das im Wege des Selbstkontrahierens vorgenommene Erfüllungsgeschäft, also das Verfügungsgeschäft, erfüllt werden soll. Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei der Abwicklung auf der Verfügungsebene keine Interessenkollisionen mehr auftreten können, die ja nur das Verpflichtungsgeschäft prägen (Aus- und Verhandeln).

Bei Übertragung dieser Grundsätze auf den Eingangsfall c. ergibt sich Folgendes:
Ein Anspruch des Jupp gegen Geschicklich auf Rückgabe des Videorekorders aus § 985 setzt voraus, dass Jupp Eigentümer des Gerätes ist. Er könnte jedoch sein Eigentum gem. § 929 ff. an Geschicklich verloren haben. Die dazu erforderliche Einigung über den Eigentumsübergang hat Jupp nicht selbst erklärt, vielmehr ist eine entsprechende Erklärung des Geschicklich im Wege des Selbstkontrahierens erfolgt. Da Geschicklich Generalvollmacht eingeräumt worden war, würde diese Erklärung gegen Jupp wirken, wenn nicht die Vertretungsmacht des Geschicklich durch § 181 eingeschränkt ist. Geschicklich hat hier zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gehandelt, denn zwischen Jupp und Geschicklich ist wirksam ein Kaufvertrag über den Videorekorder zustande gekommen, aus dem Jupp nach § 433 Abs. 1 zur Übergabe und Übereignung des Gerätes verpflichtet war. Die Einigung über den Eigentumsübergang wirkt daher nach §§ 164, 181 gegen Jupp. Da Geschicklich auch den unmittelbaren Besitz an der Sache erhalten hat, ist er nach § 929 S. 2 Eigentümer geworden, so dass ein Herausgabeanspruch aus § 985 zugunsten des Jupp nicht besteht.

Von der Rechtsprechung entwickelter Ausnahmetatbestand
Wenn Sie jetzt den Eingangsfall d. betrachten, so stellen Sie zunächst fest, dass die beiden Rechtsgeschäfte „Schenkungsvertrag“ gem. § 516 und „Übereignung“ gem. §§ 873 Abs. 1, 925 wegen der Geschäftsunfähigkeit des Lars gem. §§ 104 Nr. 1, 105 Abs. 1 nichtig sind.
Treten die Eltern nun auf beiden Seiten der Rechtsgeschäfte auf, einmal im eigenen Namen, zum anderer als Vertreter im Namen des Lars über §§ 164 Abs. 1, Abs. 3, 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1, so müsste die gesetzliche Vertretung scheitern: § 181 berührt hier bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts, nämlich des Schenkungsvertrages, da über §§ 1795 Abs. 2, 1629 Abs. 2 S. 1 die Vorschrift des § 181 auch für die gesetzliche Vertretung der Eltern gilt, also nicht nur für die rechtsgeschäftliche Vertretung.
Allein mit Hilfe der gerade vorgestellten Einschränkungen „Erfüllung einer Verbindlichkeit“ oder „Gestattung“ kommen wir auch nicht zu einer Wirksamkeit, da zum einen bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts betroffen ist, zum anderen der 5-jährige Lars nichts gestatten kann.
Dieses Ergebnis erscheint jedoch unbillig. Wenn wir uns an den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift zurückerinnern, so haben wir dazu festgestellt, dass der Gesetzgeber mögliche Interessenkollisionen ausschließen wollte. Kann nun eine solche Interessenkollision bei generell-abstrakter Beurteilung, also einer solchen Prüfung, die für alle denkbaren Fälle gilt, überhaupt nicht eintreten, so rechtfertigt dies, solche Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 181 herauszunehmen.

Um zur Lösung dieses Problems zu kommen, müssen wir uns noch einmal vergegenwärtigen, worin der Interessenkonflikt zu sehen ist, der den Anlass zur Schaffung des § 181 gegeben hat. Tritt jemand zugleich in eigenem und in fremdem Namen auf, so ist die Versuchung groß, sich selbst auf Kosten des Vertretenen Vorteile zu verschaffen. Ließe man ein solches Vorgehen zu, könnten also rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile für den Geschäftsherrn die Folge sein. Einer Anwendung des § 181 bedarf es daher in solchen Fällen nicht, in denen Nachteile für den Vertretenen ausgeschlossen sind. Ein solcher Fall ist Ihnen aus unseren bisherigen Erörterungen bereits bekannt. § 107 erklärt die Rechtsgeschäfte eines beschränkt Geschäftsfähigen für wirksam, die dieser ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vornimmt, sofern sie für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft sind. Dieser Grundsatz lässt sich auf die Frage des Anwendungsbereiches von § 181 übertragen. Ist das vom Vertreter (Eltern) im Wege des Selbstkontrahierens vorgenommene Geschäft für den Vertretenen (Lars) lediglich rechtlich vorteilhaft, so ist eine Kollision der Interessen des Geschäftsherrn (Lars) auf der einen und des Vertreters auf der anderen Seite total ausgeschlossen. Wird also durch das abgeschlossene Geschäft nur ein rechtlicher Vorteil für den Geschäftsherrn begründet, so bedarf dieser des Schutzes des § 181 nicht mehr. Solche Fälle können und müssen daher aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausgenommen werden. Methodisch handelt es sich um einen Fall einer teleologischen Reduktion.

Konnte ich die Knoten etwas aufknoten?

Kurze Rekapitulation:
● Analogie Der Fall ist zwar nicht vom Wortlaut der Norm
gedeckt, aber vom Normzweck erfasst.
Teleologische Reduktion Der Fall ist zwar vom Wortlaut der Norm gedeckt
(keine Vertretung), aber vom Normzweck nicht
erfasst.

So liegt es hier: Das lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäft ist zwar vom Verbot des § 181 erfasst (da keine Ausnahme greift), aber vom Normzweck (Schutz vor Interessenkollisionen) nicht erfasst. (So auch § 181 c 3. Alt. unserer Sezierlist.)

Nach diesen Vorüberlegungen können wir den Fall d. lösen. Durch den Schenkungsvertrag wird auf der schuldrechtlichen Ebene des (Verpflichtungs-)Geschäfts lediglich die Berechtigung von Lars aus § 516 begründet. Irgendwelche Verpflichtungen für den Beschenkten sind damit nicht verbunden, das Geschäft ist also für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft. Da die Eltern als gesetzliche Vertreter (§§ 1626, 1629) Lars wirksam vertreten konnten und §§ 1795 Abs. 2, 181 aus den vorstehenden Gründen keine Anwendung finden, ist zwischen Lars und seinen Eltern ein wirksamer Schenkungsvertrag über das Grundstück zustande gekommen.

Gleiches gilt hinsichtlich der nach §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 erklärten Auflassung des Grundstückes. Auch mit der Auflassung und der ihr nachfolgenden Eintragung ist für den Empfänger des Eigentums nur ein rechtlicher Vorteil, nämlich das Eigentum, verbunden. Auch hier konnten die Eltern daher, da § 181 die nach §§ 1626, 1629 bestehende gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern nicht beschränkt, die Auflassung gegenüber sich selbst als Vertreter von Lars erklären und die entsprechende Erklärung auch annehmen. Auch die Auflassung ist daher wirksam.
Dieses Ergebnis ließe sich im Übrigen auch durch eine direkte Anwendung des § 181 erreichen. Denn bei Wirksamkeit des Schenkungsvertrages erfolgt die Auflassung als Verfügung nur zum Zwecke der Erfüllung einer bestehenden – wirksamen – Verbindlichkeit des wirksamen Schenkungsvertrages, also § 181 c 2. Alt.

Jetzt immer noch nichts zu verstehen, ist nicht mehr normal!

Vertreter ohne Vertretungsmacht?

Bei unseren bisherigen Erörterungen zum Vertretungsrecht haben wir der spannenden Frage, welche Rechtsfolgen das Fehlen einer oder gar mehrerer Voraussetzungen des § 164 auslöst, noch keine eingehende Betrachtung gewidmet. Bevor wir die Frage beantworten, wollen wir die Ergebnisse, die wir in den beiden vorgehenden Blogs bisher gefunden haben, noch einmal wiederholend zusammenstellen:
Handelt der Vertreter im fremden Namen mit Vertretungsmacht, so ist er Vertreter. Er führt ein fremdes Geschäft, nämlich das des Vertretenen. So § 164 Abs. 1!
Handelt der „Vertreter“ im eigenen Namen mit Vertretungsmacht, so ist er kein Vertreter. Er führt ein eigenes Geschäft. So § 164 Abs. 2!
Handelt nun der „Vertreter“ im fremden Namen ohne Vertretungsmacht, was dann? – Diese Frage ist noch offen und wir wollen uns im Folgenden näher mit ihr beschäftigen.

Zu einer fehlenden Vertretungsmacht kann es aufgrund mehrerer Umstände kommen:
Zum einen ist es möglich, dass der Vertreter ohne jeden Kontakt mit dem angeblichen Geschäftsherrn rechtsgeschäftliche Erklärungen für diesen abgibt.
Eine weitere Möglichkeit kann darin liegen, dass zwar Vertretungsmacht erteilt worden ist, diese Vollmachterteilung aber wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn nichtig ist.
Fehlende Vertretungsmacht liegt schließlich auch dann vor, wenn die Vollmacht nach § 168 in dem Zeitpunkt bereits wieder erloschen ist, in dem das Vertretergeschäft vorgenommen wird, und die §§ 170-173 nicht eingreifen.
Darüber hinaus ist von fehlender Vertretungsmacht aber auch dann auszugehen, wenn dem Vertreter zwar Vollmacht erteilt worden ist, er sich beim Geschäftsabschluss aber nicht an die Grenzen der ihm erteilten Vollmacht gehalten hat, also nicht „innerhalb“ der Vertretungsmacht tätig wird (§ 164 Abs. 1).
Später kommt schließlich noch der Fall des § 181 hinzu.

In allen diesen Fällen, in denen es an der für den Abschluss des konkreten Geschäftes erforderlichen Vertretungsmacht fehlt, handelt die Mittelsperson als sog. Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator). Mit einem solchen Falsus procurator haben wir es also nur dann zu tun, wenn sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung aus § 164 Abs. 1 vorliegen bis auf die Vertretungsmacht.
Die Frage ist nun, welche rechtlichen Folgen das Gesetz an das Auftreten eines Vertreters ohne Vertretungsmacht knüpft. Klar ist, dass es kein fremdes Geschäft des Vertretenen ist, da der „Vertreter“ ja ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Ebenso klar ist, dass es kein eigenes Geschäft des „Vertreters“ ist, da er ja im fremden Namen abschließt.

