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Die Willensmängel – Wenn Wille und Erklärung auseinanderfallen

Jedes Rechtsgeschäft, insbesondere also jeder Vertrag, besteht zumindest aus einer oder mehreren Willenserklärungen.

Dabei spiegelt im Normalfall die abgegebene Willenserklärung genau den tatsächlichen Willen des Erklärenden wider. Dies ist aber nicht selbstverständlich, vielmehr kann die Willenserklärung sog. Willensmängel aufweisen.
Von einem Willensmangel spricht man ganz allgemein dann, wenn der Wille des Erklärenden nicht mit dem objektiven Inhalt seiner Erklärung übereinstimmt. Der Verkäufer nennt z.B. für seine Ware versehentlich einen falschen Preis. Hier fallen Wille und Erklärung auseinander – ein Willensmangel.
Um die sehr verschiedenen Fälle möglicher Willensmängel erfassen zu können, müssen wir uns zunächst klar machen, welche Schritte auf Seiten des Erklärenden im Einzelnen erfolgen müssen, damit eine Willenserklärung zustande kommt. Die Willenserklärung hat einen langen und beschwerlichen Weg hinter sich, ehe sie ihr Ziel – den Rechtserfolg herbeizuführen – findet.

Beispiel: Student R will an der Hochschule in Köln Jura studieren. Weil dort die Vorlesungen schon sehr früh beginnen und weil sein alter Wecker unzuverlässig ist, schließlich auch weil er schon morgens gerne Hardrock-Musik hört, entschließt sich R, sich einen Radiowecker im Geschäft des Z zu kaufen.

Zerlegen wir die Genealogie der Willenserklärung in ihre Entstehungsphasen:
Zunächst entsteht bei dem (später) Erklärenden aus zumeist mehreren Motiven (Beweggründen) die Absicht, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen. Wir bezeichnen dies als die Phase der Willensbildung.
„Früher Vorlesungsbeginn; alter Wecker unzuverlässig; Hardrock macht munter; …“
Danach erfolgt die ganz konkrete Entschlussfassung als Produkt des Willensbildungsprozesses:
„Ich will mir einen Funk-Wecker der Marke X zum Preise Y bei Händler Z kaufen.“

Sodann muss die zur Erreichung der erstrebten Rechtsfolge notwendige Erklärung abgegeben werden, wodurch die Willenserklärung zustande kommt. Es erfolgt die Umsetzung des inneren, konkreten Willens (Geschäftswille) nach außen.
R erklärt im Geschäft:
„Ich möchte diesen Wecker kaufen“ und zeigt auf ein als Einladung zur Abgabe von Angeboten harrendes Ausstellungsstück.
Schließlich muss diese empfangsbedürftige Willenserklärung noch wirksam werden, also rechtlich existent, meist durch Zugang gem. § 130 Abs. 1.
Z muss das Angebot also wahrgenommen haben.

Auf dieser Strecke vom Motiv bis zum Zugang kann nun alles gut gehen: Motiv und Wille und Erklärung decken sich. Wir sprechen in dieser Konstellation von einer fehlerfreien oder mangelfreien Willenserklärung.
Auf dieser Strecke kann aber auch einiges schief gehen: Motiv und Wille und Erklärung decken sich nicht; sie fallen auseinander.

 Fehler bei der Willensbildung
So kann es sein, dass die Beweggründe (Motive), auf die der Erklärende sich stützt, in Wahrheit so wie von ihm angenommen gar nicht zutreffen, dass also schon bei der Willensbildung ein Willensmangel auftritt.
In dem dargestellten Beispiel kann sich etwa später herausstellen, dass R doch nicht zur Hochschule Köln geht, dass seine Freundin schon einen Radiowecker für ihn als Geschenk zum bevorstehenden Geburtstag gekauft hat, dass der alte Wecker mit neuen Batterien doch noch einwandfrei funktioniert.

 Fehler bei der Erklärung
In den weiteren dargestellten Phasen – nämlich bei der Erklärung des Geschäftswillens – sind drei völlig unterschiedliche Arten von Willensmängeln denkbar:
So kann zum einen die Abweichung der Erklärung von dem wahren Willen des Erklärenden unbewusst erfolgen, nämlich u.a. dann, wenn der Erklärende die Willenserklärung so, wie er sie tatsächlich abgegeben hat, gar nicht abgeben wollte. R weiß gar nicht, dass er etwas erklärt, das er nicht erklären will. Wille und Erklärung fallen unbewusst auseinander.
R möchte einen gelben Wecker kaufen, er zeigt aber aus Versehen auf einen roten.
Zu dieser Fallgruppe gehören der Inhaltsirrtum und der Erklärungsirrtum. Beide Fälle werden wir unten näher erläutern anhand des § 119 Abs. 1.
Möglich ist aber auch, dass der Erklärende bewusst mit seiner Erklärung von seinem Willen abweicht, also genau weiß, was er sagt, die Rechtsfolge, die hieran geknüpft ist, tatsächlich aber gar nicht erreichen will. R weiß, dass er etwas erklärt, das er nicht erklären will.
Um seinen großen Durst zum Ausdruck zu bringen, bestellt der erschöpfte Radfahrer R in einer Gartenwirtschaft scherzhaft „1 Fass Bier“.
Hier liegt kein Irrtum des Radlers R über den Inhalt seiner Erklärung vor, weil er tatsächlich die Bestellung von 1 Fass Bier zum Ausdruck bringen will. Der Willensmangel liegt vielmehr darin, dass er zwar das Fass „bestellen“, es aber gleichwohl nicht erhalten will. Wille und Erklärung fallen bewusst auseinander.
Ein aufgetretener Willensmangel kann also dem Erklärenden bewusst sein oder, was häufiger vorliegt, ihm unbewusst bleiben.
Schließlich können Willensmängel auf unrechtmäßige Eingriffe dritter Personen in die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit zurückzuführen sein.
Der Autohändler täuscht R über die Unfallfreiheit des gekauften „Mondeo“. Der Käufer K zwingt den Verkäufer V durch Androhung von Schlägen, den Preis des „Mondeo“ um 50 % zu reduzieren.
Dies sind die Fälle der arglistigen Täuschung und der rechtswidrigen Drohung.

Also: Die Verfasser des BGB hatten Regelungen für vier Fallgruppen von Willensmängeln zu treffen:
1. Motivirrtum
2. Bewusstes Auseinanderfallen von Wille und Erklärung
3. Unbewusstes Auseinanderfallen von Wille und Erklärung
4. Rechtswidrige Eingriffe Dritter in die Willensfreiheit

Wie behandelt nun das BGB diese Fälle? Leider recht unterschiedlich! – Mal sind die Willenserklärungen wirksam, mal unwirksam und mal wirksam, aber „anfechtbar“. Ein kunterbuntes Allerlei! – Wir schauen uns mal ganz kurz um.

Zu 1.: Der Motivirrtum
Den schon bei der Willensbildung entstandenen Willensmangel nennt man Motivirrtum.
Diesen Motivirrtum schmeißen wir sofort aus unseren weiteren Überlegungen heraus! Er ist grundsätzlich irrelevant! Der Rechtsverkehr muss vor solchen Irrtümern im Vorfeld – aus der Welt der Beweggründe – geschützt werden. Wo käme der Geschäftsverkehr hin, wenn sich jemand von seiner Erklärung lösen könnte, nur weil seine Vorstellungen nicht in Erfüllung gegangen sind.

Zu 2.: Das bewusste Auseinanderfallen von Wille und Erklärung

Das Scheingeschäft

Beispiel: Briefmarkensammler V ist im Besitz eines seltenen Fehldruckes des Olympia-Blockes aus dem Jahre 1972, den sein Vereinskollege K unbedingt von ihm erwerben will. Um das ständige Drängen des K zu beenden, vereinbart V zum Schein mit dem in Wirklichkeit nicht an den Marken interessierten Dritt, dass dieser den Block für 1.000 € kaufe, und zeigt dem K anschließend den schriftlichen Vertrag mit Dritt. – Kann Dritt – jetzt anderen Sinnes geworden – aufgrund des Vertrages die Übereignung der Briefmarken von V gem. § 433 Abs. 1 verlangen?

Das Scheingeschäft zeichnet sich dadurch aus, dass eine empfangsbedürftige Willenserklärung im Einverständnis mit dem Geschäftspartner nur zum Schein abgegeben wird. Das Gesetz ordnet hierzu in § 117 Abs. 1 die – naheliegende – Rechtsfolge an, dass eine solche Willenserklärung nichtig sei. Warum soll das Gesetz Vertragsparteien Rechtsfolgen aufzwingen, die sie übereinstimmend nicht gewollt haben?
Im Beispielsfall liegen die Voraussetzungen des Scheingeschäftes vor: Das Angebot des V an den Dritt ist – wie alle Vertragsangebote – eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist nur zum Schein erfolgt, nämlich um dem K den Eindruck vermitteln zu können, V sei zumindest vertraglich gebunden oder sogar schon nicht mehr Eigentümer der Briefmarken und könne sie deswegen, auch wenn er es wolle, dem K nicht mehr verkaufen. Hiermit war der Erklärungsempfänger Dritt auch einverstanden.
Dass er inzwischen doch die Marken erwerben will, führt nicht zu einem anderen Ergebnis, weil es allein auf das Einverständnis des Dritt im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung ankommt. Das Angebot ist aber spätestens mit Zugang bei Dritt wirksam geworden. Es war mithin gem. § 117 Abs. 1 nichtig, weswegen ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist.
Dritt kann demnach nicht die Lieferung der Marken aus § 433 Abs. 1 verlangen.

Häufig werden Scheingeschäfte nur abgeschlossen, um ein anderes Rechtsgeschäft, das in Wahrheit gewollt ist, zu verdecken. Hierzu ordnet § 117 Abs. 2 an, dass dann „die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden“. Das soll heißen, dass das verdeckte „dissimulierte“ Geschäft nicht wegen seiner Verbindung mit dem unwirksamen „simulierten“ Scheingeschäft auf jeden Fall auch unwirksam ist. Vielmehr ist das verheimlichte Rechtsgeschäft wirksam, wenn
– unabhängig von dem vorgetäuschten Scheingeschäft – die für die Wirksamkeit des verheimlichten Rechtsgeschäftes erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.

Dies soll anhand einer „klassischen“ Fallkonstellation erläutert werden, die in verschiedenen Variationen in Ausbildung und Praxis eine große Rolle spielt.
Beispiel: A kommt mit B überein, dessen Grundstück entsprechend seinem Wert für 100.000 € zu kaufen. Um die Gebühren für die notarielle Beurkundung (§ 311 b Abs. 1 S. 1), die Gerichtsgebühren für die Eintragung im Grundbuch (§ 873 Abs. 1) sowie die Grunderwerbssteuer, deren Höhe sich wie die vorerwähnten Gebühren nach dem Wert des Grundstückes richtet, teilweise zu sparen, lassen sie einen Kaufpreis von nur 75.000 € notariell beurkunden, um zu erreichen, dass dieser Betrag den Wertberechnungen zugrunde gelegt wird.
Kann A anschließend die Übereignung des Grundstückes von B verlangen?

A kann gem. § 433 Abs. 1 die Übereignung (Auflassung) verlangen, wenn ein Kaufvertrag mit B wirksam zustande gekommen ist.
Es kommt zunächst ein Vertrag zum Kaufpreis von 75.000 € in Betracht. Über diese Summe liegen zwar zwei wirksame und sich deckende und gem. § 311 b Abs. 1 S. 1 formwirksam durch den Notar beurkundete Willenserklärungen vor. Dennoch ist ein Vertrag mit dem Kaufpreis von 75.000 € nicht zustande gekommen, weil A und B ein Scheingeschäft abgeschlossen haben: Sowohl A als auch B haben ihre für den Vertragsschluss erforderlichen Willenserklärungen im Einverständnis mit dem jeweils anderen nur zum Schein abgegeben. Tatsächlich wollten beide den Abschluss eines Vertrages mit dem Inhalt „Kaufpreis 75.000 €“ nicht. Der Vertrag ist daher gem. § 117 Abs. 1 als Scheingeschäft nichtig.
Es könnte aber ein Vertrag über 100.000 € zustande gekommen sein. Tatsächlich wollten beide einen Vertrag mit diesem Inhalt abschließen. Das Scheingeschäft diente lediglich dazu, dieses – in Wahrheit beabsichtigte – Geschäft zu verdecken. Dennoch ist das verdeckte Rechtsgeschäft in diesem Falle ebenfalls nichtig, und zwar aufgrund der §§ 117 Abs. 2, 311 b Abs. 1 S. 1, 125 S. 1: Das verdeckte Rechtsgeschäft ist nämlich nicht automatisch immer wirksam, sondern nur dann, wenn unabhängig von dem Scheingeschäft alle ansonsten bestehenden Wirksamkeitsvoraussetzungen vorliegen. Das ist hier jedoch nicht der Fall: Gem. § 311 b Abs. 1 S. 1 bedarf der Vertrag der notariellen Beurkundung. Da ein Vertrag mit dem tatsächlich gewollten Kaufpreis in Höhe von 100.000 € aber nicht beurkundet worden ist, ist das verdeckte Rechtsgeschäft gem. §§ 125 S. 1, 311 b Abs. 1 S. 1 wegen Formmangels nichtig.

Also kann A von B die Übereignung des Grundstücks gem. § 433 Abs. 1 nicht verlangen.

Merken Sie sich bitte die Eselsbrücke:
Das Beurkundete ist nicht gewollt: § 117 Abs. 1
Das Gewollte ist nicht beurkundet: § 117 Abs. 2
Wie wäre im obigen Fall zu entscheiden, wenn beide aufgrund des beurkundeten Kaufvertrages über einen Preis von 75.000 € die Übereignung des Grundstückes gem. §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 auf A herbeigeführt hätten (Auflassung und Eintragung) und B anschließend die vereinbarten 100.000 € von A verlangen würde, A aber nur 75.000 € zahlen will?
Kleiner Tipp: § 433 Abs. 2! Aber: Vorgetäuschtes Rechtsgeschäft gem. § 117 Abs. 1 nichtig! Verheimlichtes Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam nach § 117 Abs. 2; aber: nichtig gem. §§ 125, 311 b Abs. 1 S. 1; aber Formverstoß geheilt über §§ 311 b Abs. 1 S. 2, 873 Abs. 1, 925 Abs. 1.

Der geheime Vorbehalt
Die beiden weiteren im Gesetz geregelten Fälle der bewussten Abweichung von Wille und Erklärung sollen hier nur kurz angesprochen werden.
So ist in § 116 S. 1 geregelt, dass der sog. geheime Vorbehalt (lat.: reservatio mentalis) grundsätzlich unbeachtlich ist. Ein geheimer Vorbehalt liegt vor, wenn jemand eine Erklärung abgibt, die er in Wahrheit gar nicht abgeben will, diesen bewussten Vorbehalt aber nicht kundtut, sondern für sich behält. Eine solche Erklärung ist trotz des Vorbehaltes grundsätzlich wirksam. Der Schutz des auf die Erklärung vertrauenden Partners geht vor, so § 116 S. 1.

Beispiele:
● Wenn im obigen Fall der Briefmarkensammler V, nur um den lästigen K loszuwerden, schließlich in den erbetenen Verkauf der Briefmarken einwilligt, obwohl er tatsächlich die Marken weiterhin nicht verkaufen will, dann kommt der Verkauf trotz dieses geheimen Vorbehaltes zustande.
 Wenn Jupp seinem schwerkranken Freund Max nur zur Beruhigung erklärt: „Wenn du wieder gesund bist, tausche ich meinen Porsche gegen deinen Fiesta!“, so muss er sich nach Gesundung des Max an seinem Tauschvertrag festhalten lassen.
 Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Erklärungsempfänger Max und Jupp merken, dass der Erklärende jeweils tatsächlich das Erklärte nicht will. Dann verdienen sie keinen Schutz mehr, so § 116 S. 2.

Die Scherzerklärung
Schließlich regelt § 118 die sog. Scherzerklärung. Ebenso wie bei dem geheimen Vorbehalt will der Erklärende hier das Erklärte in Wahrheit bewusst nicht. Im Unterschied zum Fall des geheimen Vorbehaltes nimmt er aber an, dass der andere dies erkennen werde. Eine derartige Erklärung ist – im Gegensatz zum Fall des geheimen Vorbehaltes – gemäß § 118 nichtig.
Beispiel: Kurz vor Erreichen der Gartengaststätte ruft der völlig ausgepumpte Radler am Ende einer langen Steigung sichtlich entkräftet einem fremden Wanderer zu: „Komm her, ich schenk‘ dir mein Rad!“ Der antwortet: „Danke, sehr großzügig!“

Eine gem. § 118 nichtige Scherzerklärung stellt auch die „Bestellung“ von 1 Fass Bier im obigen Beispiel dar.

Weiteres Beispiel: Der völlig gefrustete Student R kommt aus der Klausur und sagt zu einem grinsenden Frischling: „Kannst meinen Schönfelder für’n Appel und ‘n Ei haben!“ Frischling: „Hier haste’n Appel und ‘n Ei! Her mit dem Schönfelder!“ Der Tauschvertrag ist gem. § 118 nichtig – kein Anspruch! Eben: Frischling!

Die besonderen persönlichen Merkmale gem. § 28 StGB: Keine Hexerei

Die Ausgangsproblematik:

Beispiel 1: Otto ist gewerbsmäßiger Dieb. Taxifahrer Jupp gibt ihm einen Tipp für ein Teppichlager.

Otto: § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB! Klar!
Aber Jupp? – §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB ? – oder – §§ 242, 26 StGB ?

Beispiel 2: Taxifahrer Jupp begeht einen einfachen Diebstahl, indem er im Kaufhof einen teuren Mantel klaut. Den Tipp hat er von dem gewerbsmäßigen Dieb Otto, der von Diebstählen lebt, und mehrere Taxifahrer für sich arbeiten lässt.

Jupp: § 242 StGB ! Klar!
Aber Otto? – §§ 242, 26 StGB ? – oder – §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB ?

Wie wir oben bereits festgestellt haben, ist die Teilnahme grundsätzlich akzessorisch zur Haupttat. Eine strenge Anwendung der Akzessorietät führte aber zu ungerechten Ergebnissen. Während im ersten Beispiel Jupp bei strenger Akzessorietät „zu Unrecht“ entsprechend der Haupttat bestraft würde, würde Otto im zweiten Beispiel „zu Unrecht“ privilegiert, wenn für ihn die Haupttat maßgeblich wäre.

Derart unbefriedigenden Resultaten versucht nun § 28 StGB entgegenzuwirken mit einer zusätzlichen Akzessorietätslockerung. Schwieriges Problem! Wir nähern uns ihm in vier kleinen Schritten.

Schritt 1: Was sind besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB?

Schritt 2: Feststellung, ob bei einem der Beteiligten Ihres Falles ein solches persönliches Merkmal vorliegt.

Schritt 3: Feststellung, ob es sich um ein strafbegründendes oder strafmodifizierendes persönliches Merkmal handelt.

Ob  oder  vorliegt, ergibt sich durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes.
Qualifizierungen und Privilegierungen gehören zu den strafschärfenden bzw. strafmildernden Merkmalen (§§ 133 Abs. 3; 213; 221; 260; 292 Abs. 2, 340).
Die Amtseigenschaft in § 348, die Arzteigenschaft in §§ 203 Abs. 1 Nr. 1, 278, das Treueverhältnis bei § 266 wirken strafbegründend, da sie den Grundtatbestand erst „begründen“.
Schritt 4:
Liegen persönliche Merkmale vor, die die Strafbarkeit begründen, so gilt § 28 Abs. 1 StGB: Fehlen sie beim Anstifter oder Gehilfen, ist dessen Strafe zu mildern.
Liegen persönliche Merkmale vor, die die Strafbarkeit modifizieren, gilt § 28 Abs. 2 StGB: Sie sind nur bei dem zu berücksichtigen, bei dem sie vorliegen.

Problemfall Amtsdelikte: Liegen Amtsdelikte vor, ist zu differenzieren: Diese können nämlich zum einen strafbegründend sein mit der Folge aus § 28 Abs. 1 StGB (echte Amtsdelikte, bei denen die Amtseigenschaft strafbegründend wirkt: §§ 331, 332, 336, 334, 345, 348 StGB), zum anderen straferhöhend mit der Folge aus § 28 Abs. 2 StGB (unechte Amtsdelikte, bei denen die Amtseigenschaft strafschärfend wirkt, die aber grundsätzlich von jedermann begangen werden können: § 223 zu § 340; § 120 Abs. 1 zu § 120 Abs. 2; § 133 Abs. 1 zu § 133 Abs. 3).

Problemfall Mord: Liegen Mordfälle vor, so müssen Sie sich entscheiden, ob Sie dem BGH folgen oder der Literatur. Der BGH nimmt an, dass es sich bei Mord und Totschlag um zwei völlig selbständige Tatbestände handelt, die nichts miteinander zu tun haben (so wie § 242 zu § 263).

Folge: Bei § 211 StGB handelt es sich um strafbegründende Merkmale, also ist § 28 Abs.1 StGB anzuwenden. Nach der Literatur wird dagegen der Mord gegenüber dem Totschlag als reine Qualifikation gesehen („Mord ist qualifizierter Totschlag“), so dass § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden ist. Hinter der zunächst auf den ersten Blick völlig unverständlichen Auffassung des BGH, die Rechtsgefühl und Wortlaut widerspricht, steckt eine metaphysische Auffassung über den Mord als völlig vereinzeltes, singuläres, einmaliges, schwerstes Verbrechen überhaupt, das keinen „Grundtatbestand“ haben kann.

Lassen Sie sich doch durch den § 28 StGB nicht gleich entmutigen! Lassen Sie Ihre Aufbruchstimmung nicht abbrechen. Lesen Sie den Beitrag zu § 28 StGB einfach noch einmal!
Fallbasierte Übersicht zu § 28 StGB
(alle §§ entstammen dem StGB)

Die Formen der Teilnahme und ihre Abgrenzung zur Täterschaft

Teilnahme ist möglich in den Formen der Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB).
Sie unterscheiden sich nach der Intensität ihres Beitrages zur Rechtsgutverletzung. Aus den unterschiedlichen Strafandrohungen, welche zwar den Anstifter dem Täter gleichstellen, für den Gehilfen jedoch eine obligatorische Strafmilderung vorsehen, ist unschwer zu erkennen, dass der Gesetzgeber der Anstiftung ein stärkeres Gewicht beimisst als der bloßen Unterstützungshandlung des Gehilfen. Diese auf den ersten Blick erstaunliche Feststellung fußt auf dem alten Satz: „Der Anstifter macht zwar nicht den Mord, aber den Mörder.“
Aus dem Wesen der Anstiftung und der Beihilfe als Mitwirkungen an fremden Tatbestandsverwirklichungen folgt deren Akzessorietät (Abhängigkeit) von einer Haupttat. § 26 StGB formuliert: „… einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat …“; § 27 StGB normiert Entsprechendes.

Die schwierige Frage ist, was unter Akzessorietät zu verstehen ist.

Beispiele:

1. T stiftet Erik an, sich umzubringen.

2. T hilft dem in Notwehr befindlichen Norbert, indem er ihm ein Messer zuwirft, um den Angreifer zu verletzen.

3. T stiftet den 10-jährigen Max an, dem Nachbarn die Fensterscheiben einzuschlagen.
4. T unterstützt den schizophrenen „Rächer im Namen des Erzengels Gabriel“, Häuser „als Fanale gegen die Verkommenheit der Welt“ anzuzünden.

5. T stiftet den in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Lebensgefahr befindlichen Bert an, die Gefahr durch Tötung des Chris von sich abzuwenden.

Diese fünf Beispielsfälle, die ein Klausurenersteller jeweils blumig aufmöbeln könnte, tangieren jeder für sich unterschiedliche Bausteine im Deliktsaufbau: Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld.
Im ersten Fall fehlt es bereits an einer tatbestandsmäßigen Handlung (Selbsttötung ist straflos; „einen anderen“ ist in die §§ 211, 212 StGB hineinzulesen).
Im zweiten Fall ist die tatbestandsmäßige Handlung (§§ 223, 224 StGB „mittels eines gefährlichen Werkzeugs“) wegen Notwehr gerechtfertigt.
Im dritten und vierten Fall mangelt es im Rahmen der Schuld an der Schuldfähigkeit (§§ 19, 20 StGB).
Im fünften Fall greift zugunsten des Haupttäters ein Entschuldigungsgrund (§ 35 StGB) ein.