Die gesetzliche Lösung dieses Interessenkonfliktes findet sich, soweit es um den Abschluss von Verträgen geht, in § 177. In § 177 Abs. 1 ist der Ihnen bereits aus dem Recht der Minderjährigen aus § 108 Abs. 1 bekannte Grundsatz wieder aufgegriffen worden, dass Verträge, die ohne die erforderliche Mitwirkung einer dritten Person (bei § 108 ohne die Eltern) geschlossen werden, schwebend unwirksam sind, bis der Dritte (Eltern) den Vertrag genehmigt oder die Genehmigung verweigert. Tritt nun ein Vertreter ohne Vertretungsmacht auf, so erinnert sich der Gesetzgeber an die Rechtsfolge des § 108 Abs. 1 und lässt die Wirksamkeit des Vertrages gegen den Geschäftsherrn von dessen Genehmigung abhängig sein. Diese Genehmigung als nachträgliche Zustimmung (§§ 184, 182) ersetzt die fehlende Vertretungsmacht. Verweigert der Vertretene die Genehmigung, so wird der Vertrag endgültig unwirksam; eine Verpflichtung des Geschäftsherrn entsteht dann also nicht.
Der Gesetzgeber übertrug die „Silbertablett-Lösung“ des § 108 Abs. 1 auf § 177 Abs. 1. „Bitte schön ‚Vertretener‘: Gefällt es dir oder nicht? Dann genehmige oder lass‘ es! Ganz nach Deinem Belieben!“
Im Hinblick auf die Einzelheiten der Genehmigung bzw. ihrer Verweigerung gelten auch hier die §§ 182, 184. Auch im Falle eines Vertragsschlusses durch einen vollmachtlosen Vertreter hat die Genehmigung rückwirkende Kraft, so dass der Vertrag nach Erteilung der Genehmigung vom Zeitpunkt seines Abschlusses an voll wirksam wird. Ebenso hat der Geschäftsherr nach § 182 Abs. 1 die Möglichkeit, die Genehmigung sowohl gegenüber dem „Vertreter“ als auch gegenüber dem Geschäftsgegner zu erklären.
Wie bei § 108 Abs. 1 ist auch im Fall des § 177 Abs. 1 der Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss und der späteren Genehmigung des Vertrages (oder der Verweigerung einer solchen) von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages geprägt. Im Minderjährigenrecht haben wir die Bestimmungen der §§ 108 Abs. 2 und 109 Abs. 1 kennen gelernt, die dem Vertragspartner Möglichkeiten an die Hand geben, diesen für ihn unerwünschten Schwebezustand durch Aufforderung oder Widerruf zu beenden. Im Vertretungsrecht hat der Gesetzgeber sich zu gleichen Regelungen entschlossen. So gewährt § 178 dem Geschäftsgegner, solange die Genehmigung nicht erteilt ist, ebenfalls die Möglichkeit, seine Vertragserklärung zu widerrufen und so den Vertrag endgültig zu Fall zu bringen. Entsprechend der Vorschrift des § 109 Abs. 2 stellt jedoch auch § 178 wegen mangelnder Schutzwürdigkeit des Vertragspartners die Widerrufsmöglichkeit dann nicht zur Verfügung, wenn der Vertragspartner vom Mangel der Vertretungsmacht positiv Kenntnis gehabt hat.
Will sich dagegen der Vertragspartner nicht vom Vertrage lösen, sondern nur den optimalen Schwebezustand beenden, so eröffnet ihm das Gesetz parallel zu § 108 Abs. 2 in § 177 Abs. 2 die Möglichkeit, den Geschäftsherrn zu einer Erklärung über die Genehmigung des Vertrages aufzufordern. Auch im Falle des § 177 Abs. 2 hat diese Aufforderung zwei Wirkungen: Die vor der Aufforderung gegenüber dem Vertreter erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung werden nachträglich unwirksam; eine demnach erforderliche erneute Genehmigung kann nur binnen zwei Wochen gegenüber dem Geschäftsgegner erklärt werden und gilt als verweigert, wenn sie nicht binnen dieser Frist erfolgt. All das hatten wir schon in § 108 Abs. 2. Der Gesetzgeber geht eben wie die Evolution vor: Was sich bewährt hat im Kampf der Paragraphen, behält er bei!

Nach § 182 Abs. 2 kann die Genehmigung formfrei erklärt werden; auch kann sie in einem schlüssigen Verhalten zu erblicken sein. Voraussetzung ist aber, dass sich der Geschäftsherr bewusst ist, dass das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam ist und seiner Genehmigung zur Gültigkeit bedarf.

Wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht dagegen ein einseitiges Rechtsgeschäft tätigt, so greift § 180 ein. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das der vollmachtlose Vertreter vornimmt, grundsätzlich unzulässig, also nichtig. Gemäß § 180 S. 2 gelten jedoch die Regeln über Verträge entsprechend, wenn der Vertreter die Vertretungsmacht behauptet und der Erklärungsempfänger diese nicht beanstandet hat, oder wenn der Erklärungsempfänger mit der Vornahme des einseitigen Rechtsgeschäfts ohne Vertretungsmacht einverstanden gewesen ist. In diesem Fall, in dem er sich auf das Fehlen einer Vertretungsmacht quasi einlässt, ist er im Hinblick auf die dadurch ausgelöste Unsicherheit über die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäftes weniger schutzbedürftig, so dass es ihm zuzumuten ist, hinsichtlich der Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes die Genehmigung des Geschäftsherrn abzuwarten oder diesen nach § 177 Abs. 2 zur Erklärung über die Genehmigung mit den sich daran knüpfenden Folgen aufzufordern. Gleiches gilt nach § 180 S. 3, wenn der vollmachtlose Vertreter als Empfänger einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung auftritt.

Aufbaufragen zur Stellvertretung
Wie Sie es bereits aus den vorangegangenen Blogs gewöhnt sind, sollen auch hier Hinweise zum Aufbau einer Falllösung mit Stellvertreterschwerpunkt erfolgen. Beim Fallaufbau von Vertretungsfällen besteht die Schwierigkeit darin, die normalen Vertragsvoraussetzungen (6-Säulen) richtig mit den Fragen der Vertretung (Handeln in fremdem Namen, Vertretungsmacht) zu vernetzen und diese beiden Module zu einem Ganzen zu verbinden. Dazu nun die folgenden Schemata, die irgendwann mit Sicherheit ihr Gegenüber – den Fall in der Klausur – treffen werden.

Das Grundschema eines Vertretungsfalles sieht z.B. zum Eingangsfall d. folgendermaßen aus:

C gegen A aus § 433 Abs. 2 auf Kaufpreis i.H.v. 17.000 €?
Vertrag zwischen C und A?
A. Angebot

B. Wirksamwerden bei C über § 130
C. Annahme des Angebotes durch C
D. Wirksamwerden bei A über B gem. §§ 130, 164 Abs. 3
E. Inhaltliche und zeitliche Deckungsgleichheit

Häufig liegt der Fall aber so, dass zwar beim Vertragsschluss ein Vertreter gehandelt hat, dass aber die Mitwirkung des Vertreters völlig unproblematisch ist; erörterungsbedürftige Probleme ergeben sich lediglich bei den normalen Voraussetzungen des Vertragsschlusses.

Dann empfiehlt sich folgender Aufbau:
Vertrag zwischen A und B?
A. Angebot nicht durch A selbst abgegeben. Für ihn hat B als Vertreter mit Vertretungsmacht gehandelt (§ 164 Abs. 1) – kurze Darstellungen der Voraussetzungen Willenserklärung, Offenkundigkeit und Vertretungsmacht im Feststellungsstil.
Hat B wirksam ein Angebot abgegeben?
Angebot auf Wirksamkeit checken!
B. Zugang usw. …
C. Annahme durch B
D. … usw. …

Der Fall kann jedoch auch genau umgekehrt liegen: Die Problematik liegt ausschließlich im Vertretungsrecht, während die normalen Vertragsvoraussetzungen keine Schwierigkeiten machen.

Dann empfiehlt sich der folgende, häufig auftauchende Aufbau:
A. Vertragsschluss zwischen A und C? A und C haben selbst nicht die notwendigen Vertragserklärungen ausgetauscht. Vertreter B hat mit C die zum Zustandekommen des Vertrages erforderliche Einigung erzielt (knappe Feststellungen: Vertreter B hat sich mit C darüber geeinigt, dass das Fahrzeug Marke Porsche zum Preise von 25.000 € verkauft werden soll).
B. Diese Einigung wirkt aber für und gegen A, wenn die Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung des A durch B gem. § 164 Abs. 1, Abs. 3 vorliegen:
I. Willenserklärung des Vertreters – evtl. Botenproblematik
II. Offenkundigkeit
III. Vertretungsmacht
… (weiter wie beim Aufbauschema 1.)

Die Vollmacht, ihre Erteilung, ihr Erlöschen, ihr Widerruf und der Schutz Dritter bei erloschener Vollmacht

Erteilung der Vollmacht
Grundsätzlich kann jeder nach seinem Belieben darüber entscheiden, ob und in welchem Umfange eine andere Person für ihn Rechtsgeschäfte vornehmen darf. Das Selbstbestimmungsrecht der Person umfasst auch die Befugnis, einen anderen zu bevollmächtigen und zu bestimmen, in welchem Umfang der andere für ihn rechtsgeschäftlich tätig werden darf.
Die Vollmachterteilung selbst ist ein einseitiges, §§ 167 Abs. 1, 166 Abs. 2, grundsätzlich nicht formbedürftiges Rechtsgeschäft, § 167 Abs. 2. Als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung wird sie mit Zugang wirksam, der Erklärungsempfänger, also der zu Bevollmächtigende, braucht dementsprechend keine Einverständniserklärung mit der Vollmachterteilung abzugeben.

● Die Vollmachterteilung kann gem. § 167 Abs. 1, 1. Alt. in der Weise erfolgen, dass der Vollmachtgeber, der auch Geschäftsherr genannt wird, gegenüber dem Vertreter die Vollmacht erteilt. Wir sprechen dann von einer sog. Innenvollmacht, da der zukünftige Geschäftspartner des Geschäftsherrn von der Erteilung der Vollmacht nichts weiß. Beispielhaft dafür ist unser oben erörterter Fall d) gewesen.
● Ebenso ist es jedoch möglich, als Vertretener gegenüber dem künftigen Geschäftspartner die Bevollmächtigung des Vertreters zu erklären, § 167 Abs. 1, 2. Alt. In diesem Fall liegt eine sog. Außenvollmacht vor.

Beispiel: A ruft beim Kraftfahrzeughändler C an und teilt ihm mit, am nächsten Tag werde B, ein Bekannter des A, vorbei sehen, um für A dort einen guten Gebrauchtwagen zu erwerben.