Anstiftung und Beihilfe setzen als bloße Mitwirkungshandlungen logischerweise eine fremde Haupttat voraus, sie sind – wie wir bereits gesehen haben – akzessorisch. Bei der Akzessorietät (lat.: accedere, hinzukommen) sind verschiedene Grade der Abhängigkeit der Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) von der fremden Haupttat denkbar.
Zunächst könnte man daran denken, dass der vom Anstifter oder Gehilfen geleistete Tatbeitrag nur dann strafbar ist, wenn auch der Haupttäter wegen der Haupttat strafbar ist (sog. strenge Akzessorietät). Das hätte die Konsequenz, dass T in keinem der fünf Fälle strafbar ist, da keiner der Haupttäter bestraft werden kann (Tatbestand fehlt, Rechtswidrigkeit fehlt, Schuld fehlt beim Haupttäter). Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer nach.
Weiterhin könnte man die Akzessorietät auf den Tatbestand und die Rechtswidrigkeit beschränken mit der Konsequenz, dass eine schuldhafte Haupttat nicht vorliegen muss. Fehlender Vorsatz, Schuldunfähigkeit oder Entschuldigungsgründe beim Haupttäter schlagen dann nicht auf den Teilnehmer durch. In dem dritten, vierten und fünften Fall könnte es also zu einer Bestrafung des T wegen Anstiftung oder Beihilfe kommen. Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer nicht unbedingt nach, nämlich dann nicht, wenn der Haupttäter nur mangels Schuld frei gesprochen worden ist.
Letztlich bleibt der vom Gesetzgeber im Jahre 1943 (bis dahin galt die strenge Akzessorietät) gewählte Grad der Abhängigkeit. Liest man die §§ 26, 27 StGB und den § 29 StGB, stellt man fest, dass die fremde Haupttat folgende rechtlichen Qualitäten aufweisen muss:

Die Haupttat muss tatbestandsmäßig, rechtswidrig und vorsätzlich sein, dagegen kommt es auf die Schuldfähigkeit oder das Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen beim Haupttäter nicht an (sog. limitierte [lat.; begrenzte] Akzessorietät).
Mit dem Merkmal des Vorsatzes bei dem Haupttäter wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass es eine Teilnahme an fahrlässigen Delikten nicht geben kann. Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer dann nicht nach, wenn der Haupttäter nur wegen Schuldunfähigkeit oder wegen eines Entschuldigungsgrundes frei gesprochen worden ist.

Anstiftung ist also das vorsätzliche Hervorrufen des Entschlusses bei einem anderen zu dessen tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlich begangener Haupttat.

Beihilfe ist also die vorsätzliche Unterstützung eines anderen zu dessen tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlich begangener Haupttat.

Nehmen wir als Beispiel die Struktur der Anstiftung
Es ist immer mit der Prüfung des Haupttäters zu beginnen („Täter vor Teilnehmer“). Das gebietet die Logik, da doch die Teilnahme akzessorisch ist. Das „Dann“ folgt nun einmal immer dem „Wenn“!

Auch bei der Figur der Anstiftung bleiben wir streng im altbewährten dreigliedrigen Deliktsaufbau: TB – RW – Schuld.

1. Tatbestand der Anstiftung
a. Fremde Haupttat (Vollendung oder Versuch; auch dieser ist eine „vorsätzliche rechtswidrige Tat“ i.S. des § 26 StGB)
aa. Tatbestand
ab. Rechtswidrigkeit
ac. Vorsatz
b. Bestimmen als Tathandlung
Der Täter ist bestimmt, wenn der konkrete Entschluss in ihm hervorgerufen wird, sei es durch Geschenke, Versprechen, Drohung, Missbrauch des Ansehens oder Gewalt, absichtliche Herbeiführung oder Bestärken eines Irrtums, durch Überredung, Einwirkung auf den Willen in Form eines Wunsches oder einer Anregung. Der Anstifter muss (mit-)ursächlich zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen haben. Deshalb kann jemand, der ohnehin schon zur konkreten Tat fest entschlossen ist, nicht mehr angestiftet werden, da in ihm kein Entschluss mehr hervorgerufen werden kann; er ist schon entschlossen, er ist schon bestimmt.

Beispiel: T erzählt A von seinen finanziellen Schwierigkeiten. A gibt T den Rat, seine Ehefrau heute Nacht zu töten, dann sei er aufgrund der gesetzlichen Erbfolge aller Sorgen enthoben. T war ohnehin entschlossen, E um Mitternacht zu erschießen.

Eine vollendete Anstiftung scheidet für A aus, da in T kein Entschluss mehr hervorgerufen werden konnte. Er ist ein sog. Omnimodo facturus (lat.; ein zur Tat fest entschlossener Täter). In Betracht kommt allenfalls hier (ganz) ausnahmsweise eine versuchte Anstiftung gem. § 30 Abs. 1 StGB, da es sich bei Mord um ein Verbrechen handelt (vgl. § 12 StGB). Bei Vergehen scheidet die versuchte Anstiftung aus; zu denken ist dann aber trickreich (!) an eine psychische Beihilfe (s.u.).

Beispiel: A erzählt den stadtbekannten Einbrechern E1 und E2, die ihren Lebensunterhalt überwiegend aus Einbruchsdiebstählen finanzieren, dass heute Nacht bei Witwe Bolte niemand im Hause sei und sich die Kronjuwelen unter dem Bett befinden.

Derjenige, der nur zur Tat geneigt ist oder noch schwankt, die Tat zu begehen, kann angestiftet werden, da in ihm noch kein konkreter Entschluss vorhanden ist (gleiches Problem bei berufsmäßigen Killern).

Beispiele: Altkommunist Oskar ruft seinem Arbeitskollegen Jupp zu: „Mach alle Kapitalisten kaputt!“

Feministin Emma fordert „alle Leidensgenossinnen“ auf: „Treibt ab, wann immer ihr könnt!“

Das Bestimmen muss sich an einen bestimmten Adressaten richten (fehlt bei Emma) und eine konkrete Haupttat betreffen (fehlt bei Oskar).

2. Rechtswidrigkeit
3. Schuld
a. Schuldfähigkeit des Anstifters, vgl. §§ 19, 20 StGB
b. Vorsatz des Anstifters ist erforderlich; eine fahrlässige Anstiftung, mag sie noch so leichtfertig erfolgen, ist straflos. Dabei muss sich der Vorsatz immer auf sämtliche Tatbestandsmerkmale erstrecken, also bei der Anstiftung ein zweifacher sein.
Man spricht von einem sog. doppelten Anstiftervorsatz.
Er muss zum einen auf die Vollendung der fremden Haupttat gerichtet sein (fremde Haupttat), d.h. der Anstifter muss wollen, dass eine Verletzung des geschützten Rechtsgutes eintreten soll. Deshalb bleibt der „agent provoca-teur“, der den Täter nur zur versuchten Tat veranlassen will, um ihn auf frischer Tat überführen zu können, straflos. Er will gerade nicht die Vollendung der fremden Haupttat.
Äußerst problematisch ist die Behandlung der Strafbarkeit eines Täters, der durch tatprovozierendes Verhalten eines polizeilichen Lockspitzels zur versuchten Tat veranlasst worden ist. Richtig ist wohl, wie im amerikanischen Recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen (prozessuale Lösung). Bringt der Staat selbst durch erhebliche Einwirkungen den Menschen auf eine „kriminelle Bahn“, um ihn dann durch die Strafe wieder auf die „bürgerliche Bahn“ zurückzubringen, so handelt er rechtsstaatswidrig und für jeden Einsichtigen widersprüchlich. Der staatliche Strafanspruch ist durch ein solches Verhalten verwirkt und der Staat an einer Verfolgung durch ein Verfahrenshindernis gehindert.
 Zum anderen muss der Anstifter den Tatentschluss in dem Haupttäter hervorrufen wollen („bestimmen“).
c. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen (§§ 33, 35 StGB)
d. Unrechtsbewusstsein

Kommen wir jetzt zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

Beispiel 1: Vater V beauftragt seinen 14-jährigen Sohn S, im Warenhaus alles zu stehlen, was nicht niet- und nagelfest ist.

Beispiel 2: G steht bei dem Einbruch des E in die Villa des V gegen eine Belohnung von 1.000 Euro Schmiere.

Nachdem wir nunmehr die beiden Erscheinungsbilder von Täterschaft und Teilnahme kennen gelernt haben, ist Folgendes klar:
 Täter ist, wer eine eigene Straftat verwirklicht (unmittelbarer Täter, mittelbarer Täter, Mittäter).
 Anstifter ist, wer einen Anderen zu „dessen“ – also fremder – tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlicher Haupttat vorsätzlich bestimmt hat.
 Gehilfe ist, wer einem Anderen bei „dessen“ – also auch fremder – tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlicher Haupttat vorsätzlich Hilfe geleistet hat.

Nun gibt es aber nicht selten Fälle, in denen nicht so klar ist, welches Erscheinungsbild eigentlich vorliegt. Die Abgrenzungsschwierigkeiten treten vornehmlich dort auf, wo sich die rein äußerlichen Erscheinungsbilder bis aufs Haar gleichen: einerseits bei Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, andererseits bei Mittäterschaft und Beihilfe.

So könnte im Beispiel 1 Vater V mittelbarer Täter eines Diebstahls sein, aber auch nur Anstifter zum Diebstahl des S, da er – wie für beide Situationen typisch – im Hintergrund bleibt und die eigentliche Verwirklichung des Tatbestandes von einem anderen ins Werk gesetzt wird.
So könnte im Beispiel 2 G Mittäter eines Einbruchsdiebstahls sein, aber auch nur Gehilfe zum Einbruchsdiebstahl des E, da er – wie für beide Situationen typisch – neben einem anderen bei der Verwirklichung des Tatbestandes mitwirkt.

Die Abgrenzung ist von jeher umstritten, und die alten und neuen Theorien dazu decken eine Bandbreite zwischen folgenden Extremstandpunkten ab:
● Zum einen ist Täter nur derjenige, der selbständig alle Tatbestandsmerkmale erfüllt, ohne Rücksicht darauf, ob er die Tat als eigene will oder nicht, ob er ein Tatinteresse hat oder nicht, ob er die Tatherrschaft ausübt oder nicht. Folglich kann jeder bloße Tatbeitrag eines Anderen nur als Teilnahme aufgefasst werden (formal-objektive Theorie).
● Zum anderen ist Täter alleine derjenige, der die Tat als eigene will, der den Animus auctoris, den Willen des Urhebers hat; Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde hervorrufen (Anstiftung) oder fördern (Beihilfe) will, der den Willen des Bundesgenossen hat, den sog. Animus socii. Für die Abgrenzung kommt es hiernach überhaupt nicht darauf an, ob ein Tatbeteiligter die Tatbestandsmerkmale eines Delikts erfüllt oder nicht. Maßgebend ist alleine die innere (subjektive) Haltung zur Tat, seine Willensrichtung (rein subjektive Theorie oder Animus-Theorie oder Willensrichtungstheorie). Selbst derjenige also, der alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht, kann – je nach seiner Willensrichtung – Teilnehmer sein; umgekehrt kann jemand, der kein Tatbestandsmerkmal selbst verwirklicht, Täter sein, wenn er die Tat als eigene will.
● Die Rechtsprechung schließlich steht seit je auf dem Boden der subjektiven Theorie, die allerdings heute als sog. eingeschränkte subjektive Theorie Gesetz geworden ist. Diese Einschränkung betrifft vornehmlich den Fall, dass jemand selbst alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Der rein subjektiven Theorie ist durch die Neufassung des § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB der Boden insoweit entzogen worden, als derjenige immer Täter ist, der die „Straftat selbst begeht“, völlig unabhängig von irgendwelchen subjektiven Momenten oder Interessen. (KZ-Mörder hatten nämlich argumentiert: Die Ermordung der Häftlinge ist nicht meine eigene Tat, sondern die fremde Tat Hitlers; die Ermordung dient nicht „meinem“, sondern „seinem“ Interesse – also bin ich nur Gehilfe. Dieser Argumentation hat der Gesetzgeber einen Riegel vorgeschoben.)

Im Übrigen bleibt es dabei:
 Täter ist, wer die Tat als eigene will! Formel: „Das ist meine Tat“.
 Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde will! Formel: „Das ist deine Tat“.

Die entscheidende Frage bleibt nun aber:
Wer will denn die Tat als eigene („meine Tat“) und hat demzufolge Täterwillen,
und wer will die Tat als fremde („deine Tat“) und hat folglich nur Teilnahmewillen?

Hierzu gelten folgende Abgrenzungskriterien, die von der Rechtsprechung entwickelt worden sind, um dem Richter (wie dem Studenten) die Möglichkeit zu geben, die Frage im Einzelfall entscheiden zu können.

 Zunächst ist auf das Interesse am Taterfolg abzustellen. Wer ein starkes, überwiegend eigenes Interesse an der Verwirklichung des Tatbestandes hat, gewissermaßen den Nutzen aus der Tat zieht, ist regelmäßig Täter.

Also Abgrenzungspaar 1: Eigeninteresse – Fremdinteresse

 Ein weiterer wesentlicher Anhaltspunkt für den Täterwillen ist, wie weit der Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrschen will, so dass Durchführung und Ausgang der Tat auch von seinem Willen abhängen. Wer das Tatgeschehen „in den Händen halten will“, über das „Ob und Wie“ der Tat maßgeblich entscheiden will, ist regelmäßig Täter. Eine gängige Faustformel formuliert: Würde der „Täter“ auch weiter handeln, wenn der „Beteiligte“ aufhört? Bejaht man diese Frage, spricht alles für Täterschaft.

Also Abgrenzungspaar 2: Tatherrschaftswille als Zentralfigur des Geschehens – kein solcher Wille, weil bloße Randfigur des Geschehens

 Letztlich kann zur Abgrenzung an psychologisch-charakterologische Gesichtspunkte angeknüpft werden. Handelt es sich bei dem in Rede stehenden Beteiligten um einen „Machertyp“, der keine Befehle empfängt, sondern gewöhnt ist, solche zu erteilen, so spricht diese Eigenschaft mehr für Täterschaft.

Also Abgrenzungspaar 3: Herrschertyp (Marionettenspieler) – Mitläufertyp (Marionette)

Zurück zu den Ausgangsfällen!
Ob V wegen Anstiftung zum Diebstahl gem. §§ 242, 26 StGB oder wegen mittelbarer Täterschaft gem. §§ 242, 25 Abs. 1 2. Alt. StGB und G wegen Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 27 StGB oder Mittäterschaft gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB zu bestrafen sind, hängt also jeweils überwiegend von ihrer inneren Willensrichtung ab, ob sie die Tat als eigene oder fremde wollen. Sämtliche Indizien sprechen bei V für mittelbare Täterschaft wie sie umgekehrt bei G für Beihilfe sprechen.

Die Formen der Täterschaft

Beispiel: Die beiden Einbrecher Max und Moritz bekommen vom Gärtner Reiner der reichen Witwe B den „heißen Tipp“, dass diese über Nacht zu ihrer Tochter gefahren sei und sich ihre mit wertvollem Geschmeide überquellende Schmuckschatulle im Kopfkissen befinde. Max und Moritz beschließen daraufhin, mit einem Dietrich „das Ding zu drehen“. Oskar steht gegen eine Belohnung von 200 Euro „Schmiere“.

In unseren bisherigen Überlegungen wurden alle Delikte immer nur von einer Person verwirklicht. Im alltäglichen Leben geschieht es nun aber oft, dass mehrere Personen auf der Bühne des Verbrechens in unterschiedlich wichtigen Haupt- und Nebenrollen „zusammenspielen“.
Übersetzt in die Sprache des Strafjuristen heißt das, dass mehrere Beteiligte bei der Verwirklichung eines Tatbestandes „zusammenwirken“. Max, Moritz, Reiner und Oskar haben sämtlich am Tatbestand des Diebstahls in einem besonderes schweren Fall in Form des sog. Nachschlüsseldiebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB mitgewirkt, wenn auch mit durchaus unterschiedlich gewichtigen Tatbeiträgen.

Die Frage ist, wie man dem Zusammenspiel mehrerer Personen strafrechtlich auf den Leib rückt. Zwei Wege bieten sich an:
1. Man differenziert zunächst überhaupt nicht. Jeder, der mitursächlich wurde, ist Täter. Max, Moritz, Reiner und Oskar haben alle einen ursächlichen Tatbeitrag zu dem Nachschlüsseldiebstahl geleistet und sind damit alle zu Tätern geworden. Die Differenzierung nach Art und Umfang des geleisteten Tatbeitrages – Max und Moritz haben die Schmuckkassette weggenommen, damit den eigentlichen Tatbestand erfüllt, Reiner hat „nur“ den Tipp gegeben, Oskar hat „nur“ Schmiere gestanden – erfolgt erst bei der Strafzumessung.
Dieses sog. Einheitstäterprinzip ist äußerst praktikabel, einfach und unkompliziert, erspart es doch auf der Ebene des Tatbestandes eine Differenzierung zwischen verschiedenen Teilnahmeformen. Zu fragen ist nur, ob der einzelne geleistete Tatbeitrag hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkret eingetretene Deliktserfolg entfiele.
Diesen Weg ist der Gesetzgeber im Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 14 Abs. 1 OWiG) gegangen, da dieses Rechtsgebiet von juristisch nicht ausgebildeten Beamten täglich auf eine Vielzahl von Lebenssachverhalten angewendet werden muss. Eine komplizierte Beteiligungslehre, wie wir sie gleich für das Strafrecht kennen lernen werden, ist hier nicht praktisch. Der Beamte stellt den kausalen Beitrag fest, damit ist die Täterfrage geklärt, und er gewichtet Art und Umfang des Tatbeitrages bei der Festsetzung der Geldbuße (vgl. § 17 OWiG).
Leider konnte sich auch der moderne deutsche Gesetzgeber nicht zu dieser Lösung des Problems der Beteiligung mehrerer an einer strafbaren Handlung entschließen, obwohl die Gründe gegen den Einheitstäterbegriff letztlich nicht überzeugen und vom österreichischen Gesetzgeber im österr. StGB widerlegt worden sind. Man vermutet wohl nicht zu Unrecht die geschichtliche Überlieferung („Es war schon immer so“) hinter der Ablehnungsfront und belastet damit Richter und Student gleichermaßen.

2. Man differenziert bereits auf der Tatebene in Täter- und Teilnehmertypen. Max, Moritz, Reiner und Oskar werden nicht erst im Rahmen der Strafzumessung auseinander dividiert, sondern es wird bereits auf der Tatbestandsebene durch eine komplizierte Täterschafts- und Teilnahmelehre differenziert. Diesen Weg ist unser StGB gegangen.

Die Tatbestände des besonderen Teils werden jeweils durch den § 25 ff. StGB (Täterschaft und Teilnahme) folgendermaßen ergänzt:
Wer nur den Anstoß zu der Tat eines anderen gibt, ist nicht Täter, sondern Anstifter (vgl. § 26 StGB). Die Anstiftung besteht ihrem Wesen nach darin, dass der Anstifter in dem Täter der fremden Tat den Entschluss zur Tat hervorruft.
Wer nur die Tat eines anderen unterstützt, ist nicht Täter, sondern Gehilfe (vgl. § 27 StGB). Die Beihilfe besteht in irgendeiner unterstützenden Förderung des Täters der fremden Tat.
Wirken mehrere als Täter arbeitsteilig zusammen, so sind sie Mittäter (vgl. § 25 Abs. 2 StGB).
Begeht jemand die Tat durch einen anderen als „Werkzeug“, ist er mittelbarer Täter (vgl. § 25 Abs. 1 2. Alt.).
Begeht er die gesamte Tat, d.h. sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person, ist er unmittelbarer Täter (vgl. § 25 Abs. 1 1.Alt. StGB).

Wendet man diese Grobstruktur noch laienhaft auf den Ausgangsfall an, so kommt man für Max und Moritz auf Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), für Reiner auf Anstiftung (§ 26 StGB) und für Oskar auf Beihilfe (§ 27 StGB). Wir wollen sehen, ob dieses Ergebnis auch einer feineren Strukturierung standhält.

Zunächst sollen die oben nur skizzierten Erscheinungsbilder jeweils näher dargelegt werden (6.2; 6.3), bevor wir uns der schwierigeren Frage zuwenden, wie die Täterschaft von der Teilnahme eigentlich genau abzugrenzen ist (6.4). Danach dann einige Spezialprobleme (6.5).

Erscheinungsbilder der Täterschaft

Die verschiedenen Formen der Täterschaft kennzeichnet das Gesetz in § 25 StGB.

1. Unmittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1 1. Alt. StGB)
In seinem Bestreben, möglichst für alle Formen der Täterschaft eine Legaldefinition zu bringen, hat der Gesetzgeber eine Selbstverständlichkeit gesetzlich geregelt.
A tötet seine Frau, um sie zu beerben
A vergiftet den Wachhund
A stiehlt Geld aus der Kasse, um es zu verjubeln
A hat jeweils sämtliche Tatbestandsmerkmale der §§ 211, 303, 242 StGB verwirklicht. Nach § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB kann n u r Täter sein, wer in seiner Person und in seinem Handeln alle Deliktsvoraussetzungen erfüllt, also voll tatbestandsmäßig handelt; er ist damit immer und notwendig Täter.

2. Mittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB)
Bei der mittelbaren Täterschaft handelt es sich darum, dass der Täter seine Tat nicht selbst ausführt, sondern sich eines anderen – den er beherrscht – als menschliches Werkzeug (Tatmittler) bedient, also einer Person, die ihm die Tat „vermittelt“.

Beispiel: A, der an den Nachlass kommen will, tötet seine Ehefrau nicht selbst, sondern gibt der ahnungslosen Haushälterin B statt Zucker Arsen in die Zuckerdose. B „süßt“ damit den servierten Kaffee. Ehefrau Emma stirbt.

Hier kommt § 211 StGB in Frage (heimtückisch und habgierig), zwar nicht für B – sie handelte nicht vorsätzlich – wohl aber für A. Das Verhalten des A war ursächlich für den Tod der Ehefrau. Er hat die Tat aber nicht selbst – persönlich – ausgeführt; unmittelbar getötet hat die B. Rein äußerlich betrachtet handelt es sich um eine fremde Tat. B kann aber nicht als Täterin bestraft werden, da sie zwar „getötet“, aber nicht vorsätzlich gehandelt hat. Sie wusste nicht, dass sie tötet und wollte die Tötung nicht. Das entsprach auch dem Plan des A. Er hat die B als argloses Werkzeug eingespannt, um den von ihm gewollten Tod der E herbeizuführen, seine eigene Tat also durch eine andere Person ausführen zu lassen.

Demjenigen, der eine von ihm beabsichtigte strafbare Handlung nicht selbst zur Ausführung bringt, sondern sie statt seiner durch einen Anderen als persönliches Werkzeug ausführen lässt, der, aus welchen Gründen auch immer, nicht selbst als Täter bestraft werden kann, sind alle Handlungen des unmittelbaren Täters (Werkzeug, Tatmittler) als eigene zuzurechnen. Es kann keinen Unterschied machen, ob die Kausalkette über ein „sachliches Werkzeug“ oder über einen anderen Menschen als quasi „persönliches Werkzeug“ läuft.

Es ist ganz wichtig, dass Sie sich hier merken, dass beim „Tatmittler“ immer eine strafrechtliche Defektsituation auf der Ebene der Schuld (z.B. vorsatzlos), Rechtswidrigkeit oder des Tatbestandes gegeben ist; es fehlt ihm im Deliktsaufbau immer ein kleines Stück.

Beispiel 1: A, der seine Ehefrau beerben will, steuert den schizophrenen C, der sich ihm gegenüber als Beauftragter des Erzengels Gabriel zur Rettung der Männlichkeit darstellt, auf seine Ehefrau E, die von C nunmehr, um ein „göttliches Zeichen“ zu setzen, hingerichtet wird.

Während im Ausgangsfall der Vorsatz der Tatmittlerin B fehlte, mangelt es nun an der Schuldfähigkeit des unmittelbaren Täters C (§ 20 StGB). Hier ist, wie auch etwa bei strafunmündigen Kindern (§ 19 StGB) als Tatmittler, der Hintermann stets mittelbarer Täter.

Beispiel 2: A zwingt D durch die Drohung, ihn sonst zu erschießen, seine – des A – Ehefrau zu töten.

Auch hier mangelt es an der Schuld des Tatmittlers. Zwar handelte D vorsätzlich und war auch schuldfähig, jedoch greift zu seinen Gunsten der Entschuldigungsgrund des § 35 StGB ein. Führt der Hintermann diese Notlage herbei, so liegt ein klassischer Fall der mittelbaren Täterschaft vor.