Mit der Erteilung der Vollmacht legt der Geschäftsherr auch den Umfang der Berechtigung fest, für ihn Rechtsgeschäfte zu tätigen.
Im Ausgangsfall d. hat A dem B Vollmacht zum Erwerb eines „gut erhaltenen Porsche“ erteilt. Im Rahmen der so erteilten Vollmacht hätte B also mit Wirkung gegen A keinen Wagen erwerben können, der erhebliche Durchrostungen aufweist, ein defektes Getriebe hat oder überhaupt nicht mehr fahrbereit ist. Genauso konnte A dem B auch im Hinblick auf den Kaufpreis eine Höchstsumme vorgeben, nämlich 30.000 €. Hätte B dann ein Fahrzeug zum Preise von 40.000 € gekauft, so hätte er sich ebenfalls nicht im Rahmen der erteilten Vollmacht bewegt.
Bei der Prüfung, ob ein Geschäft für und gegen den Geschäftsherrn wirkt, müssen Sie also nicht nur prüfen, ob überhaupt eine Vollmacht erteilt worden ist, es hängt auch davon ab, ob das vom Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft sich in den Grenzen der erteilten Vollmacht hält. Tut es dies nicht, so tritt die Rechtsfolge des § 164 Abs. 1 genauso wenig ein, wie in den Fällen, in denen jemand nicht im Namen des Vertretenen handelt oder überhaupt keine Vollmacht erteilt worden ist.
Aus der bisherigen Darstellung ergibt sich, dass sich die Vollmacht lediglich darauf bezieht, dem Vertreter nach außen die Befugnis zur Vornahme von Rechtsgeschäften für den Vertretenen einzuräumen.
Die Bevollmächtigung bestimmt inhaltlich dagegen nicht darüber, ob der Vertreter auch verpflichtet ist, für den Vertretenen das Rechtsgeschäft abzuschließen, ob er dies entgeltlich oder unentgeltlich tun muss oder ob er über die Ausführung der mittels der Vollmacht getätigten Rechtsgeschäfte gegenüber dem Geschäftsherrn Rechenschaft zu legen hat. Alle diese Fragen berühren nämlich ausschließlich das sog. Innenverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter.
Nach dem Abstraktionsprinzip, das Sie bereits kennen gelernt haben, ist dieses Innenverhältnis strikt vom Außenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Geschäftsgegner zu unterscheiden. Die Vollmacht bezieht sich lediglich auf das Außenverhältnis; die Rechte zwischen dem Geschäftsherrn und dem Vertreter im Innenverhältnis werden dagegen nach dem der Vollmachterteilung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, dem Kausalgeschäft, bestimmt.
Als Kausalgeschäft kommt dabei jedes Verpflichtungsgeschäft in Betracht, das auf die Vornahme von Tätigkeiten für einen anderen gerichtet ist.
Das BGB kennt insoweit für das Innenverhältnis
 den Arbeits- bzw. Dienstvertrag, § 611 ff.,
 einen Auftragsvertrag, § 662 ff.,
 oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675.

Die Vollmacht ist von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft losgelöst, abstrakt „abgezogen“. Der Auftrag gem. § 662, der Dienstvertrag gem. § 611 oder auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 sind die Causa für die Vollmacht. Warum diese Klimmzüge?

Beispiel: Die ältere gehbehinderte Gräfin Maria von Schneppen-Hohenfels vereinbart mit dem 17-jährigen Gymnasiasten Josef, dass er ihr gegen ein Entgelt von 150 € je Monat bei ihren Besorgungen behilflich sein solle. Einige Tage später kauft Josef im Auftrag der Gräfin, die von diesen Dingen nichts versteht, bei dem Händler V ein Farbfernsehgerät, wobei er ausdrücklich im Namen der Gräfin auftritt. Als V das Gerät abliefern will, verweigert die Gräfin die Annahme, denn inzwischen hatten die Eltern des Josef ihr gegenüber erklärt, dass sie mit den Dienstleistungen ihres Sohnes für die Gräfin nicht einverstanden seien. Hat V gegen die Gräfin einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises?

Voraussetzung für einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 ist, dass ein Kaufvertrag zwischen der Gräfin (G) und V zustande gekommen ist. Unmittelbare Vertragsverhandlungen haben zwischen G und V nicht stattgefunden. Die Erklärungen des Josef könnten aber unmittelbar für und gegen die Gräfin wirken, wenn Josef die Gräfin nach § 164 Abs. 1, Abs. 3 wirksam vertreten hat.

Josef hat bei der Auswahl des Fernsehgerätes selbständig gehandelt, also eine eigene Willenserklärung abgegeben. Seine beschränkte Geschäftsfähigkeit steht der Abgabe einer eigenen Willenserklärung gem. § 165 nicht entgegen. Er hat die Willenserklärung offen im Namen der Gräfin abgegeben und demnach in fremdem Namen gehandelt.
Josef müsste aber auch Vertretungsmacht gehabt haben. Dies setzt eine entsprechende Bevollmächtigung der Gräfin gegenüber Josef oder gegenüber V voraus, §§ 166 II, 167 Abs. 1. In diesem Fall hat die Gräfin Josef beauftragt, den Farbfernseher zu kaufen. Bei diesem „Auftrag“ handelt es sich nicht um einen selbständigen Vertrag gem. § 662 (Auftragsvertrag), sondern um eine konkrete Weisung innerhalb des zwischen der Gräfin und Josef vereinbarten Dienstverhältnisses gem. § 611. In dieser Weisung liegt zugleich konkludent die Erteilung der (Innen-)Vollmacht zum Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrages (§§ 166 Abs. 2, 167 Abs. 1, 1. Alt.).
Die Vollmachterteilung stellt eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Hier ist sie gegenüber einem Minderjährigen erfolgt, so dass sie nur unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1, Abs. 2 wirksam werden konnte. Die Vollmacht erweitert die Befugnis des Minderjährigen zu rechtsgeschäftlichem Handeln, bringt ihm aber keinen rechtlichen Vorteil, der ihm selbst zugute käme. Somit wäre die Ausnahmevorschrift des § 131 Abs. 2 S. 2 1. Fall nicht anwendbar. Wie Sie wissen, erzeugt die Vollmacht­erteilung aber auch keine Pflichten für den Minderjährigen, ist ihm also auch nicht rechtlich nachteilig, sie stellt vielmehr ein neutrales Geschäft dar. Dies rechtfertigt es, die Vorschrift des § 131 Abs. 2 S. 2 1. Fall auf den vorliegenden Tatbestand entsprechend anzuwenden. Somit ist Josef wirksam zum Abschluss des Kaufvertrages bevollmächtigt gewesen.
Zu prüfen bleibt noch, welche Auswirkung die Erklärung der Eltern, sie seien mit dem Dienstvertrag zwischen Josef und der Gräfin nicht einverstanden, auf das Bestehen der Vollmacht hat. Der zwischen Josef und der Gräfin geschlossene Dienstvertrag (§ 611) sollte Josef zu Diensten verpflichten und war damit gem. § 108 Abs. 1 zunächst schwebend unwirksam. Die Eltern des Josef haben die Genehmigung gegenüber der Gräfin verweigert (§§ 184 Abs. 1, 182 Abs. 1), so dass der Vertrag endgültig unwirksam geworden ist. Wegen des darlegten Abstraktionsprinzipes ändert dieses Ergebnis der Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts aber nun nichts daran, dass die Vollmacht zum Kauf des Fernsehgerätes wirksam erteilt worden ist, denn die Vollmacht ist in ihrem Entstehen von dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft, also dem Dienstvertrag, losgelöst (ab-strakt).

Josef war in der Auswahl des Gerätes durch den Umfang der erteilten Vollmacht auch nicht beschränkt, so dass er auch innerhalb der Grenzen der ihm zustehenden Vollmacht gehandelt hat. Die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1, 3 sind somit erfüllt, § 433 Abs. 2 ist mithin schlüssig.

Bevor wir weitermachen, sollten wir schnell unserem Ausgangsfall d. den Garaus machen.

I. C könnte von A gem. § 433 Abs. 2 Zahlung von 17.000 € verlangen.
Das setzt einen Kaufvertrag zwischen C und A voraus.
Unmittelbare Vertragsverhandlungen haben zwischen C und A nicht stattgefunden. B hat sich mit C geeinigt und die zum Zustandekommen des Kaufvertrages notwendigen Willenserklärungen abgegeben. A wäre aber verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen, wenn B ihn gegenüber C gem. § 164 Abs. 1, 3 wirksam vertreten hätte.
Das setzt voraus: 1. Vertretung ist zulässig – 2. B hat eigene Willenserklärung abgegeben – 3. B hat im Namen des A gehandelt – 4. B hatte von A gem. §§ 166 Abs. 2, 167 Abs. 1 1. Alt. eine wirksame Innenvollmacht.
Also treffen die Rechtsfolgen gem. § 164 Abs. 1, 3 den Geschäftsherren A.
Also ist ein Kaufvertrag zwischen C und A gem. §§ 433, 164 Abs. 1, Abs. 3, 166 Abs. 2, 167 Abs. 1 zustande gekommen.
Also kann C von A gem. § 433 Abs. 2 Zahlung von 17.000 € verlangen.

II. Interessante weiterführende Frage: Könnte C statt des Kaufpreises auch Herausgabe des Porsche verlangen?
AGL: § 985. Das setzt zunächst voraus, dass C Eigentümer ist.
Aber § 929 S. 1 von C an A?
1. Einigung über §§ 164 Abs. 1, Abs. 3, 166 Abs. 2, 167 Abs. 1 S. 1
2. Übergabe entweder über § 855: B ist Besitzdiener des A. Oder über §§ 868, 662: A ist mittelbarer Besitzer, was für § 929 S. 1 ausreicht

Erlöschen der Vollmacht
Die Regelungen über das Erlöschen der Vollmacht finden Sie exklusiv in § 168. Nach dieser Vorschrift erlischt die Vollmacht mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc), wenn
● das der Vollmachterteilung zugrunde liegende Rechtsgeschäft (Kausalgeschäft) erlischt, § 168 S. 1, oder
● die Vollmacht einseitig widerrufen wird, § 168 S. 2.

Neben diesen beiden im Vollmachtsrecht selbst geregelten Möglichkeiten ist unter weiteren Umständen ein Erlöschen der Vollmacht möglich.
● Eine Beendigung kommt nach dem Inhalt der erteilten Vollmacht in Betracht, insbesondere dadurch, dass die Vollmacht durch den Abschluss bzw. die Unmöglichkeit des Abschlusses des Vertretergeschäftes verbraucht worden ist; sie hat sich erledigt!
● Nach § 165 muss der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 2) des Bevollmächtigten logischerweise zum Erlöschen der Vollmacht führen.
● Schließlich erlischt die Vollmacht in der Regel auch mit dem Tode des Bevollmächtigten analog § 673.

Mit den Einzelheiten der Erlöschenstatbestände des § 168 wollen wir uns im Folgenden etwas näher beschäftigen. Es gilt aber festzuhalten: Eine wirksame Vollmacht bedarf ihrer wirksamen Entstehung und ihres Fortbestehens zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts.