Beispiel 3: A bewirkt durch eine falsche Anschuldigung und einen Meineid, dass seine Ehefrau E zu einer langjährigen Freiheitsstrafe durch Richter G rechtskräftig verurteilt wird.

Im Unterschied zu den vorangegangenen klassischen Fällen der mittelbaren Täterschaft, in denen die Werkzeuge jeweils tatbestandlich und rechtswidrig – lediglich nicht schuldhaft – handelten, fehlt es hier bereits an der Rechtswidrigkeit der Freiheitsberaubung (vgl. § 239 StGB). Das zur Freiheitsstrafe verurteilende Gericht und die Strafvollstreckungsbehörde handeln rechtmäßig. A ist der mittelbare Täter einer Freiheitsberaubung, der Richter G als Tatmittler benutzt.

Beispiel 4: Arzt Dr. A spiegelt seiner Ehefrau E vor, sie leide unheilbar an Krebs. E entschließt sich in ihrer subjektiv empfundenen Ausweglosigkeit und Verzweiflung unter dem unerträglichen Leidensdruck zum Selbstmord und erschießt sich.

Hier handelt die Ehefrau noch nicht einmal tatbestandlich, da § 212 StGB die Tötung eines A n d e r e n voraussetzt. A ist der mittelbare Täter eines Mordes oder Totschlages (vgl. §§ 211, 212 StGB).

Handelt dagegen der Tatmittler selbst voll deliktisch, also tatbestandlich, rechtswidrig und insgesamt schuldhaft, scheidet mittelbare Täterschaft grundsätzlich aus, vielmehr kommt § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB zum Einsatz.

Bei der klausurentechnischen Aufbauprüfung der mittelbaren Täterschaft müssen Sie sich klar werden, dass alle Tatbestände des besonderen Teils des StGB in ihrer Grundkonzeption auf den allein handelnden unmittelbaren Täter zugeschnitten sind; nunmehr sind alle Tatbestandsmerkmale auf die Person des mittelbaren Täters zu beziehen, am besten geschieht das bei der Tatbestandshandlung.

Beispiel: A könnte sich dadurch, dass er seiner Ehefrau vorgespiegelt hat …, wegen Mordes, begangen in mittelbarer Täterschaft gem. §§ 211, 25 Abs. 1 2. Alt. StGB, strafbar gemacht haben.

1. Tatbestand
Das setzt zunächst voraus, dass er einen anderen Menschen getötet hat. Selbst hat er E nicht unmittelbar getötet. Er könnte aber den Mord in mittelbarer Täterschaft begangen haben. Mittelbarer Täter ist der Täter, der die Ausführung der Straftat durch einen anderen als Werkzeug (Tatmittler) vornehmen lässt. Dem mittelbaren Täter wird das Handeln des Tatmittlers wie eigenes Handeln zugerechnet, so dass er rechtlich so zu behandeln ist, als hätte er die vom Tatmittler ausgeführte Handlung selbst vorgenommen. A hat die Taten der unmittelbaren Täter, die straflos sind wegen
Fehlens des Tatbestandes,
Fehlens der Rechtswidrigkeit,
Fehlens der Schuldfähigkeit (vgl. §§ 19, 20 StGB),
Fehlens des Vorsatzes (§ 15 StGB),
Vorliegens eines Entschuldigungsgrundes (vgl. §§ 33, 35 StGB),
veranlasst und muss sich deshalb die Taten der Tatmittler wie eigenes Handeln zurechnen lassen.
2. Rechtswidrigkeit
Die Tatbestandserfüllung indiziert die Rechtswidrigkeit …
3. Schuld
A handelte vorsätzlich, da er vom Vorliegen der die mittelbare Täterschaft begründenden Umstände Kenntnis hatte und die Veranlassung der Tatmittler mit dem Willen geschah, die Taten der unmittelbaren Täter als eigene zu wollen.

3. Mittäterschaft
Gemäß § 25 Abs. 2 StGB ist Täter, wer die Tat mit mehreren gemeinsam durchführt. Geht es bei der mittelbaren Täterschaft um den „Täter hinter dem Täter“, könnte man bei der Mittäterschaft, um im Bild zu bleiben, vom „Täter mit dem Täter“ sprechen.

Beispiel: A und B brechen gemeinsam in das Warenlager des Teppichhändlers T ein und räumen es zusammen aus.

Da A und B bei dem Diebstahl im besonders schweren Fall (§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB) alle Tatbestandsmerkmale jeweils selbst erfüllen, bedarf es in diesem Fall gar nicht der Figur der Mittäterschaft zur Begründung der Täterschaft. Diese ist als Zurechnungsprinzip erst erforderlich, wenn die Tat arbeitsteilig durchgeführt wird, d.h. jeder Mittäter nur einen bestimmten Teil der Tatbestandsverwirklichung durchführt.

Beispiel: A und B überfallen den O, um ihn seiner Barschaft zu berauben. A schlägt, wie vereinbart, O mit einer Eisenstange nieder, B ergreift die Brieftasche.

Ohne die Konstruktion der Mittäterschaft des § 25 Abs. 2 StGB könnte A sich dahingehend einlassen, er sei nur wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223, 224 StGB, nicht aber wegen schweren Raubes gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu bestrafen, da er nicht „weggenommen“ habe. B könnte sich verteidigen, auch bei ihm scheide eine Bestrafung wegen schweren Raubes aus, da er zwar „weggenommen“, aber O nicht „körperlich misshandelt“ habe, mithin könne er ausschließlich wegen Diebstahls gem. § 242 StGB verurteilt werden.
In diesem Fall entfaltet § 25 Abs. 2 StGB seine volle Klammer-Wirkung. Diese Bestimmung klammert A und B als Täter eines schweren Raubes zusammen, weil jeder von ihnen den durch die Kräfte des anderen verwirklichten Tatbestandsteil als von ihm selbst verwirklicht gelten lassen will. Beide sind strafbar nach §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB, obwohl keiner von ihnen allein eigenhändig den vollen Tatbestand erfüllt hat.
Mittäterschaft ist das bewusste und gewollte Zusammenwirken mehrerer mit Täterwillen nach dem Prinzip der Arbeitsteilung, wobei sich jeder Tatbeteiligte den Tatbeitrag des anderen als eigenen zurechnen lassen will.
Für das bewusste und gewollte arbeitsteilige Zusammenwirken sind zwei Komponenten erforderlich:
1. Es muss ein gemeinsamer Tatentschluss (Plan) vorliegen, d.h. das gegenseitige ausdrückliche oder konkludente (stillschweigende) Einvernehmen über die gemeinsame Tatbegehung.
2. Es ist eine gemeinsame Tatausführung erforderlich, eben die für die Mittäterschaft symptomatische Arbeitsteilung.

Vier Besonderheiten sollten dabei Beachtung finden.

Der gemeinsame Tatentschluss (Plan) zum bewussten und gewollten Zusammenwirken muss nicht schon mit dem Beginn der Ausführungshandlung vorhanden sein, sondern es reicht aus, wenn ein Täter, der schon in der Ausführung begriffen ist, sich vor der Beendigung der Tat mit einem anderen verbindet.
 Während der Dieb A den aufgebrochenen Kiosk des K leer räumt, gesellt sich B dazu; beide teilen die Beute (sog. sukzessive Mittäterschaft). B muss sich auch das „Bis-jetzt“ zurechnen lassen, nicht nur das „Ab-jetzt“ (also auch § 303 bzw. § 243 Abs. 1 Ziff. 1 StGB).
Der Begriff der „gemeinsamen Tatausführung“ ist nicht wörtlich zu nehmen. Nicht nur die einzelnen Tatbestandsmerkmale werden zusammengerechnet, sondern auch bloße Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen. Es genügt, dass ein Beitrag bei der Tatbestandserfüllung im weiteren Sinn kausal weiterwirkt.
 Der Organisator eines Diebesunternehmens ist Mittäter an sämtlichen Diebstählen, die seinem Willen entsprechen („organisiertes Verbrechen“); die Organisation gehört zur „Arbeit“.
 Wer die Genossen zum Diebstahlsobjekt befördert oder sie von dort abholt oder wer das Objekt „ausbaldowert“, ist bei Vorliegen der entsprechenden subjektiven Täter-Faktoren Mittäter.
Geht einer der Mittäter über das gemeinsam Vereinbarte hinaus und begeht er auf eigene Rechnung weitere Straftaten, die im gemeinsamen Tatentschluss nicht vereinbart waren, so haftet der andere Mittäter dafür nicht. Jedem Mittäter fällt nur das Handeln der übrigen Mittäter im Rahmen seines Vorsatzes zur Last.
 A und B brechen gemeinsam bei Witwe B ein und entwenden deren „Kronjuwelen“. B hatte „vorsorglich“ einen geladenen Revolver eingesteckt, von dessen Existenz A nichts wusste. B erschießt die sie überraschende Witwe.
A ist wegen Wohnungseinbruchdiebstahls, begangen in Mittäterschaft, B wegen Mordes und Wohnungseinbruchdiebstahls in Mittäterschaft strafbar. Er hat einen sog. Mittäterexzess begangen. Man kann sich vorstellen, wie schwierig es für das Tatsachengericht manchmal ist zu klären, was in den gemeinsamen Tatplan aufgenommen worden ist.
 Weil Mittäterschaft echte Täterschaft ist, muss jeder Mittäter alle Voraussetzungen erfüllen, die auch jeder sonstige Täter erfüllen muss. Deshalb keine Mittäterschaft, wenn
 Kaufmann Müller sich mit dem Beamten Schmitz verabredet, eine Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB) zu begehen (Müller hat nicht die Sonderqualität „Beamter“ des Schmitz; Sonderdelikt),
 die Zeugen Max und Moritz sich im Prozess gegen Meister zu einer falschen Zeugenaussage verabreden und dann vor Gericht je einen Meineid (§ 154 StGB) leisten.
Max und Moritz sind als Alleintäter zu bestrafen, weil bei eigenhändigen Delikten (Delikte, die die eigenhändige Vornahme der Tathandlung voraussetzen wie z.B. §§ 154, 173, 179 StGB) Mittäterschaft schon begrifflich ausgeschlossen ist.

Fehlt ein gemeinsamer Tatentschluss oder eine gemeinsame Tatausführung, treffen zwei Täter rein zufällig bei der Begehung eines Delikts zusammen, so spricht man von Nebentäterschaft.

Für die gutachtliche Klausurenprüfung der Mittäterschaft sollten Sie folgende Ratschläge beachten:
 Mehrere Mittäter sind gleichzeitig zu prüfen, wenn es entweder auf der Hand liegt, dass alle sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht haben oder ein Zusammenwirken unzweifelhaft ist.
 Hat jeder von ihnen – isoliert betrachtet – nicht im vollen Umfang tatbestandlich gehandelt, klammert man über die Mittäterschaft die Tatbeiträge zusammen. Bei unterschiedlicher Gewichtung der einzelnen Tatbeiträge beginnt man die Prüfung immer mit dem tatnächsten Täter (der Mörder vor dem Sachbeschädiger!).

Kehren wir zum „Fall mit der Eisenstange“ zurück:

1. A könnte sich dadurch, dass er O zusammengeschlagen hat, um an dessen Barschaft zu kommen, wegen schweren Raubes, begangen in Mittäterschaft, gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben.
Das setzt zunächst voraus, dass er O eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen hat. Selbst hat er die Brieftasche, eine für ihn fremde bewegliche Sache, nicht weggenommen. Er müsste sich die Wegnahme seitens des B aber als eigene Handlung zurechnen lassen, wenn A und B gemäß § 25 Abs. 2 StGB in Mittäterschaft gehandelt haben. Mittäterschaft ist …
Subsumtion …
Also muss sich A die Wegnahme der Brieftasche durch B zurechnen lassen.

2. B könnte sich dadurch, dass er unter Gewaltanwendung seitens des A dem O die Brieftasche entwendet hat, wegen schweren Raubes, begangen in Mittäterschaft, gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben.
B hat … (Bitte § 242 StGB prüfen!).
Dann müsste weiterhin die Wegnahme mit Gewalt gegen eine Person erfolgt sein. Selbst hat B keine Gewalt eingesetzt. Er müsste sich aber die Gewaltanwendung des A (bei A schon geprüft) wie eigenes Handeln zurechnen lassen, wenn A und B Mittäter sind. Wie oben gezeigt, handelten A und B in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken.
Also muss sich auch B die Handlungen des A wie eigene zurechnen lassen.

Spektakulärer Fall des BGH: Die zwei Einbrecher Anton und Bert vereinbaren, für den Fall des Entdeckt- und Verfolgtwerdens notfalls von der Waffe Gebrauch zu machen. Als bei der Flucht ein Verfolger hinter A auftaucht, feuert A in der irrigen Annahme, es handele sich um den Eigentümer E; in Wirklichkeit war es Bert. Bert wird schwer verletzt. Während A wegen versuchten Verdeckungsmordes gem. §§ 211, 22, 23 StGB verurteilt werden wird (error in persona ist kein Irrtum!!), wird Bert wegen versuchten Mordes, begangen in Mittäterschaft, an sich selbst gem. §§ 211, 22, 23, 25 Abs. 2 StGB abgestraft. Manchmal treibt die Dogmatik schon seltsame Blüten (vgl. dazu BGHSt 11, 268).

Im nächsten Beitrag nehmen wir die Erscheinungsformen der Teilnahme unter die Lupe und ihre Abgrenzung zur Täterschaft.

Für Ihre Pinnwand: 30 überlebenswichtige Lern-Top-Tipps für Ihr juristisches Studium

Beim juristischen Lernen genügt es nicht, irgendetwas zu tun. Bloßer Aktionismus bringt noch nichts. Sie müssen vielmehr beim Lernen das Richtige tun. Und was ist das Richtige? Lerntechniken zum effektiven Jurastudieren muss man sich selbst aneignen, dafür gibt es keine Kurse. – Aber es gibt gute Lerntipps, um Fehler im Jurastudium von Anfang an zu vermeiden. Auch Lernen will gelernt sein! „Juristisches Lernen“ muss jurafachgerecht, aber auch persönlichkeitskonform erfolgen. Es muss also an die spezifischen Besonderheiten des gesetzlichen Lernstoffes und seine methodischen Anwendungen ebenso angepasst sein wie an die Formen der juristischen Prüfungen in konkreten Klausuren und Hausarbeiten, aber ebenso an Ihren individuellen Lerntyp. Viele Studenten werden sich leider nicht an die folgenden Erfahrungen und Weisheiten halten und weiterhin zu viel Energie auf Lernvorgänge vergeuden, die keinen oder nur wenig juristischen Lernerfolg bringen. Diese Tipps nachzuahmen, zu prüfen, zu übernehmen und einzuüben, das ist mein Ziel für Sie im Anfang Ihres Lernens des juristischen Lernens. Dazu gibt es viele Ansätze! Nur eines müssen Sie zunächst immer: Sie müssen anfangen, auf dem Dschungelweg durch das Lerndickicht des 1. Semesters zu gehen, und zwar in die richtige Richtung.

All die folgenden Lerntipps haben eine wichtige Bedeutung als Schutzmaßnahmen gegen die psychische und kognitive Desorganisation des Studenten im Dschungel des Jurastudiums. Was der Student heute in Hochschulen sofort vermittelt bekommt, ist viel abstraktes, theoretisches Gesetzeswissen, meist partielles Fachwissen. – Sein juristisch unvorbereitetes Gehirn vermag so viele Theorien, Gesetze, Paragraphen, ihre Absätze, Sätze und Wörter, ihre Ziele und speziellen Bedeutungen, ihre Kombinationen und Verweisungen gar nicht einzeln zu speichern, geschweige denn bei Bedarf ins Bewusstsein zu holen und konkret anzuwenden. Was das Gehirn aber leisten kann, ist zu erkennen, wie wichtig es ist, sich schon als junger Student ganz schnell methodische und gedankliche Lern-Disziplin anzueignen, die es ihm dann ermöglicht, die sich hinter den verschiedensten Aspekten seines juristischen Studiums verbergende Vielfalt überblicken, begreifen und anwenden zu lernen.

Hier nun die überlebenswichtigen Dschungelgesetze für Ihr individuelles Lernmanagement (Survivalpacket). Der kluge Student tut eben auch hier gleich im Anfang das, was dümmere Studenten erst am Ende oder nie tun: Sich um diese Dschungel-gesetze bemühen.

1. Sie müssen Ihr schulisches Lernen ändern!
Sie müssen sich und Ihr Lernverhalten nach Ihrer Schulzeit neu justieren! Es ist für einen Jurastudenten eine Frage der reinen Lernökonomie, sich möglichst schnell differenzierte und juristisch spezifische Lernfähigkeiten und -techniken zuzulegen, um sich in knapper Zeit durch möglichst viel Stoff hindurchzuarbeiten. Die Effizierung, d.h. die Verbesserung Ihrer Wirkkraft, und die Ökonomisierung, d.h. die rationelle Verwendung Ihrer Kräfte, müssen die Wegmarken für dieses „Survival-Training“ setzen. Das richtige Lernen ist das Ziel beim Lernen des juristischen Lernens. Leider hat das Gehirn keine Löschtaste. Eine möglicherweise schlechte Verhaltensweise aus der Schule werden Sie nur wieder los, wenn Sie sie im Gedächtnis mit einer neuen, besseren überschreiben. In der Schule genügte es häufig, einen Tag vor einer Klausur punktuell zu lernen. Ein solches Lernen reicht in der Hochschule nicht mehr aus. Hier baut alles linear aufeinander auf. Und dann alles auf einmal im Examen: ohne Abschichtungen oder Abwahlmöglichkeiten. Vom ersten Semester an ist man in der Examensvorbereitung. Ändern Sie Ihr Lernen, indem Sie speziell die für den Erwerb juristischen Wissens erwünschten Lern-Verhaltensweisen stiften, alte Schul-Lern-Verhaltensweisen für das juristische Lernen verbessern (schülerhafter Lernstil ist unreifer akademischer Lernstil) und falsche, unerwünschte Lern-Gewohnheiten, die dem juristischen Lernen im Weg stehen könnten, abbauen.

2. Verlassen Sie ein Lernplateau immer erst dann, wenn Sie es im juristischen Griff haben.
Es ist schon deprimierend zu sehen, wie viel des juristisch Gelernten bei den Studenten immer wieder verpufft. Der Hauptfehler des Jurabeginners beim Lernen besteht darin, dass er ein Lernplateau verlässt, obwohl er es noch gar nicht begriffen, geschweige denn durchdrungen hat. Um sturmresistente Stabilität zu gewinnen, muss beim Lernen ein lastendes neues „Wissens-Plateau“ auf ein belastbares, altes „Wissens-Plateau“ geschichtet werden. Anderenfalls fällt alles neu Erlernte immer wieder jämmerlich in sich zusammen. Das juristisch Folgende setzt das juristisch Vorangegangene immer (!) voraus. Es entsteht laufend aufbauend Wissen, das ist die favorisierte Stufentechnik.

Übertragen auf die juristische Ausbildung bedeutet das:

Juristisches Wissen in der
juristischen Ausbildung

netisches Lernen: die Entstehung der Erkenntnisse wird vom Studenten evolutionär nachvollzogen, vom Ursprung an, und der Weg in einer nach didaktischen Kriterien errichteten Stufenfolge durchlaufen.
Lernplateau-Stufe 1: Recht, Rechtsordnung, unsere Jurasprache, Kenntnis der Gesetzeskunde, unsere Methoden, das Konditionalprogramm der Gesetze und die Überblicke zu Zweck, Aufbau und Historie von BGB und StGB.
Lernplateau-Stufe 2: Gutachten- und Subsumtionstechnik, Auslegungsregeln, Abstraktionsprinzip, einige ganz wichtige Antwortnormen aus StGB und BGB, §§ 433 Abs. 2, 985, 812 Abs. 1 BGB, §§ 223, 303, 211 StGB, müssen fest gefügt sein, bevor man diese Lernplateaus verlässt, um auf ihnen tragend aufzubauen.
Lernplateau-Stufe 3: AT StGB und AT BGB. Viele brechen aber auf Lernplateau 1 oder 2 viel zu früh ab, obwohl sie erst die Vorstufe des Lernplateaus erreicht haben, was sie aber nicht erkennen. Die Folge: Das Gebäude bricht mangels Stabilität und Festigkeit der Plateaus 1 oder 2 ein.
Weitere Folge: Die 1. Klausur auf Lernplateau-Stufe 4: Präsentation des Gelernten geht daneben!

Das muss nicht sein! Nichts Halb-, Schief- oder Garnichtverstandenes an Wissen darf mehr von Plateau 1 und 2 vorhanden sein, die notwendigen methodischen Fertigkeiten müssen eingeübt sein, Sie müssen sich mit „Hand auf’s Herz“ selbst kontrolliert haben, erst dann dürfen Sie auf das 3. und 4. Lernplateau.

3. Das Gesetz steht am Anfang und Ende! Schlagwort: Gesetzzentriertes Lernen. Ohne Gesetz geht nichts! Die tatbestandsmerkmalgebundene Normativität und das programmierte Wenn-Dann-Schema müssen verinnerlicht sein und bei jeder Fallbearbeitung neu aufbereitet werden. In der Klausur werden Sie nur das Gesetz zur Hand haben. Nur wer schon beim Lernen mit dem Gesetz arbeitet, findet sich auch in der Klausur darin gut zurecht. Bevor Sie ein neues juristisches Rechtsinstitut angehen, lesen Sie zunächst mit dem Zeigefinger mehrmals nur das Gesetz! Denken Sie daran: Die Hauptsache ist, dass die Hauptsache die Hauptsache ist. Das ist das Gesetz! Steigen Sie ein ins Gesetz! Öffnen Sie das Gesetz mit dem Konditionalprogramm: Wenn-Dann! Präparieren Sie mit der Seziertechnik die einzelnen Bausteine der Alternativen und die Tatbestandsmerkmale heraus! Was sagt das Gesetz? – Was ist sein télos?

4. Geben Sie Ihrem studentischen Leben ganz schnell eine Verfassung, eine Rahmung!
Fangen Sie möglichst früh an mit dem wirkungsvollen Lernen von Jura! Planen und organisieren Sie richtig! Stichwort: POKER. Entwickeln Sie ein Gespür für das, was möglich ist, aber auch für das, was unmöglich ist! Teilen Sie den Tag und die Woche ein! Ein Drittel Arbeit; ein Drittel Freizeit; ein Drittel Schlaf! Lächerlich? Nein! Disziplin! – Abschreckend? Mag sein! Muss aber sein! Unverfasste Lernalltage sind neben der Trägheit und fehlenden Disziplin die wirkungsvollsten Gifte für ein Jurastudium.

5. Disziplinieren Sie sich! Bauen Sie Ihre Sekundärtugenden aus!
Hinter den Adjektiven „diszipliniert“ und „undiszipliniert“ stehen zwei grundlegend verschiedene Arten der Orientierung sich selbst und dem juristischen Studium gegenüber. Es sind zwei verschiedene Arten der Studentenpersönlichkeiten und ihrer charakterlichen Struktur. Deren jeweilige Dominanz bestimmt all das, was ein Jurastudent tut oder nicht tut und wie er lernt oder nicht lernt. Disziplin (altdeutsch „Selbstzucht“) ist es, was einen guten Jurastudenten von einem schlechten Jurastudenten unterscheidet. Disziplin heißt eine Verabredung mit sich selbst zu treffen und diese auch einzuhalten. Konzentrieren Sie sich auf erreichbare Ziele! Des Studenten anhänglichstes Haustier ist nicht die Katze, sondern der innere Schweinehund, neben dem beißenden Gewissenswurm. Eiserne Disziplin wird einer der Hauptschlüssel zu Ihrem Erfolg. In dem Moment, in dem Sie anfangen, lasch und nachgiebig zu werden, nistet sich in Ihrem Unterbewusstsein der erste gemeine Erfolgsverhinderer ein. Ein Tyrann, der es versteht, Ihre Studienmotivation von Tag zu Tag mehr zu sabotieren, bis Sie eines Tages entmutigt am Boden liegen. Darum sollten Sie sich kleine erreichbare Zwischenstudienziele setzen, weil Sie diese Etappen konsequenter anpacken und durchziehen könne. Die nächste Klausur ist die schwerste! Dabei müssen Sie kein Musterkind, kein Ordnungsfanatiker und Arbeitswütiger werden; kein Vollkommenheitsapostel. Aber ein bisschen Ordnungssinn, Perfektionismus, Disziplin, Fleiß steckt doch in jedem. Nutzen Sie diese Tugenden für Ihr Studium! Und: Wenn der Körper am Schreibtisch ist, dann bitte auch der Kopf. Entweder beide da – oder beide weg.
Einige Studenten neigen leider dazu, Fehler möglichst zwei- oder dreimal zu machen, indem sie die Sekundärtugenden des Fleißes, der Selbstdisziplin und der Leistungsbereitschaft, die den größten Einfluss auf ihre juristische Lernleistung haben, am Anfang immer wieder als Kinkerlitzchen zur Seite wischen. Die heutige Studentengeneration lässt sich aber nicht mehr disziplinieren? Dann muss ich Sie eben jetzt gleich davon überzeugen, dass Sie keine Arroganz gegenüber den überlebensnotwendigen Sekundärtugenden Ordnung, Fleiß und vor allem Disziplin entwickeln. Viele wissen nicht, dass diese Sekundärtugendresistenz noch verheerendere Folgen hat als fehlende Intelligenz. Sekundärtugendgesteuerte Studenten sind erfolgreicher als die nur intelligenzgesteuerten. Sich ausschließlich auf seine Intelligenz zu verlassen, ist der verlässlichste Ausgangspunkt des Scheiterns in der Juristerei. Es gibt keine seriöse Untersuchung, die das Gegenteil belegt. „Intelligenz“ ist überwiegend angeboren? Unabänderbar? Nicht individuell formbar? – Zweifelhaft! Jedenfalls sind aber Ihr Fleiß und Ihr auf Ordnung bedachtes Lern-Verhalten und damit Ihre Disziplin form- und änderbar! „Wer Selbstdisziplin hat, lernt viel!“ Stimmt! Aber es stimmt genauso: „Wer lernt, bekommt Selbstdisziplin!“ Das größte Talent für Jura sitzt im Hosenboden (Goethe)! Ohne Selbstdisziplin und Selbstinstruktion, Fleiß und Geduld geht nichts im Jurastudium. Mit den „alten“ Sekundärtugenden im Gepäck wird die Juristerei die wunderbarste Enttäuschung negativer Erwartungen.

6. Denken Sie nicht immer: „Erst wenn alle juristischen Arbeiten erledigt sind, gönne ich mir mein Vergnügen.“ Das wird nie der Fall sein!
Es gibt immer etwas zu vervollkommnen, noch ein Skript, noch ein Lehrbuch, noch eine vorbereitende Klausur, hier starrt Sie das lange Zeit vernachlässigte BGB – Allgemeiner Teil, dort das Stiefkind Verfassungsrecht an. Nehmen Sie es heiter gelassen. Machen Sie mal Pause! Lernen ist anstrengend! Denken Sie auch an das „Jurayoga“!

7. Heben Sie alles in Ihrer „Juristischen Lern-Schichten-Pyramide“ auf!
Lernen Sie nicht für das „Kurzzeitgedächtnis“! Jeder juristische Wissensgewinn bedarf des Vorwissens, jede Lern-Erfahrung bedarf der Vorerfahrung, jede Denk- und Arbeitsmethode baut auf einer Vorgängerin auf, jede Klausuren-Technik fußt auf erprobter Vor- und Schematatechnik. Das „Langzeitgedächtnis“ ist das Ziel. Sie müssen immer bemüht sein, unter keinen Umständen erfahrungsresistent zu werden. Bisher erfahrenes, bewährtes, juristisch-theoretisches Wissen und anwendungsbezogenes Können dürfen keinesfalls preisgegeben werden, sondern Wissen, Erfahrung, Methodik, Lernregeln und Klausur-Technik müssen sämtlich Schicht auf Schicht als Lern- und Entscheidungshilfen für weitere Erkenntnis- und Erfahrungsgewinnung im Langzeitgedächtnis aufgefaltet werden. Sie beginnen als Abiturient evolutionär auf der Entwicklungsstufe eines juristischen Einzellers, doch schnell wird Ihre juristische Evolution zunehmend mehrzellig, raffinierter und komplizierter. Sie führt Sie bald über verschiedene Entwicklungsstufen zum „juristischen Menschen“ nach dem Prinzip: Eins nach dem anderen und vor allem: eins auf dem anderen.

8. Keine Ihrer erfolgreich „beendeten“ Zwei-Stunden-Lerneinheiten darf jemals in sich selbst zurückkehren.
Sie muss immer eine Aufwärtsdrehung enthalten, ihr „Ende“ ist stets der „Anfang“ einer neuen juristischen Ausbildungsschraube, die dem Wissens-, Methoden- und Erfahrungsmehrgewinn entspricht. Das ist der Ratscheneffekt: Es geht nur vorwärts, niemals zurück! Alles wird „aufgehoben“. Brechen Sie eine Lerneinheit aber erst ab, wenn Sie ihren Inhalt verstanden und ihn mit einem Fall erinnerbar und abrufbar gemacht haben.

9. Haben Sie keine Angst vor sich selbst, keine Angst vor dem Alleinsein.
„Mir fällt die Decke auf den Kopf“ ist eine ständige Ausrede von Studenten, die schnell raus wollen, weil sie Angst haben, in sich selbst nichts anderes zu finden als ständige beängstigende Unruhe über ihr (Nicht)Studium. Diese Studenten tun den ganzen Tag Dinge, die sie eigentlich gar nicht tun wollten. Es handelt sich dabei vorwiegend um reine Ablenkungsmanöver und eine Flucht vor der einzig notwendigen Aktivität: arbeiten und studieren. Lernen macht manchmal einsam, bringt aber Erfolg. Wenn Sie nach Hause kommen, entwickeln Sie einen Hang zum Eremiten, zum Stubengelehrten! Mit dem ständigen „Das mach ich gleich“ – ist es vorbei. Gleich ist jetzt! Setzen Sie die Prioritäten anders! „Ich habe keine Zeit“ – gehört ebenfalls der Vergangenheit an. Keine Zeit haben, gibt es nicht! Keine Zeit haben, heißt doch nichts anderes, als dass anderes wichtiger ist als zu lernen. Alles ist eine Frage Ihrer Priorisierungsfähigkeit.

10. Entwickeln Sie eine Niederlagenkultur.
Kein Jura-Student kommt ohne Niederlagen aus. Auch Sie werden Klausuren „teichen“. Die Siegertypen gibt es nur im Fernsehen. Es ist kein Fehler, Fehler zu machen, sofern man nur daraus lernt. Man kann jeden Fehler machen, wenn möglich aber nur ein einziges Mal.

11. Lernen Sie, „nein“ zu sagen.
Dies ist erfahrungsgemäß sehr schwer, aber auch ungemein wichtig für ein erfolgreiches Lernen. Jeder ist ein wenig gefallsüchtig, und mit „Ja“ gefällt man nun einmal (vermeintlich?) mehr als mit „Nein“. Im Anfang der Juristerei brauchen Sie überwiegend zunächst sich selbst! Ihre Energie und Kraft müssen Sie effizient und ökonomisch auf Ihr juristisches Studium konzentrieren! Sie müssen sich jetzt helfen – und helfen lassen! Rhythmisieren Sie Ihren eigenen Weg beim Lernen, schaffen Sie sich Ihre täglichen Lernerfolge, dann brauchen Sie nicht dauernd bestätigt zu werden!

12. „Wie benehme ich mich so, dass niemand bemerkt, dass ich da bin?“
„Ich setze mich in die letzte Reihe des Studiengruppenraums oder Hörsaals, da kann ich sehen, aber nicht gesehen werden.“ Einstellungen, die der Vergangenheit angehören müssen: Setzen Sie sich in die erste Reihe im Hörsaal! Reißen Sie Ihre „Schönfelder-Barriere“ ein! Verkriechen Sie sich bei Nichtverstehen von Jura nicht in die Furche. Totstellen nützt jetzt gar nichts. Stellen Sie Fragen! Niemand hat alles gleich verstanden.

13. Werden Sie zum eigenen Entdecker neuer juristischer Lern-Ideen
Werden Sie zum kleinen Forscher, zum Erfinder von Skizzen, Zeichnungen, Assoziationsketten und Diagrammen! Jedes Skript, jedes Buch, jede Lehrveranstaltung, jeder Fall sind dafür ein weites Betätigungsfeld.

14. Lassen Sie Ihr generelles Misstrauen fallen gegen alles, was „Jura-Dozent“ heißt!
Neigen Sie nicht dazu, in diese Personen Ablehnung und immer nur negative Gedanken zu projizieren. Der Dozent ist letztlich auch ein Gefangener der Finanzen, Verwaltung und gesetzlichen Vorgaben, allerdings, für seine didaktische „Lehre“ ist er selbst verantwortlich. Nicht dem studentischen Motto folgen: Immer die anderen sind schuld. Verantwortlich ist man auch selbst für sein Jurastudium.

15. Schreiben Sie Ihr eigenes Skript! Werden Sie zum Sammler von juristischem Gedankengut!
Ein aktiver Lerner ist immer wie ein Sammler tätig. Er ist niemals fertig und wird auf seinem langen Weg ständig durch eingesammelte Lernerfolge belohnt und durch Lernwiderstände nur angespornt. Funktionieren Sie Ihre frühere kindliche Sammelleidenschaft ganz einfach um! Betreiben Sie Jura mit der gleichen Passion! Sammeln Sie Wissen! Sammeln Sie Methodik! Sammeln Sie Erfahrung! Sammeln Sie Fälle! Werden Sie Ihr eigener Autor! Der Titel Ihres Sammelbandes heißt: „Mein eigenes Skript“. Lehnen Sie diesen Rat nicht gleich als „viel zu mühsam“, „unmöglich zu schaffen“ ab! Sie müssen den neuen Stoff in Ihre bereits geschaffenen, eigenen Denkwaben einfüllen, ihn in Ihre eigene, um Einfachheit und Klarheit, also um „Entkomplizierung“ bemühte, Sprache übersetzen, ihn dem eigenen Sprachschatz und Wortempfinden anpassen. Sie müssen ihn mit Ihren eigenen optischen Hilfsmitteln und Ihren Assoziationsnetzen einfangen, aufbereiten, systematisieren, ihn schriftlich fixieren und den Stoff immer mit einem „Beispielsfall auf Normalfallniveau“ unterlegen, ihn an Ihr Vorwissen ankoppeln und ihn in Ihre Strukturen eintäfeln. Wenn Sie diesen Weg zu Ihrem archivierenden Sammelband mitgehen, dann unterliegen Sie nicht mehr der Illusion, den Stoff gelernt zu haben und ihn nicht mehr zu vergessen, sondern Sie haben ihn gelernt und werden ihn nicht mehr vergessen. Es mag ja „mühsam“ sein, aber „unmöglich“ ist es nicht. Und: Es macht ungemein stolz, sein „Kleines Lehrbuch“ geschrieben zu haben.
16. Lernen Sie für den „Fall des Falles“! „Er“-arbeitung des Stoffes durch seine „Be“-arbeitung am Fall!
Lernen Sie für die Fälle von den Fällen! Der Schwerpunkt der Lernarbeit liegt in der fallbasierten Rechtsanwendung. Er wird sich auch bis zum Examen nicht verschieben. Klausuren, Klausuren, Klausuren! Jura nur vom „Hörensagen“ darf es nie geben! Ergreifen Sie jede Gelegenheit, in der Ihnen Klausuren zum Schreiben oder Durcharbeiten angeboten werden. Fallbasiertes Lernen ist das A und O – im Gegensatz zum rein vorlesungs- oder lehrbuchbasierten Lernen. Problemfindungskompetenz und Problemlösungskompetenz lernen Sie nur am Fall. Durch „Fällelösen“ können Sie Ihre vor einer Informationsüberflutung schützenden Barrieren des Kurzzeitgedächtnisses am Besten überwinden. Eben: Use it or lose ist! Learning by doing! Was für einen Sportler oder Musiker selbstverständlich ist, nämlich das Besserwerden durch Training, sollte auch für Sie zur ewigen Lernregel werden. Es muss Ihnen gelingen, sich selbst von der Vorlesungs- und Lehrbuchlesepassivität zur Fallbearbeitungsaktivität zu führen. Sie müssen juristisch „arbeiten“, indem Sie den Fall juristisch „bearbeiten“, sich ihn durch Aktivität erschließen, „erarbeiten“ und sich ihn so für sich beherrschbar machen. Man höre die Weisheit der alten Chinesen: Erkläre es mir, und ich vergesse es! Zeig es mir, und ich erinnere es! Lass es mich tun (in eigener Fallbearbeitung), und ich habe es verstanden! Diesen Nachweis durch die „Lernpsychologen der alten Chinesen“ müssen Sie sich zunutze machen. Trainieren Sie am Fall! Bei Fällen, die man selbst löst, wird der Stoff nicht nur „gehört“ oder „gelesen“, sondern „erlebt“ und damit über die Emotio viel besser gespeichert. Träges theoretisches Wissen wird nur so zu spannendem anwendbarem Wissen. Klausuren und Hausarbeiten bestehen nun einmal immer aus Fällen – und das bis ins Examen! Das aktive juristische Lernen durch die Anwendung des Rechtsstoffes auf den praktischen Fall ist unentbehrlich. Sie müssen „problemorientiertes Lernen“ (Theorie) mit „fallorientiertem Gutachten-Training“ (Praxis) kreuzen.

Aber Vorsicht! Stürzen Sie sich bitte nicht sofort auf vielleicht vorhandene Lösungsskizzen. Die Fallbearbeitung ist durch die Lösungsvorschläge stark gelenkt. Sie müssen unbedingt zunächst versuchen, den Fall selbst zu lösen. Anderenfalls werden Sie nie zu eigenen, kritischen, kreativen juristischen Denkprozessen kommen. Selbstständig die Lösung aufzudecken überwindet Lernwiderstände und erzeugt Lernmotivation.
17. Übersetzen Sie fremde juristische Texte in Ihre eigene Sprache!
Aktives Lernen bedeutet, alle einzuspeichernden Informationen möglichst in die eigene Darstellung zu übersetzen. Dozenten und Lernende des juristischen Anfangs besitzen verschiedene Begriffswelten. Deshalb sollten Sie den mitgeteilten Stoff aus der fremden Jurawelt in Ihre eigene Sprachwelt übersetzen. Ihre Jurawelt muss entstehen, nicht die Ihres Professors in Ihnen! Denken Sie an Ihre eigene Autorenschaft zum eigenen Skript!

18. Erkennen Sie die Strukturen hinter den Formulierungen und bilden Sie Ihre eigenen Baum-Strukturen!
Arbeiten Sie die juristischen Strukturen heraus, die sich hinter allen juristischen Texten verbergen. Einzelergebnisse und Detailfragen können Sie nur verstehen, wenn Sie sie in Ihre baumdiagrammstrukturierten Zusammenhänge eintäfeln können. Mitunter fällt das schwer. Manche Autoren oder Dozenten – ganz zu schweigen vom Gesetzgeber – setzen ihren Ehrgeiz daran, die von ihnen gebildeten Strukturen hinter Worten und Tiraden möglichst zu verstecken. Dann müssen Sie als Student besonders intensiv gegen die Lehrenden und Autoren, besonders aber gegen den Gesetzgeber arbeiten. Finden Sie hinter dem Gesagten in Vorlesung, Buch und Gesetz das Gemeinte! Erkennen Sie die systematischen Strukturen hinter den Formulierungen der juristischen Autoren! Diese Aktivität bringt Ihnen reichen Lohn. Hilfsmittel dazu sind das „Sezieren der Gesetze“, die „Auslegungsmethoden“ und das „System Baumdiagramm“! Immer müssen Sie das Gesetz, sein Ziel und das System, in dem es steht, einbeziehen! Immer das „Weshalb und Warum“ des Gesetzes mitdenken, seinen „Geist“ suchen! Dieses Stück Überzeugungsarbeit am eigenen Verstand kann Ihnen niemand abnehmen. Ihr entscheidendes Richtigkeitskriterium ist dabei Ihre Überzeugung von der Stimmigkeit der von Ihnen selbst gebildeten Baumstrukturen. Ihre selbst entworfenen Strukturen können am Anfang ruhig laienhaft, naiv, möglicherweise sogar falsch sein. Das macht nichts! Entscheidend ist, dass Sie etwas haben, was Sie aktiv gegen den Vortrag des Dozenten oder den Text des Buches halten können. Damit unterscheiden Sie sich von den vielen hundert Kommilitonen, die sich einfach passiv berieseln lassen – und sofort alles wieder vergessen. Sie sind ein aktiver, Strukturen bildender Zuhörer oder Leser. Sie sind neugierig, haben Spannung – Entdeckerfreude an und auf Strukturen.

19. Ganz wichtig! Orientieren Sie sich an Normalfällen!
Kluger Spruch: Wenn Du Hufe hörst, denke an Pferde und nicht an Zebras! Jura sollte zu Beginn des Studiums die Widerspiegelung des Lebens im Normalfall sein und nicht die Widerspiegelung juristischer Zirkusnummern. Deshalb üben Sie sich im Normalfalldenken, nicht im Problemfalldenken! Es scheint am Anfang des Studiums tatsächlich manchmal so, als sei das Leben eine nur zu dem Zweck geschaffene Veranstaltung, darauf zu warten, unter Paragraphen und Rechtsbegriffe subsumiert zu werden – aber es scheint eben nur so. Die Paragraphen sind zunächst als Schlüssel zur ganz normalen Alltagswelt geschaffen. Den Normalfall hat das Gesetz zum Gegenstand, nicht den pathogenen Exoten. Der „kleine Normalfall“ ist übrigens auch der Fall, der bei der Schaffung der Tatbestandsmerkmale der Gesetze durch den Gesetzgeber Pate gestanden hat, nicht der Exot, der an oder auf der Grenze des Gesetzes liegt; liegt er jenseits der Grenze, ist er fast schon der Normalfall des benachbarten Gesetzes. Dieser Grenzgänger regiert nun leider in den Lehrsälen und Lehrbüchern nahezu uneingeschränkt.
Dieser falsche Schein rührt wahrscheinlich daher, dass zwar Jahr für Jahr zwischen 2 und 3 Millionen ganz normale Gerichtsentscheidungen gefällt werden. Aber besprochen werden in den Vorlesungen nur die hochkomplexen einhundert, teils hundertjährigen Oberexoten. Deshalb denkt der Jura-Anfänger: Die ganze Jurawelt bestehe aus Exoten. Das deprimiert und sorgt für schlechte Klausuren. Problemfälle – und das sind Exoten – bringen immer die Abweichung von der Normalität. Deshalb müssen Sie zunächst die Normalität lernen und beherrschen, bevor Sie mit Aussicht auf motivierenden Erfolg Problemfälle angehen können. Lernen Sie am „Normalfall“, dann lösen Sie den „Exoten“ ganz von selbst! Greifen Sie immer wieder auf prototypische „Musterfälle“ zurück, die Ihnen als plastische Wissensanker dienen, aber nicht auf zehn, sondern immer nur auf einen: einen Leitfall, an dem Sie die Struktur eines Rechtsinstituts aufhängen können. Bitte noch keine kontrastierenden Lösungen! Ein Modell mit der kompletten Tatbestandsmerkmaltaktung genügt völlig. Fragen Sie sich bei jedem Gesetz immer nach der zugrundeliegenden Alltags-Normalität. Denken Sie sich zu Gesetzen selbst Normalfälle aus. Beschreiben Sie diese nicht in abstrakten Worten, sondern als konkrete Geschichten. Trainieren Sie die Fähigkeit, jedem Problemfall den zugrundeliegenden Normalfall gegenüberzustellen. Der Problemfall schärft den Blick für das Unübliche! Der Normalfall soll aber zunächst Ihr Prägestock für das Übliche sein! Entwickeln Sie zu jedem und allem Ihren eigenen farbigen Fall – mit Ihnen als Hauptdarstellerauptdarstelle, Ihren Verwandten, Bekannten und Freunden in den Nebenrollen.

20. Denken Sie immer über den Einzelfall hinaus!
Das strategische „Juralernen“ erfasst nie einen singulären Fall oder ein vereinzeltes Problem, sondern immer auch den Grund für die Fälle dieser Art, die Einbettung des Falles oder des Problems in den über-, neben- und untergeordneten Systemzusammenhang (Stichwort: Baumdiagramm). Wofür steht dieser Fall Pate? Abstrahieren Sie die Essenz aus dem Fall, aus dem Problem! Suchen Sie die juristische Verallgemeinerung im Speziellen, das Systematische im Zusammenhanglosen. Fragen Sie sich immer: „Was will mir dieser Fall sagen?“ Legen Sie die verborgenen Zusammenhänge frei! In jedem Problem steckt mehr als das real Anwesende! Denken Sie das real abwesende, aber potentiell anwesende systematische Ganze immer mehr oder weniger mit. Das „Mehr oder Weniger“ gibt dabei den Ausschlag, ob Sie ein guter oder schlechter Juraanfänger werden.

21. Üben Sie sich in der Sprache!
Die Juristerei ist eine Wortwissenschaft. Juristische Texte zu schreiben, juristisch zu argumentieren, juristisch vorzutragen, kurz: juristisch zu präsentieren in Wort und Schrift, das muss man lernen. Aber auch da ist meist Fehlanzeige an Unis. Keine Kommunikation, Vorlesungen sind sprachliche Einbahnstraßen, keine Stilkunde, keine Rhetorikkurse, keine Rollenspiele – also müssen Sie selbst ran. Bin ich darin gut? – Dann beantworten Sie sich bitte die folgenden Fragen.  Schreibe und spreche ich klar (unklar)?  Schreibe und spreche ich eindeutig (mehrdeutig)?  Schreibe und spreche ich verständlich (unverständlich)?  Schreibe und spreche ich überzeugend (nicht überzeugend)?  Schreibe und spreche ich kurz (weitschweifig)?  Schreibe und spreche ich interessant (langweilig)?  Schreibe und spreche ich orthographisch richtig (fehlerhaft)?  Schreibe und spreche ich grammatikalisch fehlerfrei (oder weiß keiner, worauf sich das Relativpronomen bezieht)?  Schreibe und spreche ich logisch (unlogisch)?  Schreibe und spreche ich zusammenhängend (oder hängen die Sätze in der Luft?)?

22. Lernen Sie nichts auswendig!
Das Auswendiglernen ist auf wörtliches Reproduzieren gerichtet, das in der juristischen Ausbildung nicht – oder fast nicht – vorkommt. Allenfalls wäre die wortgetreue Wiedergabe einiger grundlegender wichtiger Definitionen im Strafrecht vorstellbar. Frustrierte Studenten, die mit Sätzen wie „Jura ist Pauken von Gesetzen und Paragraphen“, „Juristerei ist mechanisches Auswendiglernen und Wiederkäuen“, „Jurastudenten sind Subsumtionsidioten und Paukmaschinen“ daherschwadronieren, offenbaren nichts anderes als ihr totales Unverständnis über das juristische Studium. Sinnlos lernt ein Student, wenn er auswendig lernend die Bedeutung des Gelernten nicht begreift. Es darf nie soweit kommen, dass Sie Ihr juristisches Studium ausschließlich als ein memorierendes Gedächtnisphänomen begreifen, statt sich ständig um den Sinngehalt, die Systeme und das Zusammenhangwissen des Juristenstoffes zu bemühen. Wer zuviel paukt, blockiert sein Denken. Das heißt nun nicht, dass Sie kein Einzelwissen lernen müssen. Aber bitte immer vor dem Hintergrund der Frage, wofür Sie die Einzelteile einmal in den Klausuren werden gebrauchen können. Das Hochziel der Gesamtschau in einer Fallbearbeitung ist natürlich ohne die Vorbedingung des Einzelwissens nicht zu haben. Einzelwissen ist von Ihnen schlicht zu akzeptieren: Aber eben nicht in Form eines „Quizwissens“ als reines herausgerissenes Benennungswissen oder Faktenwissen (Wann war der Dreißigjährige Krieg? – Wieviele Muskeln hat der Mensch und wie heißen sie?), sondern immer als Verschränkung zwischen einprägendem und weiterdenkendem Wissen, um aus den Einzelelementen das Gesamtgefüge aufbauen zu können. Ihr Wissen wird niemals Modul für Modul abgeprüft, sondern muss immer in Gänze präsent sein. Es wird niemals in einer gekonnten Aufgabenstellung im Multiple-Choice-Verfahren für Sie lauten: Nennen Sie die Bestandteile eines Vertrages. Oder: Unter welchen Voraussetzungen kann ein Vertragspartner einen Vertrag anfechten? Oder: Was ist ein Verpflichtungsgeschäft? – Kreuzen Sie an: A, B, C oder D! Vielmehr wird von Ihnen erwartet, aus einem Sachverhalt die Notwendigkeit der Prüfung dieser Einzelteile zu erkennen und mit einem geschult methodischen Zuwerkegehen zu einem Lösungsganzen zu verbinden. Dabei haben Sie gegenüber allen Leidensgenossen in anderen Fakultäten einen ganz entscheidenden Vorteil: Sie führen Ihren externen Wissensspeicher ganz offiziell immer bei sich und können nachschauen. Niemand kann ihn Ihnen wegnehmen: Es ist das Gesetz! Alle Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen (ich gebe zu, fast alle), die Sie wissen müssen, stehen im Gesetz. – Wenn Sie mit ihm richtig zu arbeiten gelernt haben, brauchen Sie nichts auswendig zu lernen.