Erlöschen des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts
Mit Beendigung des der Vollmacht zugrunde liegenden Arbeits-, Dienst-, Geschäftsbesorgungsvertrages oder Auftrages erlischt auch die Vollmacht, § 168 S. 1. Diese gesetzliche Bestimmung stellt eine Durchbrechung des bei der Erteilung und dem Umfang der Vollmacht geltenden Abstraktionsprinzipes dar.

Beispiel 1: Speich befördert seinen Angestellten Sprinter zum Leiter der Einkaufsabteilung und erteilt ihm entsprechende Vollmachten. Als Speich von Unregelmäßigkeiten in der Abteilung des Sprinter hört, verbietet er ihm, Verträge abzuschließen, belässt ihn aber in seiner Dienststellung. Dennoch schließt Sprinter mit der Firma Tretmühle, die vom Entzug der Vollmacht nichts weiß, im Namen des Speich einen Kaufvertrag ab und verschwindet anschließend mit der angelieferten Ware. Ist Speich aus dem Vertrag verpflichtet?

Die Firma Tretmühle könnte gegen Speich einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 auf Bezahlung der gelieferten Ware haben. Die entsprechende kaufvertragliche Einigung ist jedoch nicht zwischen Speich und Tretmühle erklärt worden, so dass eine Verpflichtung des Speich nur dann in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung nach § 164 Abs. 1, 3 vorliegen.
Sprinter hat die zum Kaufvertragsschluss führenden Willenserklärungen ausdrücklich im Namen des Speich abgegeben und hatte dabei auch eigene Entscheidungsfreiheit. Zur wirksamen Verpflichtung des Speich müsste er aber auch mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Hier hatte Speich dem Sprinter verboten, weiter Verträge abzuschließen. Darin liegt ein Widerruf gem. § 168 S. 2 der ursprünglich erteilten Vertretungsmacht in Form einer Vollmacht. Gem. § 168 S. 3 erfolgt der Widerruf entsprechend den Vorschriften des § 167 Abs. 1, also durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die entweder gegenüber dem Bevollmächtigten (§§ 168 S. 3, 167 Abs. 1 1.Alt.) oder gegenüber dem Dritten (§§ 168 S. 3, 167 Abs. 1 2.Alt.) abgegeben werden kann. Nach § 168 S. 2 ändert das Fortbestehen des Dienstvertrages zwischen Speich und Sprinter an der Widerruflichkeit der Vollmacht nichts. Speich hat daher durch entsprechende Weisung gegenüber Sprinter die diesem erteilte Vollmacht wirksam widerrufen. Sprinter hat beim Vertragsabschluss gegenüber der Firma Tretmühle ohne Vertretungsmacht gehandelt, so dass ein Anspruch aus § 433 Abs. 2 der Firma Tretmühle gegenüber Speich nicht besteht.

Beispiel 2: Wie ist im vorigen Fall zu entscheiden, wenn Speich den Sprinter wegen Diebstahls fristlos entlässt, § 626, ohne dass dabei über die erteilte Vollmacht ein Wort gesprochen wird, Sprinter aber auch in diesem Falle den Vertrag mit der Firma Tretmühle noch abschließt?

Auch hier kommt als Anspruchsgrundlage § 433 Abs. 2 in Betracht. Auch hier müssen, um zu einer wirksamen Verpflichtung des Speich zu gelangen, die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 und 3 vorliegen.
Auch in dieser Fallalternative liegt das Problem ausschließlich in der Frage der Vertretungsmacht des Sprinter, denn wie bereits oben dargestellt, hat Sprinter die auf den Kaufvertragsschluss zielenden Willenserklärungen im Namen des Speich abgegeben und entgegengenommen. Die Frage, ob Sprinter insofern Speich vertreten durfte, also Vertretungsmacht hatte, ist hier nach § 168 S. 1 zu beurteilen. Sprinter ist hier von Speich mit den notwendigen Vollmachten für die Leitung der Einkaufsabteilung deshalb ausgestattet worden, weil ein entsprechender Dienstvertrag zwischen Sprinter und Speich bestand. Durch die fristlose Kündigung des Dienstvertrages, deren Wirksamkeit wir hier ohne nähere arbeitsrechtliche Prüfung unterstellen wollen, ist die an den Dienstvertrag gekoppelte Vollmachterteilung automatisch erloschen, § 168 S. 1. Sprinter hat also auch hier ohne Vertretungsmacht gehandelt, so dass es keinerlei Ansprüche zwischen der Firma Tretmühle und dem von Sprinter vertretenen Speich gibt.
Fälle dieser Art werfen die berechtigte Frage auf, ob und inwieweit der Geschäftspartner, hier also die Firma Tretmühle, in seinem Vertrauen auf das Bestehen einer Vollmacht geschützt ist. Mit diesem schillernden Problemkreis wollen wir uns weiter unten beschäftigen.

Vergleichen Sie nun bitte die zu diesem Fall gefundene Lösung mit unseren Erörterungen zum Fall mit der Gräfin Maria von Schneppen-Hohenfels und ihrem Josef.
Der Unterschied zwischen beiden Fällen liegt darin, dass es im „Gräfinnen-Fall“ um die Frage des wirksamen Entstehens der Vollmacht ging, wobei das Problem darin lag, dass das für die Erteilung der Vollmacht maßgebliche Kausalgeschäft (Dienstvertrag zwischen Josef und der Gräfin) unwirksam war. Im Kündigungs-Falle dagegen ging es um die Frage, ob die Beendigung eines einmal wirksam abgeschlossenen Kausalverhältnisses die aufgrund dieses Rechtsgeschäftes erteilte Vollmacht beeinflussen soll oder nicht. Hinsichtlich des Entstehens der Vollmacht gilt das Abstraktionsprinzip, hinsichtlich des Erlöschens der Vollmacht ist es wegen § 168 S. 1 durchbrochen.
Daraus ergibt sich folgender Grundsatz: In ihrem Entstehen ist die Vollmacht von dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft unabhängig, § 167 – in ihrem Fortbestehen richtet sie sich nach dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, § 168.

Widerruf der Vollmacht
Lesen Sie bitte nochmals § 168 S. 2 genau! Wir haben uns mit dieser Vorschrift bislang nur unter dem Aspekt beschäftigt, dass auch bei Fortbestehen des Kausalgeschäftes ein Widerruf der Vollmachterteilung möglich ist. Das Gesetz schränkt diese Widerrufs-möglichkeit jedoch selbst ein, indem es bestimmt, dass der Widerruf nur möglich sein soll, „sofern sich nicht aus diesem (dem Grundgeschäft) ein anderes ergibt“. Gemeint ist mit dieser Einschränkung logischerweise die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der Vollmacht. Nach der gesetzlichen Bestimmung kann sich eine solche Unwiderruflichkeit aus dem Grundverhältnis selbst ergeben, etwa dann, wenn man einen unwiderruflichen Auftrag erteilt. Eine isolierte Unwiderruflichkeit der Vollmacht kann aber auch auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten beruhen. Eine solche Vereinbarung ist aber nur dann wirksam, wenn der Bevollmächtigte ein besonderes Eigeninteresse an der Bevollmächtigung hat, das demjenigen des Vollmachtgebers zumindest gleichwertig ist. Bei einer ausschließlich oder überwiegend im Interesse des Vollmachtgebers erteilten Vollmacht, ist eine Unwiderruflichkeitsvereinbarung dagegen unwirksam.

Beispiel: K hat von G ein Grundstück wirksam gekauft, §§ 433, 311 b Abs. 1 S. 1. Um den Eigentumsübergang möglichst unproblematisch vornehmen zu können, erteilt G dem K nunmehr unter Befreiung vom Verbot des § 181 unwiderruflich Vollmacht, das Grundstück an sich aufzulassen.

K soll danach als Vertreter des G mit sich selbst die Einigung erklären (zur besonderen Problematik des § 181 sogleich unter 4.5.). K hat hier in gleicher Weise wie G ein Interesse an der Erfüllung des Kaufvertrages. Dies ist als rechtfertigender Grund für die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der Vollmacht ausreichend. G könnte also, da er einmal „unwiderruflich“ Vollmacht erteilt hat, K durch Widerruf der Vollmacht nicht mehr daran hindern, die Auflassung vorzunehmen. (Zur Form später!)

Schutz Dritter bei nicht entstandener oder erloschener Vollmacht (fiktive Vollmacht)
Kommen wir zurück zu unseren letzten beiden Fällen mit Speich und Sprinter. Wir hatten uns dort bereits die Frage vorgelegt, ob und ggf. wie ein Geschäftspartner, der auf das Bestehen einer Vollmacht vertraut, vom Gesetz geschützt wird, wenn der Geschäftsherr die Vollmacht einseitig widerruft (§ 168 S. 2) oder das der Vollmachterteilung zugrunde liegende Kausalgeschäft beendet hat (§ 168 S. 1). Diese Frage wird von den §§ 170 bis 173 geregelt.

Aus dem Zusammenspiel dieser Vorschriften lässt sich Folgendes ableiten:
● Der gute Glaube an das Bestehen oder Fortbestehen oder den Umfang einer Vollmacht wird grundsätzlich nicht geschützt.

● Die §§ 170 bis 173 durchbrechen diesen Grundsatz. Lediglich für die dort ausdrücklich aufgeführten Einzelfälle wird der gute Glaube ausnahmsweise geschützt. Die den Bestimmungen gemeinsame Rechtsfolge und deren unterschiedliche tatbestandsmäßigen Voraussetzungen lassen sich – grob gesprochen – auf einen gemeinsamen Nenner bringen: Das Gesetz schützt den Vertragspartner nur dann
 wenn der Geschäftsherr den Schein einer wirksamen Bevollmächtigung setzt
 und es versäumt, diesen Schein nach Erlöschen der Vollmacht wieder zu beseitigen.

Was damit gemeint ist, soll anhand einiger Beispiele verdeutlicht werden:

Beispiel 1: Speich hatte die Bevollmächtigung seines Einkaufsleiters damals gegenüber der Firma Tretmühle erklärt. Nach der fristlosen Kündigung versäumt es Speich, die Firma Tretmühle über das Ausscheiden des Einkaufsleiters zu informieren.

Hier ist die Vollmacht nach § 168 S. 1 erloschen. Speich hat jedoch hier Vertretungsmacht nach § 167 Abs. 1 2. Alt. in Form einer Außenvollmacht erteilt. Daher findet die Bestimmung des § 170 Anwendung, nach der der Schein der einmal wirksam erteilten Vollmacht solange fortgilt, bis dem Geschäftsgegner das Erlöschen der Vollmacht vom Vollmachtgeber angezeigt wird. Da Speich eine entsprechende Anzeige an die Firma Tretmühle hier versäumt hat, gilt zugunsten der Firma Tretmühle gem. § 170 die Vollmacht als fortbestehend bis zu dem Zeitpunkt, zu dem Speich das Erlöschen der Vollmacht der Firma Tretmühle zur Kenntnis bringt.
§ 170 betrifft immer die Außenvollmacht.