23. Üben Sie sich früh in der Lernübertragung!
Juristisches Lernen ist immer auch Transferlernen (lat.: transferre, hinübertragen). Ein stumpfes Lernen, das lediglich auf genaue Reproduktion beschränkt ist, sollte es nicht geben. Der gute Jurastudent muss lernen, Gelerntes immer wieder in unbekanntem Zusammenhang anzuwenden. Er muss eben stets mehr lernen als er lernt: Durch die Übertragung von Wissen, den sog. Lerntransfer, muss er sein vorhandenes Wissen ständig neu für sich arbeiten zu lassen. Die Erkenntnis, dass etwas Gelerntes übertragen werden kann, ist sicher nicht neu. Neu ist Ihnen aber vielleicht, dass in der juristischen Ausbildung fast alles nur Transfer ist. Die primäre theoretische Lernsituation zielt immer auf die sekundäre praktische Anwendungssituation im Fall. – Und jeder Fall ist eben anders! Deshalb müssen Sie sehr früh erkennen, dass jede Ihrer singulären Lerneinheiten immer über sich hinausweisen muss und auf Anwendung mittels einer Transferleistung für einen anderen Zusammenhang in einem anderen Fall harrt. Derjenige, der nur Wissen ohne Anwendungsbezug speichert oder der nur nachahmend den gleichen Fall in gleicher Weise lösen kann, wird im Examen durchfallen und das zu Recht. Der stumpfe Pauker wartet auf die gepaukten Fälle A, B und C. Und wenn die ähnlichen Fälle A1, B1 und C1 geprüft werden, muss er passen. Der gute Student lernt nicht ziellos vor sich hin, sondern dafür, an einem bestimmten Prüfungstag X das gelernte und an Fällen erprobte Wissen in den Klausuren immer auf andere, mehr oder weniger ähnliche Fälle An, Bn, Cn übertragen (transferieren) zu können.

24. Entwickeln Sie „Jura-Klausuren-Problemdetektoren“!
Bevor Probleme gelöst werden können, müssen sie erkannt werden. Das nennt man klug „Problembewusstsein“ oder „Problemfindungskompetenz“. Aber was heißt das konkret? Wir hatten schon festgestellt, dass jede gutachtliche Problemlösung zwei Elemente kennt: die Entscheidung und deren Begründung. Nur: Voraussetzung ist natürlich immer, dass Sie das Problem, um dessen Lösung Sie ringen müssen, überhaupt als solches erkennen. Das Problem vieler Klausuranten ist: „Ich kenne das Problem (z.B. Anfechtung), habe in der Klausur aber nicht erkannt, dass die Erklärung: ‚Die Sache will ich nicht mehr!‘ eine Anfechtungserklärung war oder der Satz: ‚Steck Dir die Forderung an den Hut!‘ zu einer Aufrechnungsprüfung auffordert.“ Ohne Problemerkennung – keine Lösung des Problems – irgendwie logisch. Bei dem Vorgang des Erspürens und Freilegens der Fallprobleme hilft Ihnen zunächst ungemein die Beherrschung des Gutachtenstils und der Subsumtionstechnik: Schrittchen vor Schrittchen setzen, und Sie stolpern – fast – von selbst über die Probleme. Aber eben nicht immer! Wenn nicht, müssen Sie sie aufstöbern.
Einen Königsweg für diese „Jura-Klausuren-Problemdetektoren“ gibt es nicht – es sei denn, Sie sind der König der Problementdecker. Aber es gibt sie, diese Spürhunde für Probleme, die sofort den Finger auf der Wunde des Falles haben. Die „Hier-liegt-ein-Problem-Typen“ sind aber selten. – Wir sollten nicht davon ausgehen, dass Sie dieser Crème de la crème der Juristen angehören. Wir sollten vielmehr die Annahme zugrunde legen, dass Sie zu jener Kategorie von Studenten zählen, die sich ein solides Repertoire an Fällen, Wissen, Schemata und Können aufbauen müssen, aus dem sie dann intuitiv das Problemerkennen und dann das solide Problemlösen schöpfen können. Dieses Arsenal gilt es, durch „Training am Fall“ aufzurüsten, um es im Ernstfall reaktivieren und mobilisieren zu können.
Ihr Klausuren-Problemdetektor muss sich entwickeln, weil er Ihnen als Klausurenschreiber Entdeckungen erlaubt, die prädikatsförderlich sind. Ihr geschulter Studentendetektor bringt die Klausurenproblemwelt eigentlich erst hervor. Das Heer der „mangelhaft“ und „ausreichend“ benoteten Kandidaten hat diesen „Detektor juristischer Klausurenprobleme“ nicht oder nicht genügend ausgebildet. Dieser „detektivische Entdecker“ kommt nicht von selbst auf Ihre „juristische Netzhaut“. Er muss sich allmählich entwickeln. Wie? – Nur durch konditionierendes Training, durch Schreiben und intensives Durchmustern von Alt-Klausuren. Der Klausurenersteller mag seinen Sachverhalt konstruieren, wie er will – Ihr trainiertes Problem-Navi entdeckt bald intuitiv seine Konstrukte. Das nennt man Problemfindungskompetenz! Welche Fallen stellt der Klausuren(fallen)steller? – Was verbirgt sich hinter welcher Wendung des Sachverhalts? – Welche Antwortnorm soll ich suchen? – Bei welchem Merkmal lauern die Probleme bei der Anwendung der Anspruchsgrundlage oder des Straftatbestandes? – Welche Rechtsinstitute und Normgruppen muss ich für die Lösung zusammenstellen? – Wie verläuft die Tatbestandsmerkmalanalyse? – Erkenne ich die Begründungsbedürftigkeit, bemerke ich also, bei welchem Tatbestandsmerkmal eine Argumentation in der Subsumtion erwartet wird?

25. Varietas delectat.
Je ähnlicher die Lerninhalte A und B sind, je gleichförmiger Ihre Lernformen C und D und Ihre Lehrmeister E und F daherkommen und je geringer der zeitliche Abstand zwischen den Lerneinheiten ist, desto stärker ist die sog. Ähnlichkeitshemmung. Nachfolgende Lernprozesse werden durch vorausgehende behindert, ähnlich strukturierter Lernstoff überlagert sich oder löscht sich gar aus. Achten Sie deshalb darauf, die verschiedenen Gebiete Ihres Lernstoffes auf Ihre Lernzeit so zu verteilen, dass Stoffstrukturen und Konzentrationsgrad variieren! Wechseln Sie die Lernmethode: lesen, wiederholen, Karteikarten, schreiben am eigenen Skript, üben am Fall! Die Römer wussten: Varietas delectat – Abwechslung erfreut!

26. Erst juristisches Zeichnen lässt den Sachverhalt aufleuchten.
Diese „Gemälde“ aus Jahreszahlen, Geburtszahlen, Namen, einem Buchstaben – ABC, Pfeilen und Strichen sind oft das einzige Visualisierungsmittel, das der gute Student kennt. Aber immerhin, er kennt es! Und er muss es kennen, denn Vieles, was im Zivilrecht gelehrt wird, wird gerade anhand dieses „Zeichenspiels“ gelernt und transparent gemacht. Recht ist eben nicht nur Text, sondern manchmal auch Bild. Juristisch relevante Szenen werden visualisiert, und zwar doppelt: als konkreter Sachverhalt und als abstraktes Recht. Die „Sprache“ der Bilder und anschaulicher Symbole war nun mal vor der abstrakten Schriftsprache in der Welt und haftet noch tief in unserem Inneren. Deshalb lieben wir sie alle ja so!

Die Gefahr im Anfang ist, dass der Student zu stark periphere Aspekte eines Falles fokussiert, Nebensächlichkeiten. Bei den juristischen Zeichnungen – und das ist ihr unschätzbarer Vorteil – wird der Student gezwungen, den Sachverhalt bereits abstrahierend juristisch zu lesen und zu interpretieren und nicht etwa bloß zu wiederholen. Der Nachteil ist, und dessen muss er sich immer bewusst bleiben, dass man Gefahr läuft, sich zu früh vom juristischen Denken an den Sachverhalt zu verabschieden und so vielleicht Einwendungen nicht erkennt oder erhobene Einreden unter den juristischen Tisch fallen lässt. Dem kann man dadurch abhelfen, dass man sich bei Zeichnungen von Anfang an angewöhnt, alles juristisch Relevante des Sachverhalts in den Fokus zu nehmen, notfalls verbal zu integrieren und so nichts Wesentliches zu vergessen (Einrede der Verjährung; Einwendung der Anfechtung).

Mit der juristischen Zeichnung durchdringt der normale Student den Sachverhalt mit seinen oft vielen Tatsachen einfach besser, weil er als normaler Student ein Augentier ist. Was der geniale Student sich abstrakt im Kopf vorstellen mag, vermag der „Normalo“ bei komplexen Sachverhalten nicht: Er benötigt die juristische Zeichnung als unverzichtbares didaktisches Werkzeug zur Klarheit- und Übersichtlichkeitsgewinnung bei Zwei-, Drei- und Vier-Personenverhältnissen, notfalls eben auch mit textuellen Ergänzungen.
Und auch hier gilt: Werden Sie zum mündigen Studenten! Entwickeln Sie kreativ Ihre eigene juristische Zeichensprache, üben Sie diese Sprache, die nur Sie verstehen, von Anfang an und Sie gewinnen bei geringem Aufwand eine hohe Lernrendite.

27. Stellen Sie fest, was für ein Studiertyp Sie sind.
Ganz wichtig! Denn wie jemand studiert und lernt, wird bestimmt durch seine Persönlichkeit. Das Studieren findet immer im Rahmen der Persönlichkeit des Studenten statt. Die Art Ihres individuellen Wahrnehmens, Denkens, Fühlens, Wollens und Handelns, Ihrer Sekundärtugenden sowie Ihrer Bindungs- und Kommunikationsfähigkeit bilden den Maßstab für Ihr Studieren.
Der Jurastudent (wie jeder Student) lernt immer von einem „Partner“, sei es vom „vorlesenden“ Professor, sei es vom „vertexteten“ Autor, sei es vom erklärenden Kommilitonen, sei es vom Repetitor, sei es von Softwareprogrammen. Immer dann lernen Sie am besten, wenn Sie in diesem „Partner“ sich selbst wiedererkennen, sich in ihm spiegeln können. Ganz einfach: Wenn Ihr Lernweg mit dem Lehrweg des „Lern-Partners“ kompatibel ist. Ihr Lernschlüssel passt auf das Lehrschloss – oder nicht. Suchen Sie deshalb möglichst schnell Ihren individuellen Studientyp in sich selbst und dann die entsprechende juristische Passung außerhalb Ihrer selbst. Sie werden Ihr Lernen optimieren, wenn der Ihnen eigene Lehrmeister in Form von Dozent und Lehrbuch auf das Ihnen eigene Persönlichkeits-Lernmuster trifft. Der Studienerfolg hängt eben auch von der Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung Ihrer Lernmedien und Lernmethoden mit Ihrem Studententyp ab. Für jeden Studenten ist jede Art des Studierens und Lernens möglich, doch die Fähigkeiten zu den einzelnen Arten sind verschieden stark ausgebildet. Die für die Lernwelt des Jurastudenten maßgeblichen Lernwege Hören (Vorlesung), Sehen durch Lesen (Lehrbuch/Skript), aktives Tun (Fallstudien) und die daraus resultierenden und die damit korrespondierenden Lerntypen kommen in reiner Form allerdings nie vor. In jedem Studenten sind immer alle drei Anlagen vorhanden. Sicher wissen Sie von der Schule her, zu welchem Studier- und Lerntyp Sie eher neigen, welche Lernkanäle Sie am liebsten benutzen und welche Lernarten Ihnen den größten Erfolg gebracht haben.

28. Sie müssen Ihr Zeitmanagement selbst bestimmen!
„Wo ist bloß die Zeit geblieben?“ – Ihre Studienzeit verrinnt unwiederbringlich. Optimales Lernen gelingt nur im optimalen Umgang mit Ihrer Zeit. Der verrinnenden Zeit und ihrem Kumpel Klausurendruck kann kein Jurastudent ein Schnippchen schlagen. Die Menge Ihrer investierten Studier-Zeit und Studier-Energie muss in einer bestmöglichen Relation zum erzielten Studien-Erfolg stehen. Beherrschen Sie Ihre Studienzeit, statt von ihr beherrscht zu werden! Das ist keine Preisgabe Ihrer akademische Freiheit, sondern Teil Ihres effektiven Selfmanagements. Akademische studentische Freiheit setzt immer voraus, dass man zur Freiheit fähig ist. Nutzen Sie Ihre Freiheit und entscheiden Sie sich möglichst schnell für ein verfasstes und diszipliniertes Zeitmanagement! Keine „Aufschieberitis“! Gegen „Aufschieberitis“ hilft ausschließlich: Impulskontrolle, Disziplin und Pünktlichkeit beim Einhalten Ihrer Zeitpläne. Das Gefühl, in der Zeit zu sein, bildet die mächtigste Barriere gegen Aufschiebetendenzen. Und dieses Gefühl wird gespeist von der Medizin der Wochen- und Arbeitstagstruktur. Statt mit viel Mühe nichts zu schaffen, sollten Sie schnell den Umgang mit der Zeit beim Lernen lernen. Anders geht es leider nicht! Beruhigungsstrategien helfen nicht weiter. Sie trösten zwar Ihr Ego, bringen Sie aber keinen Zentimeter bergauf. Ein Zeitmanagement erzeugt keinen Stress, sondern verhindert einen solchen gerade. Im Übrigen gehört es heute als Schlüsselqualifikation zu jedem Juristen. Sie erwerben diese Zeitmanagementkompetenz, indem Sie Zeiterfassungsbögen ganz individuell nur für sich erstellen. Sie werden sich wundern, welche Zeitfresser Ihnen da so die Studienzeit stehlen. Die Gründe sind immer dieselben: Man kann entweder nicht „Nein!“ sagen, man hat keine strategischen Pläne oder man hat keine Disziplin. Die größten Zeitfresser sind übrigens vorbeirauschende Vorlesungen, unverstanden gebliebene Lehrbücher und … Scheinaktivitäten, hinter denen sich oft unzureichende Qualifikationen für das juristische Lernen verstecken. Unverständliche Vorlesungen abzusitzen, die nichts bringen, außer dem Scheingefühl, etwas getan zu haben, 30 Lehrbuchseiten, die nicht über den Arbeitsspeicher im Gehirn hinauskommen, aber das falsche Gefühl geben, gelernt zu haben, sind kein effektiver Umgang mit Ihrer Zeit.

Man könnte erwarten, dass sich bei den Studenten von Beginn an die Wohltaten der Zeit-Disziplin durchsetzten und ist immer wieder erstaunt, dass der Student zu Studienbeginn einen fast natürlichen Hang zur Sorglosigkeit und Nachlässigkeit, Zeitvergeudung und Unregelmäßigkeit an den Studentenalltag legt und sich erst mühsam an zeitliche Ordnung gewöhnt. – Arbeitspläne machen? – Aufgaben ordnen? – Analysieren, strukturieren, priorisieren? – Pufferzonen? – Arbeitsstunden eintragen? – Studienrhythmus konditionieren? – Studienhaushaltsbücher anlegen? – Wie bitte? – Genau so! Die disziplinierte zeitliche Ordnung entscheidet durch eine einmalige zeitliche Einrichtung (Studientag/Studienwoche/Semester), wann Jura gelernt wird. Sie schafft eine Art Wiederholungszwang und ermöglicht dem Studenten die beste Ausnutzung seiner Zeit, während sie seine psychischen Kräfte schont, indem sie ihm in jedem gleichen Falle Zögern, Schwanken und Zweifel erspart. – Besonders gefährdet sind hier gerade Studenten des Anfangs, weil ihnen ihr Studium grundsätzlich viele Freiheiten lässt. Das ist das Spiel „Die Schöne und das Biest“. Die „Schöne“ ist die akademische Freiheit, das „Biest“ ist das ständig schlechte Gewissen während der aufschiebenden Tätigkeit, denn „eigentlich müsste ich ja noch …“ Der symptomatische Teufelskreis beginnt: ● Die Wochen- und Tagespläne trudeln. ● Die Selbstachtung sinkt, weil man ständig gegen die eigenen Lern-Vorsätze verstößt. ● Der Stoff türmt sich zu steilen Bergen. ● Das alles lässt die Lerninhalte als noch höhere Berge erscheinen. ● Der Berg ist unüberwindbar geworden!

29. Eignen Sie sich schnell fünf wichtige soziale Lern-Kompetenzen an:
Stress- und Frustrationstoleranz – Sie sollten lernen, die mit dem Jurastudium notwendig verbundenen Belastungen in den Vorlesungen und Leistungskontrollen, besonders im Examen auszuhalten. Dazu zählen Techniken des „Stressmanagements“ und der „Selbstberuhigung“, mit den Aufregungen umzugehen und vor und in den Klausuren einen kühlen Kopf und während der Hausarbeiten eine ruhige Hand zu bewahren.
Motivation – Sie sollten lernen, das Jurastudium als Herausforderung zu verstehen und einen starken Leistungswillen zu entwickeln, lernen, wie man das „große“ Studium in „kleine“, besser zu bewältigende Etappen zerlegt, lernen, wie man das Vertrauen in die eigenen Kräfte stärkt, wie man trotz Niederlagen langfristig ziel- und leistungsorientiert bleibt.
Emotionen – Sie sollten lernen, mit Ihrer Emotionsregulation, also dem Umgang mit Wut, Ärger, Neid, Ehrgeiz gut umzugehen, affektierte Impulse zu kontrollieren, nicht überzureagieren, sich nicht provozieren zu lassen durch schroffe Texte unter Ihren Klausuren oder durch Nicht- oder Missachtung in den Vorlesungen, lernen, zu großen Ehrgeiz zu zügeln, lernen, Geduld und Toleranz auszubilden, zurückzustecken und auch einmal nachzugeben.
Realitätssinn – Sie sollten lernen, Risiken für Ihr Jurastudium zu erkennen und die eigenen Fähigkeiten und Veranlagungen richtig einschätzen zu können, sich nicht zu hohe, aber auch nicht zu tiefe Ziele zu setzen, lernen, Selbstkritik und Fremdkritik zu entwickeln.
Arbeitsmoral – Sie sollten lernen, offensiv mit folgender Tatsache umzugehen: Jura ist arbeitsintensiv und das Lernen ist alternativlos.

30. Und zum Schluss: Sie müssen Illusionen aufgeben!
Wer eine Illusion verliert, gewinnt immer eine Wahrheit hinzu. Die Illusion lautet: „Herrliches Studentenleben!“ Die Wahrheit ist: „Ohne diszipliniertes Lernen geht es nicht!“ Fragen Sie mal einige Studenten, die schon vor Ihnen das Jurastudium ergriffen haben. Wie sah es bei vielen nach dem ersten Semester aus? – Noch immer die Scheu vor den Vorlesungen? – Noch immer die Selbstzweifel? – Noch immer das nagende Gefühl, nicht genug getan zu haben? – Noch immer viel zu lange Nächte? – Noch immer keine Ahnung vom Gesetz und den Falllösungsmethoden? – Noch immer kein klares Tageslernkonzept, keinen Lernrhythmus entwickelt? – Wieder nicht in der Vorlesung gewesen oder doch dagewesen, aber wieder nichts verstanden? – Wieder alles auf nächste Woche verschoben (zum wievielten Male eigentlich?). Das ist nicht selten die Rückschau auf das letzte Semester. Da wird die akademische Lehr- und Lernfreiheit zum Alptraum. Diese Studenten haben nicht kapiert, dass das Studium zwar keine „Ausbildungsstelle“ ist und sie keine „Azubis“ sind, studentische Freiheit aber nicht die Freiheit von Arbeit bedeutet. Die Uni ist ein Ort der Selbstorganisation.

Der Weisheit letzter Lern-Schluss: Die Hälfte des Gelernten braucht der Student nicht, die Lernzeit ist verschwendet. Man weiß bloß nicht welche!

30 Top-Lern-Tipps! Für jedem Tag des Monats einer!

Was Definitionen sind, und wozu sie gut sind?

Dialog in einem Gespräch: „Wir müssen aber zunächst mal, bevor wir weiterreden, die Begriffe definieren.“ – „Wenn wir alles und jedes definieren wollen, kommen wir doch nie zu einem Ende.“ Diskussion tot? – In der normalen Diskussion, ja! In der juristischen Diskussion, nein! Definitionen sind hier unumgänglich, um Eindeutigkeit herbeizuführen. In ihnen geht es darum, Wortdeutungen genauer festzulegen, genauer anzugeben, Wörter in den genaueren Ausdruck zu stellen, von anderen Wörtern abzugrenzen, Begriffe zu schärfen. Doch es geht bei den Juristen noch um mehr: Denn Definitionen sind nicht nur genaue Feststellungen, sondern zugleich Verabredungen. Es wird zwischen und für Juristen vereinbart, dass eine ganz bestimmte Bedeutung von nun an in einem bestimmten Gesetzeskontext gelten soll. Diese „Verabredung“ trifft in Zivil- und Strafsachen meist der Bundesgerichtshof (BGH), in grundgesetzlichen Fragen des BVerfG, wobei dieses Wort „Verabredung“ definitionsbedürftig ist.

Vater zur Tochter: „Du bist schon wieder zu spät! Wir hatten 24.00 Uhr verabredet. Mir scheint, Du hast Probleme mit Verabredungen.“ Tochter zum Vater: „Nein, mit Verabredungen nicht, aber mit Anordnungen.“

Also! Der BGH und das BVerfG „ordnen“ „Verabredungen“ in Form von Definitionen an, legen Inhalte fest und glauben sich hierbei mit allen Juristen einig. Sie schaffen aus Mehrdeutigkeit begriffliche Eindeutigkeit.

Der Student braucht Definitionen, weil er die genaue Bekanntschaft mit den ungenauen tatbestandlichen, gesetzlichen Begriffen erst durch die Definitionen macht. Weil jede Auslegung eines Tatbestandsmerkmals früher oder später in eine solche Definition mündet. Eine Definition (lat.: definitio, Begriffsbestimmung) ist eine Worterläuterung, eine inhaltliche, begriffliche Abgrenzung (lat.: finis, Grenze; definare, abgrenzen). Solches „Abgrenzen“ und „Bestimmen“ sind in der Juristerei äußerst nützlich. Die Beherrschung solcher Definitionen ist kein Ballast, das Abverlangen ihres genauen Wortlauts keine Schikane, sondern ausschließlich eine Erleichterung für den Subsumtionsprozess. Ihre Definition ist in einer Klausur Ihre genaue Angabe über das, was Sie an Inhalt und Umfang zu einem Tatbestandsmerkmal oder einem juristischen Begriff gedacht haben. Definitionen sind in der Juristerei Gold wert, um sich möglichst genau und differenziert auszudrücken und die Subsumtion auf eine sichere Grundlage zu stellen. Auf den Nichtjuristen wirken sie allerdings oft pedantisch, umwegig, umständlich und diskussionstötend, weil doch jeder oft „aus dem Bauch“ weiß, was gemeint ist.

In der juristischen Logik unterscheidet man herkömmlich zwei Arten von Definitionen:
 Zum einen die sog. Nominaldefinitionen. Darunter versteht man die „Taufe“ von Begriffen, also die Benennung mit einem bestimmten Namen, wie z.B. „Sache“, „fremd“, „Mann“, „Frau“, „Gesetz“, „wegnehmen“.
 Zum anderen die sog. Realdefinitionen. Darunter fasst man die Bestimmung des Wesens, der Eigenart eines Gegenstandes, eines Adjektivs oder eines Verbs, das, was nur ihm eigen ist, was es prägt, wie z.B. „Sache ist ein …“, „fremd ist eine Sache, die …“, „Mann ist ein …“, „Frau ist eine …“, „Gesetz ist ein …“, „Wegnehmen ist …“.
 In der Juristerei kommt noch eine dritte Art von Definition hinzu: Eine vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Begriffsbestimmung, die wir mit einer Nominaldefinition Legaldefinition taufen. Vorweg ist immer zu überlegen, ob der Gesetzgeber uns die Arbeit der Interpretation nicht durch eine Legaldefinition abgenommen hat, also durch eine Definition im Gesetz selbst, wie z.B. in § 90 BGB (Sachen), § 121 BGB (unverzüglich), § 122 BGB (kennen müssen), § 276 Abs. 2 BGB (Fahrlässigkeit), § 166 Abs. 2 (Vollmacht), § 854 (Besitz), § 903 BGB (Eigentum) oder in großem Umfang in § 11 StGB. Findet man keine solche Legaldefinition, muss man selbst ran und den gesetzlichen Begriff in einer Klausur aus seinem Gedächtnis abrufen oder ihn „freihändig“ definieren.