Beispiel 2: Speich hat seinem Angestellten wirksam Innenvollmacht erteilt. Im Anschluss daran hat er sämtliche Geschäftspartner angeschrieben und von der Vollmachterteilung in Kenntnis gesetzt. Auch hier versäumt es Speich, das Ausscheiden seines Angestellten in gleicher Weise mitzuteilen.

Hier gilt über die bereits dargestellte Rechtsfolge des § 170 hinaus auch die Bestimmung des § 171, denn Speich hat durch besondere Mitteilungen von der Erteilung der Vollmacht Kenntnis gegeben. Auch dann gilt zugunsten der so in Kenntnis gesetzten Geschäftspartner des Speich die Vollmacht als fortbestehend, bis eine gegenteilige Mitteilung erfolgt. Nach § 171 Abs. 2 ist Speich sogar gehalten, das Erlöschen der Vollmacht in derselben Weise mitzuteilen, in der auch die Erteilung der Vollmacht kundgegeben worden ist. Als Konsequenz müsste Speich also an alle Geschäftspartner ein entsprechendes Schreiben richten, durch das er sie vom Erlöschen der Vollmacht in Kenntnis setzt.

Beispiel 3: Speich hat bei der Ernennung zum Einkaufsleiter eine Vollmachturkunde ausgehändigt, die sein ehemaliger Angestellter Sprinter nach der Entlassung nicht zurückgibt, sondern der Firma Tretmühle bei Vertragsabschluss vorlegt.

Auch hier ist nach dem Ausscheiden des Angestellten gem. § 168 S. 1 die Vollmacht erloschen. Speich hat jedoch durch Ausstellung und Aushändigung der Vollmachturkunde einen Rechtsschein veranlasst, auf den die Firma Tretmühle vertraut hat. Dieses Vertrauen ist nach §§ 172, 171 geschützt, so dass sich Speich so behandeln lassen muss, als ob sein Angestellter noch Vertretungsmacht gehabt hätte.
§§ 171, 172 betreffen immer die Innenvollmacht.

Beispiel 4: Leo Listig (L) trifft nach seiner letzten Verurteilung wegen Zechbetruges in der Gaststätte „Zur letzten Instanz“ seinen Bekannten Berthold Blau (B). Blau ist
– nomen est omen – vollständig betrunken. Listig überredet Blau daraufhin, gegenüber dem Wirt Viktor Veltins (V) zu erklären, er, Blau, bevollmächtige den Listig, in seinem Namen so viele Lokalrunden zu bestellen, wie er möge. Listig nutzt die ihm übertragene Vertretungsmacht weidlich aus, so dass am Ende auf Blaus Deckel mehr als 100 € stehen, deren Bezahlung Veltins, der die ganze Geschichte mitbekommen hat, nunmehr von Blau verlangt.

Eine Grenze für diese „Rechtsscheinshaftung“ der §§ 170, 171 Abs. 2, 172 Abs. 2 besteht allerdings nach § 173 dann, wenn der Vertragspartner keines Schutzes würdig ist.

Für einen Anspruch des V gegen B aus § 433 Abs. 2 sind die entsprechenden kaufvertraglichen Willenserklärungen von L, der offen in B‘s Namen gehandelt hat, und V abgegeben worden. B wäre also dann gem. §§ 433 Abs. 2, 164 Abs. 1, 3 zur Bezahlung verpflichtet, wenn L mit Vertretungsmacht gehandelt hätte. Die auf die Erteilung einer Außenvollmacht gerichtete Willenserklärung des B nach § 167 Abs. 1 2.Alt. war jedoch nach § 105 Abs. 2 wegen der Volltrunkenheit des B nichtig. Es fragt sich jedoch, ob V nicht in seinem Vertrauen auf den Bestand der Vollmacht gem. § 170 zu schützen ist. Eine direkte Anwendung des § 170 scheidet aus, da diese Vorschrift nur das Vertrauen auf den Fortbestand einer wirksam erteilten Vollmacht schützt. Lesen Sie genau den Gesetzestext!
Die Vollmacht war jedoch hier infolge des § 105 Abs. 2 von Anfang an nichtig. Die §§ 170 bis 173 sind aber nach ihrem Schutzzweck entsprechend auch dann anzuwenden, wenn die Vollmachterteilung von vornherein nicht wirksam war. Da die Vollmacht hier in einer dem § 170 entsprechenden Weise erteilt worden ist, könnte sich V dementsprechend B gegenüber auf den Bestand der Vollmacht berufen und Zahlung verlangen.
Dieses Ergebnis erscheint ungereimt, da nach dem Sachverhalt V den zur Nichtigkeit der Willenserklärung führenden Umstand kannte. Die Konsequenz hieraus zieht § 173. Danach ist der Dritte in seinem Vertrauen auf das Bestehen der Vollmacht dann nicht geschützt, wenn er das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäftes kannte oder kennen musste. In entsprechender Anwendung von § 173 ist daher auch das Vertrauen des V, der den zum Nichtentstehen der Vollmacht führenden Grund kannte, nicht geschützt.
V hat daher gegen B keinen Anspruch aus § 433 Abs. 2.

Arten und Umfang der Vollmacht
 Unsere bisherigen Erörterungen haben sich im Wesentlichen auf die Einzelvollmacht bezogen. Darunter verstehen wir die Befugnis, den Geschäftsherrn durch ein einzelnes, vorher genau bestimmtes Rechtsgeschäft zu verpflichten und zu berechtigen. Für diese Einzelvollmacht, die auch Spezialvollmacht genannt wird, gilt der Grundsatz, dass der Geschäftsherr Inhalt und Umfang der Vollmacht bestimmt.
 Ein solches Bestimmungsrecht besteht auch bei der Artvollmacht, die sich im Gegensatz zur Spezialvollmacht nicht auf ein einziges bestimmtes Geschäft bezieht, sondern die Rechtsmacht zum Abschluss einer bestimmten Art von Geschäften verleiht. So haben regelmäßig die Verkäufer in einem Ladengeschäft vom Geschäftsinhaber die Befugnis, über sämtliche im Laden vorhandenen Waren Kaufverträge und Übereignungen mit Wirkung für und gegen den Geschäftsinhaber abzuschließen.

 Die weitreichenste Art der Bevollmächtigung stellt die Generalvollmacht dar. Auch hier geht der Umfang der Vollmacht auf die Entscheidung des Vollmachtgebers zurück; bei Erteilung einer Generalvollmacht verleiht er dem Bevollmächtigten die Rechtsmacht, jede Art von Geschäften, soweit sie nicht höchstpersönlicher Natur sind, abzuschließen. Der Generalbevollmächtigte kann den Geschäftsherrn also in nahezu allen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vertreten.

 Von diesen Vollmachten unterscheiden sich diejenigen Bevollmächtigungen, bei denen der Umfang gesetzlich bestimmt ist. Solche typisierten Vollmachten kommen im Handelsrecht vor. Zum Schutz des Handelsverkehrs lässt man eine Beschränkung ihres Umfanges nicht zu, so dass sich der Geschäftsgegner grundsätzlich darauf verlassen kann, dass der Inhaber einer solchen Vollmacht auch zu den vom Gesetz für diese Art der Vertretungsmacht vorgesehenen Rechtsgeschäften befugt ist.
Die Entscheidung des Geschäftsherrn kann hier nur dahin gehen, eine solche typisierte Vollmacht zu erteilen – dann ist deren Umfang gesetzlich vorgeschrieben – oder eine nichttypisierte Vollmacht zu erteilen – dann kann er deren Umfang selbst bestimmen. Zu den typisierten Vollmachten zählt
die Prokura, die zu allen Geschäften berechtigt, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt (§§ 49, 50 HGB),
und die Handlungsvollmacht, deren Umfang sich nicht, wie bei der Prokura, nach den Handelsgeschäften allgemein, sondern danach richtet, welche Geschäfte gerade der Betrieb mit sich bringt, in dem diese konkrete Handlungsvollmacht erteilt wurde (§ 54 HGB).
Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch § 56 HGB, wonach der Ladenangestellte zum Verkauf der in dem Laden ausgestellten Waren bevollmächtigt ist. Zwischen der letztgenannten Vollmacht eines Ladenangestellten und der Vollmacht, die in unserem Beispiel zur Artvollmacht genannt wurde, besteht der wesentliche Unterschied, dass § 56 HGB nur dann Anwendung finden kann, wenn das Ladengeschäft Teil eines Handelsgewerbes ist.

 Mehreren Personen kann eine Vertretungsmacht in der Weise gemeinschaftlich zustehen, dass nur alle zusammen oder doch nur einige von ihnen zusammen in der Lage sind, durch ihre Erklärungen Rechtsfolgen für den Vertretenen zu begründen. Sie sind dann Gesamtvertreter.
Einzelfälle der Gesamtvertretung finden Sie ebenfalls im Handelsrecht, insbesondere kann nach § 48 Abs. 2 HGB eine Prokura an mehrere gemeinschaftlich erteilt werden.
Gesamtvertretung ist auch die gesetzliche Vertretung des Kindes durch beide Elternteile, § 1629 Abs. 1 S. 2. Die mehreren Gesamtvertreter können in aktiver Stellvertretung, also bei der Abgabe von Willenserklärungen, grundsätzlich nur so handeln, dass sie alle – wenn auch nicht notwendig gleichzeitig – übereinstimmende Erklärungen gegenüber dem Geschäftsgegner abgeben. Häufig tritt jedoch dem Geschäftsgegner gegenüber nur einer der Gesamtvertreter auf (Mutter) und beruft sich auf die ihm intern erteilte Zustimmung des anderen (Vater). Eine solche Vorgehensweise ist dann gedeckt, wenn nach §§ 182, 183 alle anderen Vertreter (Vater) den Handelnden (Mutter) zur Vornahme des bestimmten Geschäfts ermächtigen.
Bei der passiven Stellvertretung ist eine solche Ermächtigung nicht notwendig. Hier hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass jeder Gesamtvertreter zur Empfangnahme einer Willenserklärung allein ermächtigt ist (so auch ausdrücklich § 1629 Abs. 1 S. 2, 2. Hs.).

 Von der Gesamtvollmacht, bei der die Vertretungsmacht sich horizontal auf mehrere Personen erstreckt, ist die Untervollmacht zu unterscheiden, bei der sich die Vollmacht in vertikaler Richtung vervielfältigt. Die vom Geschäftsherrn selbst erteilte Vertretungsmacht bezeichnet man als Hauptvollmacht, die vom Bevollmächtigten ausgehende als Untervollmacht und den gesamten Vorgang der Erteilung einer Untervollmacht als Substitution. Ein Prokurist, der selber nur Bevollmächtigter des Geschäftsinhabers ist, darf zwar seine Prokura nicht übertragen (§ 52 Abs. 2 HGB), wohl aber einer anderen Person Handlungsvollmacht erteilen.