Diese juristischen Definitionen treten anders als die philosophischen gar nicht mit dem Anspruch an, die fein verästelte Bedeutung eines Wortes bis ins Tiefste auszuloten. Vielmehr möchten sie sich nur zu dem Zweck einer bestimmten Gesetzesmerkmalinterpretation im Interesse aller auf eine bestimmte Gesetzesmerkmalbedeutung mit der Rechtsgemeinschaft einigen. Dabei gesteht man durchaus ein, dass durch die juristische Festlegung eines Tatbestandsmerkmals die Bedeutung eines lebenden Wortes für die Alltagssprache und für alle Lebensvariationen nicht ausgeschöpft werden kann. Alle Arten von juristischen Definitionen sind letztendlich nichts weiter als juristisch-sprachliche Abkommen über Inhalt und Verwendung eines Tatbestandsmerkmals oder Rechtsinstituts. Es sind Übereinkünfte, getroffen von der Rechtsgemeinschaft, vertreten durch die Obergerichte, selten auch durch die Literatur und ganz selten von dem Gesetzgeber selbst. Würde jeder Richter oder Gesetzesanwender definieren, wie er will, würde die Vergleichbarkeit fehlen. Die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und damit die Gleichheit vor dem Gesetz und damit letztlich die Gerechtigkeit würden auf der Strecke bleiben.

Für Juristen sind die Realdefinitionen von überragender Bedeutung. Wie kann man nun Realdefinitionen konstruieren? – Dafür gibt es wieder einmal eine Methode! Was auch sonst, wir sind schließlich in der Juristerei. Für Begriffe – und Tatbestandsmerkmale sind immer Begriffe – ist wesentlich, dass sie eine unterschiedliche Abstraktionshöhe haben und dass abstraktere Begriffe weniger abstrakte, also konkretere, umfassen. Es entstehen Begriffspyramiden. Die untersten Begriffe dieser Pyramide sind in ihrer Angabe so konkret, dass sie nicht mehr unterteilt werden können, und deren Spitze bildet die Angabe eines so abstrakten Begriffs, dass er keinen abstrakteren mehr über sich zulässt.

Ein erstes Beispiel aus der Alltagswelt:

Nehmen wir an, Sie wollen die geschaute „Kirsche“ (Nominaldefinition) in Nachbars Garten definieren. Sie müssen nunmehr hierzu eine Begriffspyramide (Begriffsbaum) entwickeln.

Entscheidend ist für Sie zu erkennen, dass unsere Sprache es uns ermöglicht, durch Steigerung des Abstraktionsgrades unterschiedlich viele Gegenstände zu bezeichnen. Je höher man im Begriffsbaum klettert, desto mehr Gegenstände kann man überblicken. So wie der Lichtkegel einer Hängelampe, die man höher und höher zieht, immer mehr Gegenstände anstrahlt. Dabei verlieren die Begriffe allerdings an substanziellem Inhalt und gewinnen dafür an subsumtionsfähiger Ausdehnung. So umfasst der Begriff „Substanz“ viel mehr Gegenstände als der Begriff „Steinobst“.
Da die Definition in Worten mitgeteilt wird, Worte aber ihrerseits immer Begriffe bezeichnen, bestehen jene definitorischen Angaben auch nur in Hinweisen auf andere Begriffe, die – das ist ein Problem – bekannt sein müssen. Da also das, was in einem Begriff gedacht wird, ausgedrückt wird durch einen weiteren Begriff, der jenen Begriff umfasst (siehe Baumdiagramm), fängt jede Definition damit an, dass sie eine weitere Sphäre angibt, in welcher der zu definierende Begriff liegt. Sie gibt das „Genus“, die Gattung, an, aber immer nur das nächste „Genus“ (genus proximum), weil die Definition ihrem Gegenstand so nah wie möglich kommen muss. Ist der zu definierende Gegenstand „Kirsche“, so gibt sie als „Genus“ „Steinobst“ an. Die Definition versetzt also den Begriff „Kirsche“ zunächst in diese nächsthöhere Sphäre in der Begriffspyramide. Sodann weist die Definition dem Begriff „Kirsche“ seinen eigenen Ort in dieser Sphäre zu, indem sie angibt, was nur ihm alleine zukommt unter den zu diesem „Genus“, dieser „Gattung“, gehörigen Begriffen. Die Definition gibt dem zu definierenden Gegenstand also eine ganz spezifische Unterscheidung, klassisch: die „differentia specifica“. Diese wäre konkret „klein und rot“. Also: Das Haupterfordernis jeder Definition ist „genus proximum et differentia specifica“, auf deutsch: „nächste Gattung und artbildender Unterschied“. – Jetzt erst gibt die Definition den Ort des Begriffs unter den anderen Begriffen genau an.

Im antiken Griechenland hatte man in der Wissenschaftstheorie diese „Begriffsbäume“ entwickelt, um mit ihrer Hilfe zu tiefen Erkenntnissen über das Wesen der Dinge zu kommen. Die Römer stahlen die Methode und machten etwas Praktisches daraus. Sie nutzten die Methode der Griechen für ihre Rechtssysteme und Gesetze.

Die Römer entwickelten diese berühmte Definitionsformel: „Definitio fit per genus proximum et differentiam specificam“. Sie heißt auf Deutsch: Eine Definition erfolgt durch (definitio fit per)
 Verwendung eines Begriffs der nächsthöheren Gattung (genus proximum)
und (et)
 durch Hinzusetzen eines eigentümlichen (spezifischen), abgrenzenden Unterschiedes (differentiam specificam).

Eine Definition wird also durch Angabe eines nächsthöheren Begriffs (Oberbegriffs) und durch Hinzusetzen eines spezifischen Artmerkmals gebildet (sog. Genus-differentia-Methode). Die durch die Begriffsbäume entstehenden Beziehungen sind die Grundlage für die Begriffsbildung durch Definitionen. Man sieht, dass „Substanz“ als allgemeinster Gattungsbegriff fungiert, der keine Bestimmung mehr über sich zulässt. Von dort klettert man am Begriffsbaum zu immer konkreteren Gattungen herab, die durch Angaben des spezifischen Artmerkmals jeweils in Arten aufgeteilt werden bis zu einem Begriff, der keinen konkreteren unter sich mehr zulässt.

Kehren wir zu unserer „Beispielskirsche“ zurück.

Jetzt ist es ein Leichtes, aus der Begriffspyramide den höheren Gattungsbegriff mit dem artbildenden Unterschied zu kombinieren und schon hat man die Definition: „Eine Kirsche ist ein kleines rotes Steinobst.“ Wichtig ist, immer nur nach dem nächsthöheren Gattungsbegriff zu suchen. Ein „Obstbaum“ ist also nicht etwa eine „stämmige Substanz“ (könnte auch ein Mann sein), sondern ein „Obstbaum“ ist eine „stämmige Fruchtpflanze“.

Diese Methode, aus den Begriffen unserer Sprache hierarchische Systeme zu bilden, aus denen man die Definitionen herauspflücken kann, ist bis heute unbestritten.

Ein zweites Beispiel aus der juristischen Welt:

Wir wollen die Begriffe „Verpflichtungsgeschäft“ und „Verfügungsgeschäft“ definieren. Ein dafür in Betracht kommender „Begriffsbaum“ könnte wie folgt gewachsen sein:

 Gewonnene Definition 1: Also ist ein „Vertrag“ (neuer Gattungsbegriff) ein mehrseitiges, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen (abgrenzendes Artmerkmal) zustande gekommenes Rechtsgeschäft (nächst-höhere Gattung). Verwendung eines Begriffs der nächsthöheren Gattung: Rechtsgeschäft. Abgrenzendes Artmerkmal: mehrseitiges Rechtsgeschäft aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen.
 Gewonnene Definition 2: Also ist ein „Verpflichtungsgeschäft“ (neuer Gattungsbegriff) ein zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtender (abgrenzendes Artmerkmal) Vertrag (nächsthöhere Gattung), z.B. § 433 BGB.
 Gewonnene Definition 3: Also ist ein „Verfügungsgeschäft“ (neuer Gattungsbegriff) ein eine Rechtsänderung unmittelbar begründender (abgrenzendes Artmerkmal) Vertrag (nächsthöhere Gattung), z.B. § 929 BGB.

Die Fähigkeit, auf Verlangen von jedem Begriff eine juristische Definition zu geben (z.B. „Vertrag“), erfordert weniger Scharfsinn als Gedächtnis und Übung.

Zur eigenen Definitionsgewinnung können Sie externe Speicher zu Rate ziehen wie Lexika, Duden, etymologische Wörterbücher, Internet (Wikipedia). Zur direkten Übernahme juristischer Definitionen dienen hervorragend die juristischen Kommentare, in welche die Rechtsprechung ihre ausgefeilten Definitionen ablegt.

Definieren ist eine schwierige juristische Kunst – und es ist leicht, dabei Fehler zu machen. – Hier einige Stolpersteine:

 Eine Definition soll begrenzen. Dabei ist es naheliegend zu testen, ob sie auch leistet, was sie verspricht. Darauf kann man die Probe machen, indem man etwas heraussucht, das eigentlich darunter fallen müsste, und zeigt, dass es nicht darunter fällt. Dann ist die Definition zu eng. „Fremd ist eine Sache, die nicht im Eigentum des Täters steht.“ Die Definition ist zu eng, da „herrenlose“ Sachen auch nicht im Eigentum des Täters stehen und dennoch kein taugliches Diebstahlsobjekt sein können. Oder die Definition ist zu weit: „Fremd ist eine Sache, die in jemandes Eigentum steht“. Die Definition ist unbrauchbar, da eine im Eigentum des Täters stehende Sache eben nicht „fremd“ ist.
 Eine Definition muss verknappen. „Fremd ist eine Sache, die nicht im Eigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist“, ist zwar richtig, aber zu breit. „Fremd ist eine Sache, die im Eigentum eines Dritten steht“, sagt dasselbe und ist knapper, da sie den Fall der „Herrenlosigkeit“ ausschließt.
 Definitionen, die nur mitteilen, was etwas nicht ist, verfehlen ihr Ziel. „Beweglich sind alle Sachen, die nicht Grundstücke sind“. Diese Art von Definition klärt nicht auf, sondern verschleiert nur, dass sie nicht erklären kann, was beweglich heißt. „Fremd ist eine Sache, die nicht herrenlos ist.“ Doppelt unsinnig!
 Vermeiden Sie zirkelhafte Definitionen. Zirkelhaft ist eine Definition, wenn das, was definiert werden soll (Definiendum), in dem definierenden Wort (Definiens) wieder auftaucht, offen oder versteckt. „Beweglich ist eine Sache, wenn sie bewegt werden kann.“ „Beweglich ist eine Sache, wenn sie transportabel ist.“ (Transportabel ist nur ein Fremdwort für „beweglich“.) „Die Note ‚mangelhaft‘ ist eine mit Mängeln behaftete Leistung“.
 Die Definition darf nicht mit emphatischen Bezeichnungen, Beispielen oder Bildern umgangen werden. Legendär ist die Geschichte jenes Schülers, der eine Abiturklausur zum Thema „Was ist Mut?“ anzufertigen hatte und nach fünf Minuten dem Aufsichtsführenden ein fast leeres Blatt abgab, auf dem unten der Satz stand: „Das ist Mut.“ Das ist keine Definition, sondern der Versuch, eine Definition mit einem Beispiel zu umschiffen.
 Eine Definition gibt das Versprechen ab: „Diese Definition X bedeutet ab jetzt immer X für das Merkmal Y“. Sie, der Sie eine Definition einführen, verpflichten sich, Ihre Definition auch tatsächlich konsequent zu beachten. Eine Definition feierlich zu zelebrieren, um sie gleich mit Füßen zu treten, ist ein schwerer Fehler.
 Eine Definition muss Mehrdeutigkeit in Eindeutigkeit umwandeln. Bleibt trotz der Definition eine Mehrdeutigkeit übrig, ist die Definition juristisch untauglich. „Eine Sache ist ein Gegenstand“. Unbrauchbar, da unter „Gegenstand“ auch Forderungen und Rechte subsumierbar sind.

Gehen Sie mal raus mit Freund oder Freundin und versuchen Sie, alles zu definieren, was Ihnen unter die Augen kommt. Das kann richtig Spaß machen und schult immens Ihre juristische Definitionskunst. Es geht tatsächlich: Fast jeder Gegenstand kann einer Definition zugeführt werden. Und für uns Juristen gilt: Er muss (!!!) einer Definition zugeführt werden. Also auf zum fröhlichen Definieren!

Die methodischen „Lückenüberbrücker“ der Analogie, des Umkehrschlusses und der teleologischen Reduktion

Alle Drei sind methodische Lückenüberbrücker, mit deren Hilfe die Juristen gesetzliche „Lücken schließen“. Gehen wir unter die „Brückenbauer“.

● Zunächst zur Analogie

Gesetzgeber sind auch nur Menschen, also machen sie Fehler. Mal gerät ihnen das Gesetz zu weit, mal zu eng, da muss man auslegen. Das hatten wir schon! Manchmal vergessen sie aber auch einfach etwas, sie hinterlassen Lücken. Da fragt es sich, ob man solche Lücken durch eine entsprechende Anwendung eines anderen Gesetzes oder des Gedankens aus mehreren anderen Gesetzen überbrücken kann. Wo die Auslegungen, ob restriktiv (eng) 0der extensiv (weit), nicht mehr weiterhelfen, weil die Auslegung die Grenzen des Begriffs sprengen würde oder eine offene Lücke klafft, da bestehen mögliche Gesetzeslücken, die man mit Analogien (griech.: analogia, Entsprechung, Übereinstimmung) überbrücken kann. Die Analogie basiert auf der Ähnlichkeit des Sachverhalts mit dem ausgelegten Tatbestandsmerkmal.

Können Richter oder Rechtspfleger Lücken im Gesetz so mir nichts, dir nichts auf eigene Faust schließen? Oder muss da der Gesetzgeber selbst ran? Das StGB gibt wenigstens offen zu, dass es Lücken hat und steht dazu: Kein Verbrechen ohne bestimmtes Gesetz! Der Nullum-crimen-sine-lege-Grundsatz in § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG wäre nämlich ohne das ihn flankierende Analogieverbot ein Witz. Eine Lückenschließung zu Lasten des Täters durch Analogie ist daher nicht möglich, sehr wohl allerdings zu Gunsten des Täters!

Mit dem Begriff „Lücken“ ist man schon beim Kern des Analogie-Problems: Im Vordergrund steht bei der Analogie immer das Problem einer Regelungslücke im Gesetz. Diese Lücken zeigen sich bei der Fallbearbeitung dadurch, dass Interessen zwar als schutzwürdig erscheinen, aber durch das Gesetz nicht gedeckt oder nicht angemessen behandelt sind. Das kann einen doppelten Grund haben:
● Entweder der Gesetzgeber hat selbst auf eine vollständige und bestimmte Regelung verzichtet, also absichtlich eine Lücke gelassen – „Extra-Fälle“.
● Oder der Gesetzgeber hat den Sachverhalt übersehen oder noch gar nicht gekannt oder zwei Normen aufgestellt, die sich widersprechen, also unabsichtlich eine Lücke gelassen – „Nicht-extra-Fälle“. Auch dem sorgfältigsten Gesetzgeber können solche Fehler unterlaufen.
Aber eine Antwort müssen die professionellen Rechtsanwender in Beschluss und Urteil und Sie in Klausur, Referat oder Hausarbeit auch in solchen Fällen finden. Keiner kann sich zurücklehnen und den Fall mit dem Bemerken abschließen: „Nicht geregelt, Fall beendet!“ Da einen das Gesetz im Stich lässt, muss man die Antwort selber suchen. Dass eine Lücke in einem „Gesetz“ besteht, heißt nämlich noch lange nicht, dass eine solche auch im „Recht“ besteht. Der Rechtsanwender ist aber an „Gesetz“ und „Recht“ gebunden.

Wie schließt man nun eine Lücke?

Zunächst muss man feststellen, dass eine solche Lücke überhaupt besteht, dass einen also das Gesetz – auch nach gebotener und erfolgter Auslegung mit Hilfe der Auslegungsmethoden – im Stich lässt. Dann kommt das Wichtigste: Man muss den gesetzgeberischen Willen erforschen und ihn dann konsequent weiterdenken auf den Fall, der vom Gesetzeswortlaut nicht mitumfasst wird, nunmehr losgelöst vom Gesetzeswortlaut. Ein solches Erstrecken eines Gesetzes (oder gar mehrerer) auf sich auftuende Gesetzeslücken im Wege einer Analogie ist wie eine juristische Allzweckwaffe.

Die Schließung der Lücke erfolgt regelmäßig durch Gesetzesanalogie oder Rechtsanalogie.
 Von Gesetzesanalogie spricht man dann, wenn der Leitgedanke einer in einer Norm angesprochenen Rechtsfolge auf einen vom Gesetz nicht geregelten Sachverhalt übertragen wird.
 Von Rechtsanalogie spricht man dagegen dann, wenn der Leitgedanke mehrerer in Normen angesprochener Rechtsfolgen auf einen vom Gesetz nicht geregelten Sachverhalt übertragen wird.

Sie werden bei der Analogie zum eigenen Gesetzgeber!!! Besser als Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) kann man es nicht formulieren:

„Kann den Gesetzen keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.“

Ein paar Beispiele:

Fall 1: Otto will seinen Hund „Pluto“ an seinen Nachbarn Jupp veräußern. Kann er das so einfach nach § 929 BGB? Ist sein „Pluto“ etwa wie ein Auto zu übereignen?
Fall 2: Otto zapft die Stromleitung seines Nachbarn Jupp an, um seine Wohnung zu heizen. Kann er nach § 242 StGB wegen Diebstahls bestraft werden? Ist elektrischer Strom eine Sache?

Fall 3: Otto kauft beim Metzger Wurstsalat, der durch unsachgemäße Behandlung verdorben ist. Otto erleidet eine schwere Fleischvergiftung. Ihm entsteht hierdurch ein beträchtlicher Schaden durch Krankenhauskosten und Verdienstausfall. Kann Otto vom Metzger Schadenersatz verlangen?

Fall 4: Otto entwendet im Supermarkt ein Krabbendöschen und steckt es in seine
Manteltasche. Kurz vor der Kasse bekommt er Gewissensbisse und legt die Ware zurück in das Warenregal. Tätige Reue?

Zu Fall 1: Dieser Fall ist methodisch unproblematisch, da hier eine gesetzlich angeordnete Analogie vorliegt. Nach § 90 a S. 3 BGB sind auf Tiere „die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden“. Also gilt § 929 BGB auch für „Pluto“.

Zu Fall 2: Dieser Fall führt zu einem historischen Denkmal des Strafrechts. Immer wieder hatten vor 1900 die unteren Instanzgerichte den „Elektrizitätsdiebstahl“ als Diebstahl von Sachen gem. § 242 StGB bestraft: Elektrizität sei eine Sache. Das Reichsgericht hob diese Urteile mit der Begründung auf: Elektrizität sei keine Sache – die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals finde ihre Grenze an der Nachvollziehbarkeit im Volk. Gott sei Dank, denn der Sachbegriff wäre ins Uferlose verschwommen.

Nur zu lehrreichen Übungszwecken: Gäbe es § 1 StGB nicht, wäre an eine Lückenschließung über die Analogie zu denken. Gesetzesanalogie? – Der Leitgedanke der Bestrafung wegen Diebstahls könnte sein, dass kriminologisch (Abschreckung der Allgemeinheit) auch andere Gegenstände, die nicht Sachen sind (also ein vom Gesetz nicht geregelter Sachverhalt), den Schutz des § 242 StGB genießen müssten. Rechtsanalogie? – Aus dem Leitgedanken der §§ 242, 249, 303 StGB könnte gefolgert werden, dass jeder Eingriff in fremde Herrschaftsrechte bestraft werden sollte, also auch die Wegnahme fremder Energie. Beide Formen der Analogie sind jedoch gem. § 1 StGB im Strafrecht zuungunsten des Täters unzulässig.
Da infolge der hartnäckigen Rechtsprechung des Reichsgerichtes zu § 242 StGB nunmehr der große „Stromklau“ in Deutschland einsetzte, war der Gesetzgeber gezwungen, ein Gesetz zu erlassen, welches den „Stromdiebstahl“ unter Strafe stellte. Dieses Gesetz finden Sie heute noch im Denkmal des § 248 c StGB als ewige Erinnerung an die Problematik „Auslegung versus Analogie“!

Zu Fall 3: Der Schaden des Otto ließ sich bis zum 1.1.2002 nach keiner gesetzlichen Vorschrift ausgleichen. Der Metzger hatte geliefert und zwar pünktlich, so dass Schadenersatzansprüche aus Unmöglichkeit oder Verzug ausschieden. Der Wurstsalat hatte zwar einen „Mangel“, aber dieser Mangel hätte nach § 459 ff. BGB lediglich dazu geführt, dass Otto den ohnehin geringen Kaufpreis mindern oder den Kaufvertrag hätte wandeln können (Geld zurück – Ware zurück). Was hülfe das dem kranken Otto? Nichts! Die entdeckte Gesetzeslücke lautete also: Was kann der Gläubiger verlangen, wenn der Schuldner zwar pünktlich erfüllt, aber so schlecht erfüllt hat, dass Mängelfolgeschäden entstehen?
Diese Gesetzeslücke wurde von der Rechtsprechung nach der Regel: „Wie würden wir als Gesetzgeber entscheiden?“ dadurch geschlossen, dass über die Leistungsstörung der Unpünktlichkeit (Verzug) und Unmöglichkeit hinaus jede schuldhafte Leistungsstörung zum Schadenersatz verpflichtet. Der Leitgedanke dieser Normen, dass Spät- und Nichterfüllung zu der Rechtsfolge des Schadenersatzes führen, wurde in Rechtsanalogie auf Schlechterfüllung übertragen. Demnach konnte Otto jedenfalls gegen den Metzger unter dem Gesichtspunkt der sog. „positiven Forderungsverletzung“ Schadenersatzansprüche wegen der schlimmen Folgen seiner Fleischvergiftung geltend machen gem. den alten §§ 280, 286, 325, 326 BGB analog. Diese Analogie ist nunmehr nach der Schuldrechtsnovelle v. 26.11.2001 mit § 280 BGB Gesetz geworden! Richterrecht zu einer Analogie wurde zum Gesetzesrecht!

Zu Fall 4: Nach h.M. liegt mit dem Einstecken in die Manteltasche (Gewahrsams-enklave) ein vollendeter Diebstahl vor, also kein bloßer Versuch. Tätige Reue, ja oder nein? Sehen Sie in § 24 StGB einerseits und §§ 139 Abs. 4, 239 a Abs. 4, 306 e, 264 Abs. 5, 314 a, 320 StGB andererseits nach! Rechtsanalogie zugunsten des Täters – ja oder nein? Die herrschende Meinung verneint eine solche Analogie.

Weitere Beispiele für eine Analogie sind: §§ 170-173 BGB (Rechtsanalogie) auf das Nichtentstehen einer Vertretungsmacht, da die Paragraphen dem Wortlaut nach nur das Erlöschen der erteilten (!) Vertretungsmacht, also das Fortbestehen, regeln. § 1629 Abs. 1 S. 2 2. Hs. BGB analog auf § 48 Abs. 2 HGB.

Tipp: Sie haben gesehen, dass es oft schwer ist festzustellen, was die gewöhnliche, was die außergewöhnliche und was die äußerst außergewöhnliche Bedeutung eines Wortes in Gesetz, Willenserklärung oder Vertrag ist. Deshalb ist es auch von äußerster Schwierigkeit, wenn nicht gar unmöglich, die Grenze zu finden, um das Begriffspaar Analogie/Auslegung ganz exakt voneinander abzugrenzen: Noch Auslegung oder schon Analogie? Hier hilft die sog. Putzhilfenformel:
Würde Putzhilfe Emma die Frage, ob diese Person, dieser Gegenstand oder diese Gegebenheit noch unter das gesetzliche Merkmal passt, bejahen, dann handelt es sich um erlaubte Auslegung, würde sie diese Frage schroff verneinen, dann liegt eine unerlaubte (StGB) oder erlaubte (BGB) Analogie vor.
Diese Formel bietet einen alltagstheoretischen Zugang zum Gesetz und ist ein letztes Hilfsmittel für die Auslegung von Gesetzen, Willenserklärungen oder Verträgen. Die Auslegung eines Wortes findet ihre Grenze in der natürlichen Nachvollziehbarkeit im Volk, bei Putzhilfe Emma eben. Was ihr nicht plausibel ist, ist meistens falsch.

● Nun zum Umkehrschluss

Der Lückenüberbrücker des Umkehrschlusses (lat.: argumentum e contrario, Beweis aus dem Gegenteil) basiert zwar auch auf der Verschiedenheit des Sachverhalts mit dem ausgelegten Tatbestandsmerkmal. Daraus wird aber nun abgeleitet, dass auf der Basis dieser Verschiedenheiten nicht nur das Tatbestandsmerkmal X nicht vorliegt, sondern sogar die gegenteilige Rechtsfolge zu der im Falle der Tatbestandsbejahung vorgesehenen eintreten soll. Das Argumentum e contrario beruht auf dem Schluss: Wenn A für B gilt, gilt A nicht für C. Steht auf einem Verbotsschild: „Fußballspielen verboten“, folgt daraus im Umkehrschluss, dass andere Spiele (C) von diesem Verbot für Fußball (A gilt nur für B) nicht erfasst werden. Daraus folgt aber nicht, dass andere Spiele nicht aus anderen Gründen verboten werden könnten. Im vorangegangenen Fall 4 (tätige Reue, ja oder nein?) zog die h.M. den Umkehrschluss, dass die tätige Reue ausschließlich für die Fälle gelten soll, für die sie normiert ist.

Abgrenzung Analogie – Umkehrschluss

 Der Analogieanwender behauptet: Der Sachverhalt ist zwar kein Fall des Tatbestandsmerkmals X, ist diesem X aber sehr ähnlich und nicht, wie der Extensiv-Ausleger behauptet, noch ein Fall von X.
 Der Umkehrschlussanwender behauptet: Weil das Gesetz die Rechtsfolge ausschließlich an einen bestimmten Tatbestand geknüpft hat, gilt diese Rechtsfolge für andere Tatbestände nicht, auch dann nicht, wenn diese ähnlich liegen, vielmehr soll die gegenteilige Konsequenz eintreten.

Ein interessantes Beispiel, das Sie sicher weiterbringt: Eheliche und nichteheliche Gemeinschaft – glatt dasselbe?

Ein Paar lebt nichtehelich zusammen. Gegen den Mann Jupp Schmitz ergeht ein rechtskräftiges Zahlungsurteil des Landgerichts wegen nichtbezahlter Geldforderungen. Deswegen soll nun sein wertvolles Auto gepfändet werden. Dagegen erhebt seine Partnerin Emma Meier Klage (§ 771 ZPO). Begründung: Sie sei Miteigentümerin des Wagens. Und da es gegen sie keine titulierte Geldforderungen gebe, dürfe das Auto nicht gepfändet werden. Der Gläubiger will das nicht akzeptieren. Er vertritt die Auffassung, dass § 1362 Abs. 1 BGB aus dem Eherecht auch für den Partner nichtehelicher Gemeinschaften gelten müsse: Innerhalb einer Ehe ist gem. § 1362 Abs. 1 BGB davon auszugehen, dass Sachen beiden Ehepartnern gehören. Zusammen mit einer Regelung im Vollstreckungsrecht (§ 739 ZPO) bedeute dies: Auf gemeinsame Gegenstände eines Ehepaares (Vermutung aus § 1362 Abs. 1 BGB) könne der Gläubiger so zugreifen, als ob nur einer der Partner Alleineigentümer sei; es genüge also ein Zahlungstitel gegen einen der Ehepartner (Jupp), um die Zwangsvollstreckung in den Wagen zu betreiben. Die für den vollstreckenden Gläubiger vorteilhafte Vorschrift wurde geschaffen, um zu verhindern, dass Gegenstände in der Ehe hin und her geschoben werden, um Pfändungen zu vermeiden. Diese Regelung müsse doch auch für die Partner einer nichtehelichen Partnerschaft gelten, argumentiert der Gläubiger und verlangt vom Richter, die vorliegende Regelungslücke zu schließen.

Problem: §§ 1362 Abs. 1 BGB, 739 ZPO analog auf die nichteheliche Partnerschaft?

Lösung 1: Eine Meinung sagt: Lücke! Die Eigentumsvermutung der Zwangsvollstreckung (§§ 1362 Abs. 1 BGB, 739 ZPO) zu Gunsten des Gläubigers eines Ehegatten gilt auch bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, da eine Lücke besteht: Die Ratio legis, nämlich der Vermögensvermischungs- und Vermögensverschleierungsgefahr im Interesse des Gläubigerschutzes entgegenzuwirken, treffe ebenso auf den Gläubiger nichtehelicher Partner zu. Also: Lücke, die überbrückt werden muss durch Analogie (Palandt).

Lösung 2: Eine andere Meinung sagt: Keine Lücke! Der Gesetzgeber hat ja die Möglichkeit gehabt, den für die Ehe geltenden § 1362 BGB auch auf nichteheliche Lebensgemeinschaften auszudehnen. Das hat er aber nicht getan. Wenn der Gesetzgeber aber bewusst etwas nicht regele, also absichtlich eine Lücke lasse, müsse der Richter sich zurückhalten und dürfe nicht als gesellschaftspraktischer Nachbesserer korrigierend auftreten. Also: Keine Lücke, die überbrückt werden muss (BGH).

● Schließlich die teleologische Reduktion

Der Lückenschließer der teleologischen Reduktion ist das Gegenstück zur Analogie und zum Umkehrschluss.

 Bei der Analogie ist der zu entscheidende Fall zwar nicht vom Wortlaut der Norm gedeckt, wohl aber von deren Normzweck. Der Tatbestand einer Norm wird erweitert.
 Beim Umkehrschluss wird der Fall vom Wortlaut der Norm nicht erfasst, und der Normzweck verbietet eine erweiternde Anwendung der Rechtsfolge auf ähnliche Fälle. Der Tatbestand einer Norm verbietet eine solche Erweiterung
 Bei der teleologischen Reduktion wird der Fall zwar vom Wortlaut erfasst, jedoch nicht vom Normzweck. Der Tatbestand einer Norm wird unterschritten.

Beispiel: „Frauen müssen eine Badekappe tragen“, so lautet ein Schild in einem Hallenbad.
Analogie: Männer werden zwar vom Wortlaut nicht erfasst, wenn sie aber langhaarig sind, gilt das Gebot entsprechend: Sie müssen eine Badekappe tragen.
Umkehrschluss: Da es dem Normzweck offensichtlich um die Vermeidung langer Haare in den Filteranlagen geht, gilt das Gebot nur für Frauen, nicht für Männer. Männer müssen keine Badekappe tragen.
Teleologische Reduktion: Wenn Frauen kurzhaarig sind, werden sie als „Frauen“ zwar vom Wortlaut erfasst, nicht aber vom Normzweck. Sie müssen keine Badekappe tragen.

Die teleologische Reduktion wendet sich gegen den auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruhenden Gesetzeswortlaut. Mit der Reduktion beginnt deshalb der gefährliche Bereich, in dem Gesetzgeber und Gesetz im Wege des Richterrechts durch die Judikative (Richter oder Rechtspfleger) korrigiert werden.

Ein Beispiel einer teleologischen Reduktion ist § 167 Abs. 2 BGB. Danach ist für eine Vollmacht die für das Rechtsgeschäft vorgesehene Form nicht notwendig, selbst dann nicht, wenn das vorzunehmende Rechtsgeschäft formbedürftig ist. Die Rechtsprechung hat nun im Wege der teleologischen Reduktion entwickelt, dass gegen den eindeutigen Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB eine Form auch für die Vollmacht notwendig ist, wenn sie als unwiderrufliche Vollmacht erteilt werden soll, da sich damit der Vollmachtgeber des ansonsten gem. § 168 S. 1 BGB möglichen Widerrufs begibt –, er also durch die „Form der Vollmacht“ geschützt werden muss.

Ein „Aber“ zum Abschluss der „Lückenüberbrückungsprogramme“:

„Aber“ gibt es denn für jeden Juristen einen, der das Gegenteil behaupten kann? – Kann man so „locker“ mit Gesetzen umgehen? Wenn das Amtsgericht X so auslegt und das Amtsgericht Y im gleichen Fall anders und das Amtsgericht Z wieder anders, wie soll da jemals Rechtssicherheit eintreten? – Das eine Gericht entscheidet sich für die Analogie, das andere genau für das Gegenteil, für das Argumentum e contrario, den Umkehrschluss ; das eine sieht eine Lücke und das andere nicht.

Chaos? – Auf den ersten Blick erscheint das in der Tat so. In Wahrheit ist es aber ein demokratischer, rechtsstaatlich gewollter Prozess. Es ist ein Prozess der juristischen Meinungsbildung, der Weiterentwicklung von Recht und Gesetz, der sich in Gerichtssälen, Literatur, Zeitschriften, Seminaren und Hörsälen vollzieht und nach dem sich am Ende alle richten. Hier können die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung zeigen was sie können! Das Ende heißt Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht oder auch Bundesarbeitsgericht, zuletzt Bundesverfassungsgericht. Frei nach dem katholischen Spruch: „Roma locuta, causa finita“ heißt es jetzt, „Der ‚BGH-Papst‘ hat gesprochen, die Sache ist beendet“. Damit hat der Prozess der juristischen Meinungsbildung im Regelfall auch tatsächlich seinen Ruhezustand gefunden.

Die methodischen Auslegungskünste für die Gesetze

Wichtiger Lehrsatz: Jura ist immer Rechtsanwendung. Und Rechtsanwendung ist immer Rechtsauslegung. Deshalb muss man sie beherrschen!
„Nach dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes …“. Diese Wendung liest man zwar verdächtig oft in der Begründung von Gerichtsentscheidungen, herrschenden oder allgemeinen Meinungen. Sie setzt scheinbar voraus, dass es eine unmissverständliche Sprache der Gesetze sowie die Fähigkeit beim Anwender gibt, diese auch zu verstehen. Aber spätestens seit den „verrückt gewordenen“ Grenzsteinen des § 919 BGB (seit 1900 grammatikalisch falsch und in 1000 Novellen nicht berichtigt) und den „falschen Tatsachen“ des § 263 StGB (Tatsachen können nie „falsch“ sein, sonst wären es keine „Tatsachen“) wissen Sie, dass dies nicht richtig ist. Sie haben wahrscheinlich schon so manches Mal gesehen, dass das Gesetz ausgelegt werden muss, denn Recht ist fixierte Sprache, und Sprache ist alles andere als „eindeutig und klar“. Hinzu kommt, dass die Rechts- und Gesetzessprache nicht Alltagssprache ist, sondern Fachsprache mit speziellen Begriffen und Wendungen. Das hatten wir ja schon in einem Beitrag.

Die Auslegung dient der interpretatorischen Konkretisierung, wodurch der zu entwickelnde Begriff Farbe, Gehalt und Konturen gewinnt. Die Auslegung erfolgt stets (!) vor der Subsumtion und mündet immer in eine Definition. Die Auslegung bereitet die Definition und diese die Subsumtion vor. „A“ kommt im Alphabet vor „D“ und beide vor „S“! Diese Interpretationsbedürftigkeit folgt ganz einfach aus der Tatsache, dass die Sprache (leider) nicht immer das klare und unmissverständliche Transportmittel von Informationen und Gedanken ist, als das sie sich ausgibt. Dies gilt umso mehr bei Gesetzen, weil Rechtsnormen den bekannten Abstraktionsgrad haben müssen, um für eine Vielzahl von konkreten Einzelfällen Anwendung finden zu können. Diese schwindelerregend hohe Abstraktion ermöglicht zwar einen breiten Anwendungskorridor, erschwert aber ungemein das Verständnis der Norm durch den Anwender. Jedes Tatbestandsmerkmal kann zur tödlichen Falle werden! Die Rechtsanwender müssen sich die (abstrakte) Norm erst (konkret) „aufschließen“, d.h. nach bestimmten Methoden interpretieren, sie sich verständlich machen – sie für sich überhaupt erst anwendbar machen.

Viele Gesetze sind mehrdeutig, doppelgesichtig und lassen mehrere verschiedene Interpretationen zu. Sie „setzen“ ganz bewusst einen weiten Spannungsbogen. Das Gesetz ist eine Mischung aus Wort und Interpretation. Es ist häufig schwer festzustellen, was die „gewöhnliche“, was die „außergewöhnliche“, was gerade noch die „äußerstaußergewöhnliche“, was die nicht mehr gedeckte „äußerstäußerstaußergewöhnliche“ Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals für die Ein- oder Ausgrenzung der Begriffsarbeit ist. Der Wortlaut muss interpretiert werden, denn er bildet die strikte Grenze zwischen Auslegung einerseits und Analogie, teleologischer Reduktion, Umkehrschluss und Rechtsfortbildung andererseits. Jedes (!) Gesetz bedarf der Auslegung! Die Grenze des Tatbestandsmerkmals ist der Ort der juristischen Exegese, der „Tanz auf der sprachlichen Rasierklinge“. Ein Gesetz passt fast nie genau auf einen einzelnen Lebenssachverhalt. Es ist ja die große Frage, ob es juristische Probleme überhaupt gibt oder nur sprachliche gesetzliche „Probleme“. Jeder großen (oder kleinen) politischen Idee folgen Gesetze. Die Gesetze „setzte“ der Gesetzgeber, die Interpretation nehmen die Richter vor. (Böse Zungen behaupten, die Auslegung der Gesetze sei der Triumph der Richter über die Politiker.)

Für die Auslegung muss der Jurist ein Begriffsentfaltungsprogramm entwickeln. Es gibt keine Rechtsnorm, die gerade und genau für den Einzelfall geschaffen ist. Die Auslegung gehört zum Gesetz wie die Nacht zum Tag. Sie bildet den Tiefgang, den das Gesetz haben muss! Die Zeiten sind vorbei, in denen die alten Gesetzgeber in Preussen und Bayern in der unerschütterlichen Überzeugung, ihre neuen Gesetze seien interpretationsresistent, vollständig und klar, nicht weiter hinterfragbar, Kommentierungsverbote „bei Strafe“ erließen.

Wesentliches Kriterium für eine juristische Aufbereitung im Wege der Auslegung, besser, „Aufschließung“ oder „Entfaltung“ eines Tatbestandsmerkmals, ist nun nicht die „Wahrheit an sich“. Man überlasse solche Versuche getrost der Philologie, besser noch der Philosophie, am besten der Theologie. Es geht um die Zweckmäßigkeit für die juristische Gutachten- und Subsumtionsarbeit. Auszugehen ist bei der Auslegung immer vom Wortlaut, dann erst vom Wortsinn. Zu ermitteln ist zunächst der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes, seines Begriffskerns, in einer „unzerdachten“, noch nicht juristisch „nachsinnenden“ Sprache. Die Sprache ist nun einmal nicht mehr, aber auch nicht weniger als ein Zeichensystem, mit dessen Hilfe wir unsere Erkenntnisse über die Welt und unsere Einstellungen zur Welt speicherbar und mitteilbar gemacht haben. Dieses Zeichensystems bedient sich nun auch der Gesetzgeber durch das Gesetz ebenso wie der Richter durch seinen Richterspruch. Recht lebt im Zeichensystem der Sprache.

Diese gesetzlichen Zeichen gilt es zu erkennen und den Text des Gesetzes durch die Interpretation am Leben zu erhalten. Ein paar Beispiele:

Wenn T dem N den Reifen seines Autos zersticht, so ist das fraglos eine Sachbeschädigung (§ 303 StGB); man muss das Merkmal „beschädigen“ nicht „zerdenken“, das Zerstechen liegt im Begriffskern. Wenn T dem N aber lediglich die Luft aus selbigem Reifen lässt (Entlüftung), ist der Begriffskern unseres Zeichen-Wortes „beschädigen“ (substantielle Verletzung) nicht mehr getroffen. Der Anwender stößt in den Begriffshof, wenn nicht sogar an oder über die Begriffsgrenze hinaus, vor. Er muss das Zeichen-Wort „beschädigen“ „zerdenken“. Das Beschädigen wird jetzt zum juristischen Problem: Der Begriff muss ausgelegt werden.

Wenn Bäcker Kraus der 18jährigen Susanne Brötchen verkauft, treffen wir in den Begriffskern und haben kein Problem mit dem „Kaufvertrag“ in § 433 BGB. Wenn Susanne aber erst 9 Jahre alt ist, bekommen wir ein Problem mit diesem „Vertrag“. Wir müssen festlegen, welche Elemente ein Vertrag objektiv und subjektiv aufweisen muss, um wirksam zu sein.

Wenn die Kundin in den Pelzladen stürmt und ruft: „Ich kaufe den Nerzmantel aus dem Schaufenster für den ausgezeichneten Preis von 120 €!“, der Verkäufer aber erklärt, das sei ein Irrtum, da fehlten zwei Nullen auf dem Preisschild, müssen wir das Zeichen-Wort: „Angebot“ in § 145 BGB „zerdenken“. Wir stecken im Begriffshof, wenn wir nicht gar schon jenseits der Grenze liegen.

Wenn Moni einen Hund käuflich erwerben will, ist fraglich, ob ein Tier eine „Sache“ für eine „Übereignung“ gem. § 929 BGB ist, ob ein beseeltes Wesen so mir-nichts-dir-nichts ein körperlicher Gegenstand ist. Die „Sache“ wird in ihrem Begriffshof dann zum juristischen Problem! Der Begriff muss ausgelegt werden entweder durch den Anwender oder durch den Gesetzgeber selbst.

Einer der häufigsten Fehler in Klausuren junger Studenten besteht darin, dass Gesetzesbegriffe falsch oder gar nicht ausgelegt werden.

Erster Fehler: der Begriff wird gar nicht entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. T hat O die Luft aus dem Autoreifen gelassen. Also ist T gem. § 303 StGB strafbar.“
Zweiter Fehler: der Begriff wird falsch entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. Beschädigt ist eine Sache, wenn ihre Substanz verletzt ist. T hat O lediglich die Luft aus dem Autoreifen gelassen, der Reifen ist noch ganz. Also ist T nicht gem. § 303 StGB strafbar.“

Beide Lösungen sind erkennbar falsch: Im ersten Fall liegt der Fehler darin, dass der Student das Zwischenglied der Tatbestandsmerkmalentfaltung in Form von Auslegung und Definition ganz einfach fehlen lässt, im zweiten Fall darin, dass der Student die richtige Auslegung und Definition von „beschädigen“ nicht beherrscht. Entwickelt man kein „Tatbestandsbegriffsentfaltungsprogramm“ oder ein falsches, so kann man entweder gar nicht oder nur falsch subsumieren.

Sie werden es immer wieder mit Auslegungsproblemen in Ihrer Ausbildung zu tun bekommen, seien Sie gewarnt und gewappnet! Wie gesagt: Dass das Zerstechen eines Reifens eine Sachbeschädigung gem. § 303 StGB ist, ist so evident, dass es wunder nimmt, wenn der Student sein Auslegungswissen über Seiten ausgießt. Wenn es aber um das Zerlegen einer Uhr oder das Umdressieren eines Wellensittichs (beschädigen?) oder die Zerstörung einer Langlaufloipe (Sache?) geht, wird die Auslegung plötzlich zum riesigen Problem. Man könnte hier tausend Beispiele nennen, die Kommentare sind voll davon.

Merken Sie sich bitte für Ihr Langzeitgedächtnis vorweg schon einmal Folgendes: Egal, welche Art von Auslegungsmethode Sie gleich aus dem „Auslegungsquartett“ auswählen, letztlich dreht es sich immer nur um zwei Möglichkeiten:

 Entweder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal enge Grenzen zuspricht, man nennt sie restriktive Auslegung. Wer restriktiv (lat.: eingeschränkt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge nur in solchen Fällen vor, in denen es sich um ganz typische („klassische“), den Begriffskern treffende Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben nur dann, wenn die Substanz verletzt ist.

Aus dem Blickwinkel des restriktiv Auslegenden sieht der extensiv Auslegende immer großspurig aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit hochgestellten Augenbrauen noch ein „Und das auch noch“ einbeziehen.

 Oder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal weite Grenzen zuspricht, man nennt sie extensive Auslegung. Wer extensiv (lat.: ausgedehnt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge auch in solchen Fällen noch vor, in denen es sich nicht nur um ganz typische, sondern auch um atypische Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben auch dann noch, wenn die Uhr in ihre 180 Einzelteile zerlegt, ihre Funktionstauglichkeit somit beeinträchtigt wird, auch wenn ihre Substanz unverletzt ist.

Aus dem Blickwinkel des extensiv Auslegenden sieht der restriktiv Auslegende immer kleinkrämerisch aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit zusammengezogenen Augenbrauen noch ein „Und nicht auch das noch“ einbeziehen.

Die Auslegung ist ein juristisches Verfahren, eine Methode, um an den Normzweck eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmales heranzukommen, wobei man nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes haften darf. Sie ist die deutend-nachfühlende Rekonstruktion der hypothetischen gesetzgeberischen Gedanken in der aktuellen Aufarbeitung des Wortlauts. Die Auslegung erfolgt nach vier Methoden, dem Savignyschen Auslegungsquartett:

 der philologischen Methode, d.h. einer Wortlautinterpretation,

 der systematischen Methode, d.h. aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften,

 der historischen Methode, d.h. aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes,

 der teleologischen Methode, d.h. der Erforschung des télos (griech: Ziel) und der ratio legis (lat.: Vernunft, Grund des Gesetzes).

Der Einzelfall trägt immer die Auslegungsfrage (juristisch: das Problem) an das Gesetz heran. Das wollen wir jetzt mit Savigny gemeinsam tun.

Ein erstes Auslegungsbeispiel aus dem BGB

Der Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“ erfreut sich in der Stadt Köln bei Mitgliedern und Zuhörern großer Beliebtheit. Nunmehr kommt ein anderer Zusammenschluss von stimmgewaltigen Männern und Frauen auf die Idee, auch ihren Verein „Zur großen Lunge e.V.“ zu nennen. Der ältere Verein will dem neuen Verein die Bezeichnung „Zur großen Lunge e.V.“ verbieten lassen. Alles stürzt sich auf Sie: „He, was sollen wir tun?“

Zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals bedienen Sie sich ab jetzt bitte immer folgender „7-Schritt-Methode“, in welche das „Auslegungsquartett“ eingebettet ist.

1. Schritt: Sie kommen im Feststellungsstil nicht weiter.

Sucht man den Horizont des Rechts nach einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Rechtsfolge der Sangesfreunde („Namen verbieten lassen!“) gewissenhaft ab, so stößt man auf § 12 BGB, eine der ganz wenigen Anspruchsgrundlagen im allgemeinen Teil des BGB.
Man trifft auf das sprachliche (juristische?!) Problem: Was ist ein „Name“? Was versteht das Gesetz unter dem schillernden Begriff „Namen“? Sie wollen ja unter „Namen“ subsumieren und müssen untersuchen, ob auch ein „Vereinsname“ ein Name i.S.d. § 12 BGB ist oder nur ein „Menschenname“. Deshalb müssen Sie wissen, was ein „Name“ ist!
Es ist zunächst zu überlegen, ob das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „Name“ klar und eindeutig ist, ob also das konkrete Sprachmodell des Falles „Zur großen Lunge e.V.“ dem abstrakten Sprachmodell des Gesetzes „Namen“ direkt und zweifelsfrei zugesprochen werden kann – dann verliefe die Subsumtion „rund“. Diese Frage ist konkret zu verneinen. Der Wortlaut des Gesetzes gibt keine eindeutige, vielmehr – wie in Klausuren fast immer – eine mehrdeutige Antwort. Das Gesetz lautet eben nicht: „Wird das Interesse am Namen einer natürlichen oder juristischen Person dadurch verletzt, dass eine andere natürliche oder juristische Person den gleichen Namen einer natürlichen oder juristischen Person gebraucht …“
Es bleibt mithin offen, ob „Namen“ nur für natürliche Personen, das sind Menschen, oder auch für juristische Personen, das sind organisatorische Zusammenschlüsse mit Rechtsfähigkeit, wie z.B. der eingetragene Verein (e.V.), gelten (s. §§ 1 und 21 BGB).