 Bei Rechtsanwälten ist es üblich, im Rahmen der Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) zum Beispiel einen ihm zur Ausbildung zugewiesenen Referendar mit der Wahrnehmung der einzelnen Gerichtsverhandlungen zu betrauen (Terminvertreter). Im Übrigen hängt es von der Auslegung der Hauptvollmacht ab, inwieweit der Hauptvertreter zur Substitution befugt ist. Hat der Vertretene erkennbar ein Interesse daran, dass das Rechtsgeschäft durch den Bevollmächtigten persönlich vorgenommen wird, so ist die Erteilung einer Untervollmacht unzulässig.

In rechtsfortbildender Rechtsschöpfung hat die Rechtsprechung über die §§ 170 bis 173 hinaus noch in analoger Anwendung des § 164 ff. die sogenannte
● Anscheinsvollmacht und
● Duldungsvollmacht entwickelt.

In bestimmten Fällen muss sich der „Vertretene“ aus Gründen des Vertrauensschutzes für den Geschäftsgegner so behandeln lassen, als habe der vollmachtlose Vertreter für ihn mit wirksamer Vollmacht gehandelt.

 Zum einen ist das dann der Fall, wenn der „Vertretene“ vom Auftreten des Vertreters ohne Vertretungsmacht Kenntnis hatte und dies nicht verhindert, sondern bewusst duldet. Er hat also den Rechtsschein der „Vertretung“ bewusst gesetzt, und der „Partner“ hat auf diese „Duldungsvollmacht“ gutgläubig vertraut, weil er keinen Anlass hatte, an ihrer „Erteilung“ zu zweifeln.
Beispiel: Versicherungsgesellschaft G erteilt V Vermittlungsvollmacht, aber keine Abschlussvollmacht. V schließt mit X dennoch „Haftpflicht“ ab, die G zwar erfüllt, aber V rüffelt und ihn beauftragt, X darauf hinzuweisen , dass es sich um eine Ausnahme gehandelt habe. V unterlässt dies und schließt jetzt „Feuerschutz“ ab. X kann auf Erfüllung über eine „Duldungsvollmacht“ bestehen.

 Zum anderen gilt das auch für eine sog. „Anscheinsvollmacht“. Der Unterschied zur Duldungsvollmacht besteht darin, dass der „Vertretene“ zwar auch den Rechtsschein zurechenbar gesetzt hat, dass er vom Auftreten des V aber nichts weiß (es also nicht wissentlich duldet), er aber bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte wissen müssen und verhindern können, dass ein Handeln des angeblichen Vertreters erfolgt.

Die Stellvertretung – Die juristische Bühne belebt sich um Dritte

Bis jetzt hatten wir es auf unserer bürgerlichrechtlichen Bühne immer nur mit zwei Personen zu tun. Nunmehr werden mindestens drei Beteiligte vorhanden sein. Wir kommen zur Stellvertretung, zu der Frage nämlich, ob so ohne Weiteres ein anderer für eine Person rechtlich wirksam handeln kann, eine das ganze Studium begleitende Frage.

Beispiele:
a. A bittet B, bei C vorbeizugehen und dort ein Buch abzugeben.
b. A bittet B, einen Brief des A, der ein Angebot zu einem Vertrag enthält, bei C abzuliefern.
c. A bittet B, bei C vorbeizugehen und diesem auszurichten, er, A, habe sich entschlossen, das Fahrrad des C zu dem vor einigen Tagen ausgehandelten Preis zu kaufen.
d. A bittet B, den er als Autofachmann schätzt, bei C einen guterhaltenen gebrauchten Porsche zu maximal 30.000 € zu kaufen. B geht zu C, erklärt, er komme von A, sucht aus, sichtet, prüft und kauft für 25.000 € einen guterhaltenen Porsche. Nach Anzahlung von 8.000 € gibt C dem B den Porsche zu Eigentum mit; B übergibt den Wagen dem A. A zahlt nicht den Restkaufpreis. C verlangt von A 17.000 €. A verweist C an B mit den Worten: „Suche dein Vertrauen da, wo du es gelassen hast! Mit mir hast du keinen Vertrag geschlossen.“
Wer (C) will was (17.000 €) woraus (§ 433 Abs. 2) – aber von wem? A oder B?

Normalerweise werden Vertragspartner nur diejenigen Personen, die miteinander den Vertrag geschlossen haben, d.h. die, die entsprechenden Willenserklärungen abgegeben haben. Das Institut der Stellvertretung erlaubt es nun, dass ein Dritter, eben der Stellvertreter, sich zwischen die beiden Vertragskontrahenten schiebt und für einen von ihnen die entsprechenden Willenserklärungen abgibt.
Das BGB regelt in dem § 164 ff. die sogenannte offene Stellvertretung, bei der die rechtsgeschäftlichen Wirkungen einer fremden Willenserklärung unmittelbar einem anderen zugerechnet werden (§ 164 Abs. 1, 3). Nach diesen Vorschriften ist es möglich, sich sowohl bei der Abgabe einer Willenserklärung als auch bei der Entgegennahme einer Willenserklärung vertreten zu lassen.
Man muss also drei Rechtsverhältnisse bei der Vertretung unterscheiden:
Zum einen das Verhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter, welches meist als Auftrag charakterisiert ist.
Zum anderen das „Willenserklärungsaustauschverhältnis“ zwischen dem Vertreter und dem Vertragspartner und
schließlich das rechtsentscheidende Verhältnis zwischen dem Vertragspartner und dem Vertretenen, dem Auftraggeber des Vertreters.

Voraussetzungen der Stellvertretung

Wenn aus einem Rechtsgeschäft jemand anderes in Anspruch genommen werden soll als derjenige, der die Erklärung abgegeben hat, dann müssen die in § 164 Abs. 1 S. 1 für die Stellvertretung aufgeführten Tatbestandsmerkmale erfüllt sein.
1. Zum Ersten muss die Stellvertretung grundsätzlich rechtlich „zulässig“ sein (ungeschriebenes TBM).
2. Zum Zweiten setzt sie die Abgabe einer „eigenen Willenserklärung“ durch den Stellvertreter voraus.
3. Zum Dritten muss der Vertreter seine Willenserklärung „im Namen“ des Vertretenen abgegeben haben.
4. Schließlich hängt die Wirksamkeit gegenüber dem Vertretenen davon ab, dass der Vertreter „Vertretungsmacht“ für das abgeschlossene Geschäft besitzt.
5. Endlich muss er sich „innerhalb“ der Vertretungsmacht halten.
6. Negative Voraussetzung: Kein Verbot eines „Insichgeschäfts“ (dazu speziell einer der nächsten Beiträge)

Willenserklärungen werden also grundsätzlich dem Erklärenden zugerechnet. Wenn jedoch der Erklärende (Vertreter) seine Willenserklärung im Namen eines anderen (des Vertretenen) abgibt und dies auch durfte (Vertretungsmacht), dann wird der Namensträger aus der abgegebenen Willenserklärung berechtigt und verpflichtet. So § 164 Abs. 1, 3!
Welche Bedeutung diesen wichtigen Tatbestandsmerkmalen im Einzelnen zukommt, wollen wir jetzt klären.

Zu 1. Zulässigkeit der Stellvertretung

● Das Rechtsgeschäftsprinzip
Stellvertretung findet nur bei Rechtsgeschäften statt, egal ob sie ein- oder mehrseitiger Natur sind. Stellvertretung kann also z.B. bei Abschluss von Kauf- oder Darlehensverträgen, bei der Kündigung oder der Übereignung vorkommen. Entsprechende Anwendung muss der § 164 ff. aber auch auf die geschäftsähnlichen Handlungen wie Mahnungen, Fristsetzungen, Aufforderungen oder Mitteilungen finden, weil diese ihrer Struktur nach den Willenserklärungen so ähnlich sind, dass ein Ausschluss der Stellvertretungsregelungen nicht einleuchten würde. Nicht anwendbar sind die Bestimmungen dagegen auf die reinen Tathandlungen. Dazu gehört vor allem der Besitzerwerb, den man für einen anderen nur als Besitzdiener (§ 855) oder als Besitzmittler (§ 868) durchführen kann.
Schickt also die Hausfrau Emma Schmitz ihre Hausangestellte namens Ottilie zum Einkaufen, so erwirbt Emma Schmitz bei Übergabe der Lebensmittel an Ottilie Eigentum daran dadurch, dass Ottilie die nach § 929 S. 1 erforderlichen Einigungserklärungen in Anwendung des § 164 Abs. 1 und Abs. 3 mit Wirkung für und gegen Emma Schmitz abgibt und annimmt. Die nach § 929 S. 1 erforderliche Übergabe, nämlich die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes, vollzieht sich dadurch, dass Ottilie die tatsächliche Gewalt über die Sachen in Anerkennung ihrer Weisungsgebundenheit als „Besitzdienerin“ für Emma Schmitz erwirbt (§ 855) oder aufgrund eines Verwahrungsvertrages (§ 688) den Besitz der Emma gem. § 868 als „Besitzmittlerin“ vermittelt.

● Das Zulässigkeitsprinzip
Im Grundsatz ist die Stellvertretung bei allen Rechtsgeschäften zulässig. Aber eben nur im Grundsatz! Die Vertretungsregelungen gelten nicht für Rechtsgeschäfte, die kraft Gesetzes höchstpersönlich vorzunehmen sind. Lesen Sie bitte die §§ 1596 Abs. 4, 1750 Abs. 3 S. 1, 2064, 2274, 1311 S. 1 und achten Sie auf Formulierungen wie „… kann nicht durch Vertreter …“, „… nur persönlich …“. Danach ist die Vertretung insbesondere unzulässig bei höchstpersönlichen familien- und erbrechtlichen Rechtsgeschäften mit weitreichenden persönlichen und juristischen Konsequenzen, die im Zusammenhang des Familien- und Erbrechts im Einzelnen dargestellt werden müssen. Dennoch durch Vertreter geschlossene Rechtsgeschäfte sind bei in dieser Weise unzulässiger Vertretung nichtig. Sie können also nicht Ihre Freundin Heike oder ihren Freund Oli für sich zum Standesamt schicken, um in Ihrem Namen Otto oder Emma zu heiraten. Das wichtigste und weittragendste Rechtsgeschäft müssen Sie schon persönlich – Auge in Auge – vornehmen, siehe § 1311!

Lesen Sie bitte noch § 925 Abs. 1 S. 1! Die Auflassung kann auch durch Vertreter erklärt werden. Das Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit bei der Abgabe der Auflassungserklärung heißt nicht persönliche Anwesenheit. Die Vorschrift soll lediglich sogenannte „Sukzessivbeurkundungen“ ausschließen, also solche Fälle, in denen zunächst das Auflassungsangebot und zeitlich später dessen Annahme vom Notar oder bei verschiedenen Notaren an verschiedenen Orten beurkundet werden sollen. Gleichzeitig heißt eben nicht persönlich, sondern „im selben Augenblick“.
Da Stellvertretung nur bei Rechtsgeschäften vorkommen kann, liegt im Beispiel a. keine wirksame Stellvertretung vor, denn hier handelt es sich um eine reine Tathandlung.

Zu 2. Abgabe einer eigenen Willenserklärung – Abgrenzung zum Boten
In den Beispielen b., c. und d. sind die Handlungen des B jeweils auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes gerichtet. Allein dieser Umstand reicht aber für die Annahme von Stellvertretung i.S. des § 164 ff. nicht aus. Zur zweiten Tatbestandsvoraussetzung des § 164 Abs. 1 S. 1 gehört nämlich auch, dass der Vertreter immer eine eigene Willenserklärung abgeben muss. Durch diesen Umstand unterscheidet er sich vom Boten, der die durch den Geschäftsherrn voll ausformulierte Erklärung lediglich weiterleitet. Handelt es sich dabei um eine schriftliche Erklärung, so ist der Übermittelnde stets Bote. Für unseren Beispielsfall b. bedeutet dies, dass auch hier von Stellvertretung nicht ausgegangen werden kann.
Schwieriger ist die Abgrenzung aber bei der mündlichen Erklärung.
A schickt den B zum Einkauf eines Kasten Biers zum Kaufmann K. Wenn B Bote ist, kann das Zustandekommen eines entsprechenden Kaufvertrages ohne die Prüfung des § 164 ff. gegebenenfalls bejaht werden. Ist B jedoch Stellvertreter, so muss B, damit ein wirksamer Kaufvertrag zwischen dem A und dem Kaufmann K zustande kommt, das Geschäft im Namen des A abschließen und auch entsprechende Vertretungsmacht haben, § 164 Abs. 1 S. 1.

Ob B Bote oder Stellvertreter ist, hängt vom Auftreten des B ab. Sein Verhalten ist auszulegen, wobei man aber regelmäßig voraussetzen kann, dass er sich so verhält, wie der Geschäftsherr es gewollt hat. Deshalb entscheidet über die Boten- oder Vertreterstellung letztlich, ob die Mittelsperson eine fertige Willenserklärung lediglich zur Weiterleitung zugesprochen bekam (dann Bote) oder ob ihr ein gewisses Maß an eigener Entschließungsfreiheit hinsichtlich der Person des Geschäftsgegners, des Geschäftsgegenstandes oder der Gegenleistung (Preis) offengelassen war. Kann in unserem Beispiel B wählen, welche Biersorte er bestellt und bei welchem Kaufmann, zu welchem Preis, dann wäre er Vertreter. Auslegung des Verhaltens bedeutet dabei, sich in die Rolle des Erklärungsgegners, also hier des Kaufmannes K, zu versetzen und zu fragen, wie er vernünftigerweise das äußere Auftreten des B verstehen musste. Entscheidend kann dabei sein, dass schon die wörtliche Erklärung einen Hinweis darauf enthält, dass er einen festumrissenen Auftrag hat.

Beispiel: B erklärt dem Kaufmann: „A hat mir aufgetragen, bei Ihnen einen Kasten „Bitburger“ zum Sonderpreis aus Ihrer Werbeanzeige von gestern zu kaufen.“ Hier erklärt B selbst schon, dass er lediglich eine von A schon vorgegebene Erklärung überbringt; B ist also Bote.

Wenn die von der Hilfsperson gewählten Worte dagegen – was häufig ist – keinen eindeutigen Schluss darauf zulassen, in welcher Eigenschaft sie handeln will, so sind die Umstände des Geschäftsschlusses sowie die soziale Stellung der Hilfsperson für die Entscheidung, ob es sich um einen Boten oder einen Stellvertreter handelt, von entscheidender Bedeutung. Wenn sich in unserem Fall c. der B exakt an den ihm von A erteilten Auftrag hält, so wird er durch die Wahl der Worte für C verdeutlichen, dass er, B, hier lediglich als Übermittler einer nicht verkörperten Willenserklärung des A auftritt. Auch in diesem Fall ist B also nur Bote, die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung liegen nicht vor.

Nach unseren bisherigen Erörterungen werden Sie unschwer feststellen, dass lediglich in unserem Ausgangsfall d. die Abgabe einer eigenen Willenserklärung des B angenommen werden kann. Hier hat B die Möglichkeit, durch eigene Entscheidung das Fahrzeug auszuwählen und den Kaufpreis mit C auszuhandeln. Welche konkreten Vereinbarungen B und C treffen, ist A nicht bekannt und von ihm auch nicht vorgegeben worden. B hat eigene Entschließungsfreiheit und gibt daher dem C gegenüber auch eine eigene Willenserklärung ab.
Abgrenzung Bote / Vertreter

Wie erfolgt die Abgrenzung?
Äußeres Auftreten und Begleitumstände aus Sicht des Erklärungsempfängers (soziale Stellung, Sachqualifikation) sind maßgeblich.

Zwischenfrage: Wofür ist die Abgrenzung eigentlich erheblich?
 Für § 165: „Ist das Fritzchen noch so klein, kann es doch schon Bote sein“ (§ 165). Zur Stellvertretung muss Fritzchen mindestens 7 Jahre alt sein; Bote kann Fritzchen auch schon mit 5 Jahren sein.
 Für die Anwendbarkeit des § 164 ff.: Bei Botentätigkeit kommt der Vertrag ohne den indirekten Umweg über § 164 ff. direkt zwischen den Partnern zustande, da keine fremde WE zugeordnet werden muss, es vielmehr jeweils eigene WE sind.
 Für § 925: Formgerechte Auflassung nach §§ 873 Abs. 1, 925 nur über Stellvertreter möglich, da bei Boten das TBM der Gleichzeitigkeit fehlt.

Zu 3. Handeln im fremden Namen ­– Offenkundigkeitsprinzip
Nach dem Offenkundigkeitsprinzip tritt die Vertretungswirkung nur dann ein, wenn der Vertreter im Namen des Vertretenen handelt. Der Vertreter muss für den Geschäftsgegner erkennbar die Wirkungen des Rechtsgeschäftes auf einen Dritten, den Vertretenen, beziehen, damit der „Gegner“ weiß, mit wem er sich einlässt. Stichwort: „offenes Visier“. Tritt der Wille des Vertreters, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so wird der erklärende Vertreter gem. § 164 Abs. 2 selbst verpflichtet; er – und nicht der Vertretene – wird Vertragspartner. Leitgedanke des Offenkundigkeitsprinzipes ist es, den Vertragspartner zu schützen, indem man ihn nicht im Unklaren darüber lässt, dass sein Erklärungsgegner das Rechtsgeschäft nicht für sich selbst abschließen will.

Ausdrücklich
Man prüft zuerst immer, ob der Vertreter ausdrücklich in fremdem Namen aufgetreten ist. Ein solcher Fall ist unproblematisch; er liegt etwa vor, wenn V erklärt, er kaufe das Grundstück im Namen seines Bruders K, oder wenn er sich eigens als Vertreter des K ausgibt.

Aus den Umständen erkennbar
Muss man die ausdrückliche Abgabe der Willenserklärung in fremdem Namen verneinen, so braucht deshalb die Vertretung trotzdem nicht zu scheitern. Man prüft nunmehr § 164 Abs. 1 S. 2, der sich allein auf die Frage bezieht, ob der Vertreter in fremdem Namen gehandelt hat. Es macht nämlich keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob lediglich die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll, § 164 Abs. 1 S. 2. Das Gesetz gibt hier ausdrücklich eine Anordnung, dass einem unklaren Verhalten der Mittelsperson im Wege der Auslegung ein eindeutiger, klarer Sinn beizulegen ist. Hier ist im Fall genau darauf zu achten, sämtliche Umstände, die der Sachverhalt bietet, bei der Entscheidung, ob in fremdem Namen gehandelt worden ist, auszuschöpfen.

Beispiel 1: Jupp Schmitz und Lydia haben sich entschlossen, ihre Beziehung zu legalisieren und sind deshalb in den Stand der Ehe getreten. Nach einiger Zeit stellt sich Nachwuchs in Gestalt des Babys Benjamin ein. Als Benjamin eines Morgens mit roten Punkten auf Nase, Ohren und anderen Körperteilen aufwacht, begeben sich Jupp und Lydia zur Kinderärztin, um die akute Masernerkrankung behandeln zu lassen. Frau Dr. Petra macht sich nach erfolgreichem Abschluss der Behandlung Sorgen, ob Benjamin wohl in der Lage sein wird, ihre Liquidation über 238,60 € zu bezahlen.

Petras Sorge wäre unbegründet, wenn aus dem Behandlungsvertrag nicht Benjamin, sondern Jupp und Lydia zahlungsverpflichtet wären. Das setzt voraus, dass ein Behandlungsvertrag (ein Dienstvertrag i.S. von § 611 ff.) nicht mit dem Kind, sondern mit den Eltern zustande gekommen ist. Eine durch konkludente Willenserklärungen herbeigeführte Einigung über den Abschluss eines solchen Behandlungsvertrages liegt vor. Die Willenserklärung ist dabei auf Seiten der Auftraggeber durch Jupp und Lydia abgegeben worden. Sie könnte jedoch gegen Benjamin wirken, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung nach § 164 Abs. 1, 3 vorlägen.
Das setzt u.a. voraus, dass Jupp und Lydia in Benjamins Namen gehandelt haben. Eine ausdrückliche Erklärung entsprechenden Inhalts haben sie nicht abgegeben, so dass zu prüfen bleibt, ob sie nach § 164 Abs. 1 S. 2 2. Alt. den gesamten Umständen des Falles nach in Benjamins Namen handeln wollten. Zwar war es Benjamin, der der ärztlichen Behandlung durch Petra bedurfte. Andererseits muss davon ausgegangen werden, dass Benjamin weder über eigenes Einkommen noch über eigenes Vermögen noch über einen eigenen Willen verfügt. Vielmehr sind für die Zeit, in der Benjamin seinen eigenen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln sicherstellen kann, seine Eltern, also Lydia und Jupp unterhaltspflichtig, § 1601 ff. Dieser Umstand deutet entscheidend darauf hin, dass die Eltern nicht im Namen Benjamins den Vertrag schließen wollten, sondern einen eigenen Vertragsabschluss mit der Ärztin vorhatten, der auf die ärztliche Behandlung Benjamins gerichtet war. Ihr Verhalten ist daher so zu verstehen, dass sie die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung im eigenen Namen abgegeben haben. Gem. § 611 Abs. 1 sind sie daher der Ärztin zur Bezahlung der Behandlungskosten verpflichtet.
Beispiel 2: Der Lieferwagenfahrer Felix, der in dem großen Haushaltswarengeschäft Löff angestellt ist, ist von dem Inhaber, Herrn Löff, ermächtigt worden, auf Rechnung der Firma zu tanken. Felix fährt mit dem Lieferwagen bei der Tankstelle des Anton Aral vor und tankt 40 Liter Benzin. Am Fahrzeug prangt in großen Buchstaben die Reklameaufschrift: „Für jedes Gesöff – Gläser von Löff!“ Anschließend stellt sich heraus, dass Felix nicht genügend Geld bei sich hat. Von wem kann Aral Zahlung verlangen?