2. Schritt: Jetzt müssen Sie das Problem ansprechen.

Sie stellen also fest, dass ein Bedürfnis für die Auslegung des fokussierten Tatbestandsmerkmals besteht. Die Schwierigkeiten in der Klausur liegen ohnehin nur selten ausschließlich in der Durchführung des logischen Subsumtionsvorgangs, sondern fast immer mehr in dem „Aufschluss“ der Tatbestandsmerkmale. Die Subsumtion fällt Ihnen nach der Reifung des Aufschlusses im „Begriffsentfaltungsprogramm“ wie eine Frucht vom Baum in den Schoß. Dass ein solches Bedürfnis für die Auslegung besteht, weil die Subsumtion nicht glatt verläuft, müssen Sie zunächst sprachlich annoncieren: „Fraglich ist, ob der Vereinsname einer juristischen Person unter das Tatbestandsmerkmal „Name“ im Sinne des § 12 2. Alt. BGB fällt.“ Damit haben Sie Ihren Korrektor in Spannung versetzt und hellhörig gemacht. Das Problem ist lokalisiert – die methodische Operation der Auslegung kann beginnen.

3. Schritt: Sie beginnen mit der philologischen Methode (griech.: philo, Freund; logo, Sprache, Philologie, Wissenschaft, die sich mit der Erforschung von Sprache befasst).

Auszugehen ist danach vom Wortlaut des Tatbestandsmerkmals. Gefordert wird jetzt eine Wortlautinterpretation. Zu ermitteln ist der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes „Name“, der Begriffskern. Im Regelfall kann man sich über die gesetzlichen „Zeichen-Wörter“ dann problemlos verständigen, wenn das an dem natürlichen Sprachgebrauch orientierte Wortverständnis dem für den Sachverhalt notwendigen juristischen Wortverständnis entspricht. Wenn es zum Beispiel um den Namen „Jupp Schmitz“ ginge: „Name“ im natürlichen Sprachverständnis: „Bezeichnung für einen Menschen“. „Name“ im juristischen Wortverständnis: „Bezeichnung für eine natürliche Person“. Also: Basta! Kein Auslegungsproblem mehr! Kommt man mit seiner muttersprachlichen Kompetenz nicht weiter, greift man auf etymologische Wörterbücher, Lexika oder Enzyklopädien zurück.
In unserem Ausgangsfall wird aber der Begriff „Name“ zum juristischen (sprachlichen?) Problem. Warum? Liest man im Herkunfts-Duden nach, so erfährt man folgende Definition: „Name ist die besondere Benennung eines Wesens oder Dinges, durch die es von ähnlichen Wesen oder Dingen unterschieden wird.“ Da eine juristische Person, wie der eingetragene Verein (e.V.), einerseits unter die Oberbegriffe „Wesen“ oder „Ding“ gerade noch subsumierbar erscheint, andererseits die juristische Person eben gar nicht in § 12 BGB erwähnt wird, bleibt die Frage offen, ob auch der Name einer juristischen Person oder nur der einer natürlichen Person in dieser Vorschrift gemeint ist. Da der Wortsinn es weder eindeutig ausschließt, auch auf juristische Personen abzustellen (Formulierung wäre: „Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze“), noch eindeutig die Frage bejaht (Formulierung wäre: „Ergibt sich aus dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes“), bleibt das Ausgangsproblem ungeklärt. Diese Auslegungsmethode nennt man übrigens auch die grammatikalische Methode.

4. Schritt: Es folgt die systematische Methode. (griech.: sýstema, Zusammenstellung, zu einem gegliederten Gefüge gehörend)

Eine Rechtsvorschrift steht nie für sich allein. Ihren Inhalt erhält sie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften. Sie ist zum einen immer Teil einer großen Gesamtrechtsordnung, zum anderen Teil einer kleinen Spezialrechtsordnung. Deshalb erschließt sich ihr Sinn manchmal erst dann, wenn man das Umfeld der Regelung betrachtet, in dem sie steht und dem sie organisch angehört. Die nunmehr anzuwendende systematische Methode zieht zur Auslegung Schlüsse aus der Stellung der Norm im Gesamt- und Spezialsystem. Steht z.B. eine Norm in einem Abschnitt des Gesetzes, dessen Inhalt durch eine vom Gesetzgeber verfasste Überschrift eingegrenzt ist, so gilt diese Einschränkung auch für die auszulegende Vorschrift selbst. Genau so ist es hier. Das BGB unterscheidet in seinem ersten Abschnitt zwei Arten von Personen: natürliche Personen (erster Titel – § 1 ff. BGB) und juristische Personen (zweiter Titel – § 21 ff. BGB). Da nun § 12 BGB unter den ersten Titel (natürliche Personen) gefasst ist, ergibt ein systematischer Schluss, dass das Tatbestandsmerkmal „Name“ nur als Personenbezeichnung für eine natürliche Person, also für Menschen auszulegen ist, insbesondere auch deshalb, weil es in den §§ 21-79 BGB keine Vorschrift über den Schutz des Vereinsnamens gibt. Daraus folgt, dass die Auslegung des Begriffs „Namen“ zugunsten einer juristischen Person nach der systematischen Methode letztlich misslingt, folglich eine direkte Anwendung der Voraussetzungen des § 12 BGB auf einen eingetragenen Verein als juristische Person ausscheiden müsste.
Exkurs: Nach der systematischen Auslegung wird die zu interpretierende Norm immer im Kontext mit anderen Normen interpretiert. Stellt man fest, dass zwei Normen Gleiches unterschiedlich regeln, verdrängt eine Norm die andere nach folgenden Verdrängungsregeln:
Die höherrangige Norm verdrängt die niederrangigere (lat.: Lex superior derogat legi inferiori)
Die historisch jüngere Norm verdrängt die ältere (lat.: Lex posterior derogat legi priori)
Die speziellere Norm verdrängt die allgemeinere (lat.: Lex specialis derogat legi generali)

5. Schritt: Sie schließen die historische Methode an. (lat.: historia, die Geschichte)

Nunmehr müssen Sie nach herrschender Methodenlehre überlegen, ob sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes für Ihr Problem Honig saugen lässt. Diese genetische Interpretation nennt man historische Methode, weil sie nach den Regelungsabsichten, den Zwecken, Zielen und Wertvorstellungen des historischen Gesetzgebers fragt. Sie rekonstruiert den Willen, der den Gesetzgeber zum Erlass dieser Norm veranlasste. Der Respekt vor dem Gesetzgeber sollte es gebieten, seinem Willen so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Es ist aber grundsätzlich nicht Aufgabe des Rechtsanwenders, den Willen des Alt-Gesetzgebers zu erforschen und zu verwirklichen – auch wenn man das immer so liest –, sondern den Willen des Gesetzes! Dieser Wille ist aber keine Frage der historischen Auslegung. Das Gesetz ist klüger als der Gesetzgeber, es hat sich aus seinem geschichtlichen Entstehungszusammenhang meist längst gelöst. Das Wühlen in Gesetzesbegründungen, Motiven sowie in Protokollen der Fachausschüsse oder des Parlaments entfällt ohnehin in Klausuren (allerdings nicht in Hausarbeiten), da man die Historie nicht zur Hand hat. Der heutige Wille des Gesetzes ist zu suchen, nicht der damalige. Im Übrigen gibt die historische Methode meist wenig her zur Lösung der Probleme; so auch hier.

Zwischenergebnis: Die philologische Methode sprach eher für unsere Auslegungshypothese (Fraglich ist, ob der Name …), die systematische Methode eher dagegen, die historische Methode verläuft im Sande.

6. Schritt: Sie schließen mit der teleologischen Methode ab (griech.:, télos, das Ziel zweckbestimmt).

Sie müssen ermitteln, welchen Sinn und Zweck die Vorschrift nach heutigem Verständnis hat. Was ist ihr Wertleitgedanke? Dieser Methode liegt die Erkenntnis zugrunde, dass jede Rechtsnorm einen bestimmten Zweck verfolgt, den man auch gelehrter die„ratio legis“ (lat.: Vernunft des Gesetzes) nennt, dass in ihr etwas ist, was ihre Buchstaben nicht enthalten: ihr Geist.
Wie geht man dabei praktisch vor? Wie kommt man als Student an das „télos“ einer Norm heran? Man sucht die der Norm zugrunde liegende Interessenlage und ihre Bewertung durch den Gesetzgeber zu ergründen, indem man einen typischen Normalfall bildet, für den das Gesetz die typische Normal-Rechtsfolge anordnen wollte. Diesem „gesunden“ Normalfall stellt man einen „pathogenen“ Fall-Exoten gegenüber, der eindeutig nicht unter die Norm fällt, in welchem also das Konditionalprogramm der Norm glasklar nicht eintreten soll. Danach nimmt man den zu entscheidenden Fall zur Hand und überprüft, welchem der beiden Typen er eher entspricht: dem Normalfall oder dem Exoten. Ersterenfalls wird die auf dem Ratio-legis-télos-Prüfstand stehende Norm so ausgelegt, dass der Fall mit umfasst wird. Zweitenfalls wird die Rechtsfolge abgelehnt. Das nennt man die Methode des Typenvergleichs. „Typ Normalfall“ gegen „Typ Exot“, welchem „Typ“ nähert sich der Fall mehr an?
Theoretisch ist es nicht ganz einfach, den Normzweck zu ermitteln, da es den einen Normzweck, das eine Interesse, nicht gibt, vielmehr vom Gesetzgeber eine Mehrzahl von Zwecken und Interessen, ein Interessen-Zweck-Fächer, verfolgt wird. Z.B. beim Kaufvertrag: Gläubigerinteresse/Schuldnerinteresse; beim Arbeitsvertrag: Arbeitgeberinteresse/Arbeitnehmerinteresse; beim Umweltrecht: wirtschaftliches Interesse/Umwelt/ Arbeitsmarktinteresse; bei Scheidung: Ehemann/ Ehefrau/Kind; beim Verkehrsrecht: Individualverkehr/Umwelt/Wirtschaft/Arbeitsmarkt.
Bei der Suche nach dem „télos“ gehen Sie am besten schrittweise vor.
 Interessenlage feststellen, die der Gesetzgeber zu regeln hatte.
 Wie hat der Gesetzgeber diese Interessenlage entschieden, welchen Interessen hat er mit welcher Begründung den Vorrang eingeräumt?
 Welche Interessenlage liegt meinem zu beurteilenden Fall zugrunde?
 Interessenlagenvergleich (Ähnlichkeitsvergleich): Typ Normallfall? – Typ Exot?
 Ergebnis:
 Interessenlage ist im Wesentlichen gleich: Auslegung gelingt (Ihr Problemfall ist dem Normalfall zuzuordnen).
 Interessenlage ist zu unterschiedlich: Auslegung misslingt (Ihr Problemfall ist dem Exoten zuzuordnen).
 Kontrolle: Sind die Besonderheiten meines Falles so gravierend, dass eine andere Wertung als die im Gesetz getroffene geboten ist?

Tipp: In dieser teleologischen Methode müssen Sie sich frühzeitig üben! Sie sollten sich von Anfang an zur Gewohnheit machen, bei jeder anzuwendenden Vorschrift so nebenbei nach ihrer Funktion innerhalb des Vorschriftensystems, ihrem Regelungsziel und ihrer grundlegenden Interessenlage, eben ihrem „télos“, ihrer „ratio“ zu fragen. Das hilft dem Verständnis ungemein. In jedem Gesetz müssen Sie neben dem „Was“ nach seinem „Weshalb“ fahnden.

7. Schritt: Folgenprognose

Als letztes sind die Folgen der vorgenommenen Auslegung in eine sogenannte Folgebetrachtung einzubeziehen. Hierbei werden die voraussichtlichen praktischen Konsequenzen, die weiteren realen Auswirkungen einer bestimmten Auslegung miteinbezogen. Je nachdem, ob diese befriedigend (erwünscht) oder unbefriedigend (unerwünscht) sind, werden sie vom Normzweck umfasst oder als dem Normzweck widersprechend betrachtet. Diese sogenannte „Konsequenzbe-trachtung“ oder „Folgenprognose“ ist nicht unumstritten. Man wirft ihr vor, die Rechtsgewinnung werde unzulässig vom Ergebnis her bestimmt – überwiegend ist sie aber anerkannt. Stichpunkte für die Folgenprognose der Auslegung sind: Verhinderung rechtswidriger Handlungen; Gesichtspunkte der Prävention d.h. Vorbeugung für vergleichbare Fälle; Schutz des sozial Schwächeren; Erhaltung der Funktionstüchtigkeit der staatlichen Einrichtungen; stärkere Ausnutzung personeller oder sachlicher Kapazitäten; Vermeidung des Missbrauchs eines Rechtes; Vermeidung der Umgehung von Gesetzen; Vermeidung einer Existenzvernichtung; Abwälzung von Schäden oder Kosten auf unbeteiligte Dritte oder die Allgemeinheit; ökonomische Aspekte; ökologische Aspekte; verwaltungsmäßige oder justizförmige Praktikabilität; Volksnähe(!).

Im Hinblick auf den Ausgangsfall (Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“) blättern Sie nunmehr in den Entscheidungsbänden des Reichsgerichts nach, wo Sie auf RGZ 74, 115 stoßen werden. Hier werden Sie unseren Fall bestens gelöst vorgeführt bekommen.

Ein zweites Auslegungsbeispiel:

Emma Schmitz kommt bei einer Ausfahrt mit Papas Zweispänner an dem Bienenstand des Imkers Hummel vorbei. Die Pferde „Hatatitla“ und „Iltschi“ werden von einem Bienenschwarm aus dem Stock des Hummel angegriffen und so heftig gestochen, dass sie daran sterben. Papa Schmitz verlangt nunmehr von Hummel Schadenersatz wegen der getöteten Pferde. Hummel legt glaubhaft dar, dass er den Bienenstock wie üblich überwacht und dass sich in den letzten dreißig Jahren ein derartiger Vorfall nicht ereignet habe. – Ist ein Anspruch von Vater Schmitz gegen Hummel begründet?

Achtblickverfahren beginnt:

Sachverhaltsstudium ist erfolgt.
Aufgabenstellung ist klar herausgearbeitet worden: Kann Vater Schmitz von Hummel Schadenersatz für die getöteten Tiere verlangen?
Der Horizont wird nach einer Anspruchsgrundlage für die in der Aufgabenstellung geforderte Rechtsfolge abgesucht: Man entdeckt § 833 BGB.
§ 833 BGB wird in sein Konditionalprogramm: „Wenn …, dann …“ zerlegt.
Die Tatbestandsvoraussetzungen werden herausgestanzt:
§ 833 S. 1 BGB:  Tier  verursacht  Beschädigung  an Sache  Anspruchsgegner: Tierhalter  Schaden
§ 833 S. 2 BGB: Entlastungsbeweis misslingt:  Haustier  dieses dient Beruf, Erwerbstätigkeit oder Unterhalt des Tierhalters  bei Beaufsichtigung des Tieres hat Tierhalter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet.

Das Gutachten beginnt (in verkürzter Form):

Die Voraussetzungen des § 833 S. 1 BGB sind gegeben: Die Bienen sind Tiere, deren Halter Hummel ist. Durch ihre Einwirkungen sind die Pferde „Hatatitla“ und „Iltschi“ getötet worden (das ist die intensivste Form der Beschädigung). Tiere gelten als Sachen (§ 90 a S. 3 BGB). Also sind durch Tiere Sachen beschädigt worden. Ein Schaden ist entstanden. Der Anspruch könnte nach § 833 S. 2 BGB ausgeschlossen sein. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der Schaden durch ein „Haustier“ verursacht wurde. Dafür ist erforderlich, dass Bienen zu den Haustieren gehören. Hier lauert das Problem!
Also die 7-Schritt-Methode der Auslegung anwenden!

1. Schritt: Man kommt im Feststellungsstil nicht weiter

2. Schritt: Die Fallbezogenheit ist klar herausgearbeitet, das Problem formuliert. Die Auslegungsoperation kann beginnen.

3. Schritt: Die philologische Methode
Haustiere sind nach dem eindeutigen Gesetzeswort „Tiere“, die zumindest teilweise auch im „Haus“ des Menschen gehalten werden wie Hunde, Katzen, Kühe und Schweine. Hierzu gehören die Bienen nicht. Der Wortsinn zwingt also nicht zur Bejahung der Haustiereigenschaft der Bienen. Andererseits wird die Biene vom Menschen gehalten und steht in einer gewissen Verbindung mit Haus und Hof des Menschen. Deshalb würde ein weit zu fassender Wortsinn von „Haustier“ es vielleicht rechtfertigen, die Bienen darunter zu fassen. Da die Verbindung der Biene mit Haus und Hof des Menschen aber nur lose ist, spräche ein eng zu fassender Wortsinn eher gegen als für die Auslegungshypothese, dass eine Biene ein Haustier ist. Man kommt nicht weiter.

4. Schritt: Die systematische Methode
Die rechtssystematische Betrachtung führt zu § 961 ff. BGB, nach denen Bienen durch eigenes Verhalten herrenlos werden können. Insoweit werden sie wie wilde Tiere (§ 960 BGB) behandelt. Daraus könnte geschlossen werden, dass Bienen nicht als Haustiere zu behandeln sind. Aber: § 961 ff. BGB gelten nur, wenn Bienenschwärme „ausziehen“. Das liegt hier aber gar nicht vor.
§ 961 ff. BGB regeln auch nur das Eigentum – darum geht es hier aber gar nicht; hier stehen ganz andere Probleme zur Diskussion. Hier geht es um die in § 833 BGB geregelte Haftung.
Die systematische Methode erweist sich daher als unergiebig für die hier zu behandelnde Frage.

5. Schritt: Die historische Methode
Eine Prüfung der ausnahmsweise hier einmal ergiebigen Entstehungsgeschichte ergibt (Sie sehen mal wieder: keine Regel ohne Ausnahme), dass die Fassung des § 833 S. 2 BGB auf einem Reichsgesetz von 1908 beruht. Dabei war ausdrücklich der An-trag gestellt worden, auch Bienen die Haustiereigenschaft zuzusprechen; dieser Antrag wurde aber abgelehnt (vgl. dazu RGZ 141, 407). Daraus folgt ein gegen die Auslegungshypothese (Bienen könnten Haustiere sein) sprechendes historisches Argument von erheblichem Gewicht, welches das in dieselbe Richtung gehende Wortlautargument verstärkt.

6. Schritt: Die teleologische Methode
 Interessenlage feststellen. § 833 S. 1 BGB macht den Tierhalter für Schäden durch Tiere ohne sein Verschulden verantwortlich, da er Tiere zu seinem Nutzen hält – also Vorteile hat, diese Tiere seiner Verantwortungssphäre unterliegen und er einem allgemeinen Prinzip aufsitzt: Wer den Vorteil hat, trägt das Risiko; wer die Verantwortungssphäre hat, trägt die Schäden; Risiken und Schäden werden nach Verantwortungssphären aufgeteilt.
§ 833 S. 2 BGB schränkt die Verantwortlichkeit für solche Haustiere ein, die dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt sind, ein. Normzweck hierfür ist, dass diese Tiere aus einer Notwendigkeit heraus gehalten werden und dass diese Tiere in der Regel besonders gut überwacht werden, so dass es gerechtfertigt ist, die Tierhalterstellung in diesen Fällen zu verbessern. (Praktisch bezweckt § 833 S. 2 BGB vor allem, die Haftungslage der Landwirtschaft günstiger zu gestalten als bei den in § 833 S. 1 BGB gemeinten Luxustieren – Bauernlobby!).
 Feststellen, wie der Gesetzgeber diese Interessenlage geregelt hat – Blick auf die Rechtsfolge. Es ist eine Entscheidung zugunsten der „Erwerbsleute“ erfolgt.
 Welche Interessenlage liegt meinem Fall zugrunde? Papa Schmitz soll vor Schäden geschützt werden, die die Bienen eines Imkers verursachen.
 Interessenvergleich: Im Falle des Imkers ist die Interessenlage in folgender Hinsicht gleich: Nach wie vor ziehen zahlreiche Imker zumindest einen Teil ihres Lebensunterhaltes aus der Bienenzucht; insoweit stehen sie den Landwirten gleich. Ein Unterschied besteht aber darin, dass der Imker keinen wesentlichen Einfluss auf das Verhalten der Bienen hat und er diese auch nicht im Einzelnen überwacht, wenn er das überhaupt kann. Bienen sollen ja gerade frei herumfliegen. Also hat er keine Überwachungsmöglichkeiten und keine Einflussmöglichkeiten, da Bienen naturgemäß fliegen. Deshalb passt der Normzweck des § 833 S. 2 BGB auf den Fall der Bienen nur sehr begrenzt.
 Kontrollfrage: Nein! Eine Ausdehnung des Begriffs Haustier auf Biene würde auch gegen den Grundsatz verstoßen, dass Ausnahmevorschriften im Zweifel nicht weit ausgelegt werden dürfen.

7. Schritt: Folgebetrachtung
Würden die Bienen als Haustiere behandelt, käme die in § 833 S. 2 BGB vorgesehene Exkulpationsmöglichkeit (lat.: Schuldentlastung) in Betracht. Diese hängt nun weiterhin davon ab, ob der Halter (also der Imker) „bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet“ hat. Hierbei ist fraglich, ob der Imker überhaupt eine nennenswerte Beaufsichtigung schuldet, da Bienen nun einmal frei fliegen müssen. Zumindest wäre es ihm fast immer möglich, sich zu exkulpieren.
Das führte dazu, dass im Fall der „Bienen“ die Ausnahmevorschrift des § 833 S. 2 BGB die als Regelfall gewollte Haftung nach § 833 S. 1 BGB immer außer Kraft setzen würde, da der Imker immer die „erforderliche Sorgfalt“ (welche?) nachweisen kann. Eine solche Folge wäre mit dem Normzweck, also dem Ziel des § 833 BGB nicht vereinbar. § 833 S. 1 BGB würde bei Bienen de facto außer Kraft gesetzt. Das kann nicht gewollt sein.
Ergebnis: Die Auslegung ist beendet. Haustiere sind zahme Tiere, die vom Menschen in seiner Wirtschaft oder seinem Haus kontrollierbar zu seinem Nutzen gezüchtet oder gehalten werden.
Die Biene ist kein Haustier i.S. des § 833 S. 2 BGB. § 833 S. 2 BGB greift nicht ein und steht dem Anspruch aus § 833 S. 1 BGB nicht entgegen.
Der Anspruch von Papa Schmitz gegen Hummel ist mithin gem. § 833 S. 1 BGB begründet.

Noch ein drittes Auslegungsbeispiel aus dem Strafrecht:

Üben Sie die Auslegung an einem letzten Fall, diesmal aus dem StGB. Max und Moritz schließen sich zusammen, um mehrere Monate lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Gebrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. Sind Max und Moritz, also zwei Personen, Mitglieder einer „Bande“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB?

Die 7-Schritt-Methode der Auslegung! – Versuchen Sie es doch zunächst selbst einmal!

1. Schritt: Das Tatbestandsmerkmal „Bande“ ist nicht klar und eindeutig: Sind mindestens zwei oder mindestens drei Mitglieder erforderlich? Die Subsumtion läuft nicht rund!

2. Schritt: Es besteht ein Bedürfnis für die Auslegung! Leser auf Spannung bringen! „Fraglich ist, ob …“ Die Operation der Auslegung beginnt.

3. Schritt: Philologische Methode
 Das etymologische Lexikon enthält Gebrauchsbeispiele, die durchweg mehr als zwei Personen zählen. „Bande“ leitet sich ab von französisch „bande“, was so viel wie Truppe, Schar bedeutet und auf das gotische Wort „bandera“, was Feldzeichen, Fahne heißt, zurückgeht. Bande bedeutet mithin in ihrem Wortursprung „die sich unter einer Fahne zusammenrottenden Personen“. Parallelen: Rotte, Horde, Meute, Haufen, Truppe, Mannschaft, Schar.
 Im sozialen Sprachgebrauch versteht man wohl auch eher den Zusammenschluss von mehr als zwei Personen unter „Bande“. Aber völlig ausgeschlossen erscheint auch die Auslegung von zwei Personen als „Bande“ nicht: So bezeichnet der Volksmund unter „Rasselbande“ auch und gerade schon zwei freche Gören.
Also ist die Interpretation des Begriffs „Bande“ als Zweiergruppierung nicht völlig ausgeschlossen.

4. Schritt: Systematische Methode
Ein systematisches Argument für eine Dreierbeziehung als „Bande“ könnte ein wechselseitiges Abgrenzungsbedürfnis mit dem Institut der „Mittäterschaft“ in § 25 Abs. 2 StGB sein. Die Mittäterschaft ist das Institut, das den