Als Anspruchsgrundlage gegen Herrn Löff kommt hier § 433 Abs. 2 in Betracht. Die kaufvertraglichen Willenserklärungen sind jedoch nicht von und gegenüber Löff abgegeben worden, sondern von und gegenüber seinem Fahrer Felix. Die Wirkungen treffen Löff daher nur, wenn die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 und 3 vorliegen. Der Fahrer ist zwar nicht ausdrücklich in Löffs Namen aufgetreten; es genügt aber, wenn die Umstände ergeben, dass er in fremdem Namen handeln wollte, § 164 Abs. 1 S. 2. Das ist hier der Fall. Es kommt schlüssig dadurch zum Ausdruck, dass der Fahrer erkennbar in dienender Stellung auftritt und ein Geschäft abschließt, das nicht seinen persönlichen Bedürfnissen dient. Da er auch Vertretungsmacht für Löff hatte (dazu weiter unten), ist Löff zur Zahlung verpflichtet.
Ein Anspruch des Aral gegen den Fahrer Felix besteht nicht.

Beispiel 3: Der Auktionator V versteigert ein Gemälde von Miró und erteilt dem K den Zuschlag, ohne den Namen des Auftraggebers G zu nennen.

Auch hier ist der Kaufvertrag gem. § 433 zwischen G und K zustande gekommen. V hat nach den gesamten Umständen erkennbar für einen hinter ihm stehenden Auftraggeber gehandelt (§ 164 Abs. 1 S. 2) und daher in fremdem Namen mit Vertretungsmacht des Auftraggebers G den Kaufvertrag mit K abgeschlossen.
Das Offenkundigkeitsprinzip gebietet nicht, über die Person des Vertretenen aufzuklären. Der Grundsatz ist vielmehr schon dann gewahrt, wenn für den Vertragspartner erkennbar wird, dass hinter seinem Verhandlungspartner, dem Vertreter, eine dritte Person steht, die als Vertragspartner die Rechtsfolgen des Geschäftes treffen soll. Legt der Vertragspartner Wert auf die Kenntnis der Person des Vertretenen, so bleibt ihm ja die Möglichkeit, den Vertreter um entsprechende Aufklärung zu bitten und, wenn er sie nicht erhält, vom Vertragsschluss Abstand zu nehmen.

Mittelbare Stellvertretung
Wenn das Gesetz in § 164 Abs. 1 das Erfordernis eines Handelns in fremdem Namen aufstellt, so regelt es damit nur die sog. unmittelbare Stellvertretung, bei der die vom Vertreter ausgelösten Rechtsfolgen auf den Vertretenen übergeleitet werden.
Dagegen gelten die Bestimmungen des § 164 ff. nicht für die mittelbare Stellvertretung, bei der die Zwischenperson zwar im Interesse eines anderen, aber nicht in dessen Namen handelt. Vielmehr erscheint der mittelbare Vertreter, der häufig auch als Strohmann bezeichnet wird, dem Geschäftsgegner als der Vertragspartner, und der Geschäftsgegner weiß nichts davon, dass es einen hinter dem Strohmann stehenden, eigentlich an dem Geschäftsschluss Interessierten gibt. Stichwort: geschlossenes Visier!

Beispiel: Der inzwischen volljährig gewordene Dieter Dampf, der Ihnen bereits als begeisterter Modellbahnsammler bekannt ist, hat sich, angesichts der Vielfalt auf dem Modelleisenbahnmarkt, entschlossen, seine Sammelleidenschaft nur noch im Hinblick auf Dampfloks zu befriedigen. Um hier zu einer möglichst vollständigen Sammlung zu gelangen, entschließt er sich, zunächst die bei ihm bereits vorhandenen Diesellokmodelle zu verkaufen. Dieter bietet diese Modelle dem Armin Adler zum Kauf an. Adler entgegnet jedoch, er könne die Loks nicht kaufen, sondern lediglich in „Kommission“ nehmen. Dieter Dampf ist damit einverstanden und schafft die Lokmodelle zu Adler. Adler gelingt es, den Sammler Detlef Diesel zum Ankauf einiger Stücke zu bewegen. Adler teilt Diesel nicht mit, woher er die Lokmodelle hat. Diesel leistet eine Anzahlung und will nach Beschaffung des Restkaufpreises die Lokmodelle abholen. Dazu kommt es jedoch nicht, weil Dampf zwischenzeitlich einen potenten Käufer gefunden hat, der die gesamte Sammlung übernehmen will. Dampf hat sich deshalb von einem Angestellten Adlers die Loks wieder aushändigen lassen. Adler teilt dies dem Diesel mit und empfiehlt ihm, den Anspruch auf Lieferung gegen Dampf geltend zu machen. Besteht ein solcher Anspruch?

Diesel könnte von Dampf Lieferung der Lokmodelle gem. § 433 Abs. 1 verlangen, wenn zwischen ihm und Dampf ein Kaufvertrag zustande gekommen wäre. Dies würde voraussetzen, dass Adler den Dampf bei Vertragsschluss wirksam vertreten hätte.
Eine wirksame Stellvertretung nach § 164 Abs. 1 setzt voraus, dass Adler ausdrücklich oder den Umständen nach im Namen des Dampf handelte. Hierfür ist jedoch nach dem Sachverhalt nichts ersichtlich. Ohne ein Handeln in fremdem Namen ist jedoch nach dem Offenkundigkeitsprinzip des § 164 Abs. 1 eine wirksame Vertretung nicht möglich. Der Gegner muss Klarheit darüber haben, mit wem rechtliche Beziehungen begründet werden, weil es ihm in der Regel nicht gleichgültig ist, wem gegenüber er berechtigt und verpflichtet wird. Handelt also jemand im eigenen Namen aber für fremde Rechnung, so liegt keine Vertretung i.S. des § 164 ff. vor. Berechtigt und verpflichtet wird aus solchen Geschäften nur der Handelnde. Dass er für fremde Rechnung handeln will, ist im Verhältnis zum Geschäftsgegner unerheblich und berührt lediglich die rechtlichen Beziehungen aus dem Auftrag gem. § 662 ff. zu seinem Auftraggeber, hier also zu Dampf. Adler ist also nur im Verhältnis zu Dampf verpflichtet, das Geschäft abzuwickeln und Dampf einen evtl. Erlös aus dem Verkauf auszuzahlen. Die Übernahme der Modelle in „Kommission“ bedeutet nichts anderes, als dass sich Adler bereit erklärte, die Modelle in eigenem Namen, aber für Rechnung des Dampf zu veräußern (vgl. § 383 HGB). Aus dem Kaufvertrag wird daher nur Adler berechtigt und verpflichtet. Ein Anspruch des Diesel gegen Dampf aus § 433 Abs. 1 besteht somit nicht.

Merken Sie sich aber bitte: Der unmittelbare Stellvertreter handelt im fremden Namen und im fremden Interesse; die Wirkungen treffen unmittelbar den Vertretenen. Der mittelbare Stellvertreter handelt im eigenen Namen und im fremden Interesse; die Wirkungen treffen ihn selbst.

Zu 4. Die Vertretungsmacht
Die wirksame Stellvertretung setzt schließlich voraus, dass der Vertreter Vertretungsmacht besitzt. Die Befugnis zur Vertretung eines anderen liegt vor, wenn
● jemand kraft Gesetzes als gesetzlicher Vertreter zur Vornahme des Rechtsgeschäftes befugt ist,
● der Erklärende als Organ einer juristischen Person die Willenserklärung abgegeben hat
● oder der Vertretene dem Vertreter eine entsprechende Vollmacht erteilt hat.
Danach gibt es also drei Spielarten von Vertretungsmächten:
 Die gesetzliche Vertretungsmacht wird durch Gesetz oder kraft Staatsakt begründet, um einer Person – z.B. einem Minderjährigen –, die im rechtsgeschäftlichen Bereich nicht handlungsfähig ist, Schutz und Fürsorge zukommen zu lassen und die Möglichkeit einzuräumen, Rechtsgeschäfte abzuschließen. Bedeutsame Beispiele sind die §§ 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1 S. 1, nach denen es zur elterlichen Sorge gehört, das minderjährige Kind gesetzlich zu vertreten, und § 1793, nach dem der Vormund gesetzlicher Vertreter seines Mündels ist.
 Die sog. organschaftliche Stellvertretung bei juristischen Personen des Privatrechts (Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, rechtsfähiger Verein) und des öffentlichen Rechts (Bund, Länder und Gemeinden, öffentlich-rechtliche Anstalten usw.). Alle diese juristischen Rechtspersonen zeichnen sich dadurch aus, dass sie ohne Vorhandensein einer natürlichen Person im rechtsgeschäftlichen Bereich überhaupt nicht handlungsfähig sind. Sie haben daher durch die gesetzlichen Bestimmungen Organe erhalten, die sie wie ein gesetzlicher Vertreter nach außen hin repräsentieren. Diese Vertreter und Organe einer juristischen Person können dann wiederum im Rahmen ihrer Vertretungsmacht einem anderen Vollmacht erteilen, also eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht begründen.
 Die rechtsgeschäftliche Vertretung, die für den Vertretenen die Erweiterung seines rechtsgeschäftlichen Wirkungskreises bedeutet und die dem Vertreter die Vertretungsmacht aufgrund einer ihm erteilten „Vollmacht“ einräumt, Legaldefinition in § 166 Abs. 2. In einem solchen Fall muss, um das von dem Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft gegenüber dem Vertretenen wirksam werden zu lassen, die Vollmacht rechtsgeschäftlich wirksam erteilt und darf noch nicht wieder erloschen sein. Da aus dem vom Vertreter geschlossenen Vertrag nur der Vertretene verpflichtet wird, stellt die Vertretung für den Vertreter ein neutrales Geschäft dar, das im Sinne von § 107 als lediglich rechtlich vorteilhaft gilt, so dass der Vertreter beschränkt geschäftsfähig sein kann, § 165.

Der § 164 ff. gilt grundsätzlich für alle drei Arten der Stellvertretung. Allerdings gelten die §§ 166 Abs. 2 bis 167 ausdrücklich nur für die rechtsgeschäftliche Vertretung. Die wesentlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Vertretungsmacht tauchen bei der rechtsgeschäftlich begründeten Vertretung, also der Vollmacht, auf. Dazu der nächste Beitrag!

Den bisherigen Erkenntnisstand zur Stellvertretung wollen wir aber schon einmal festhalten: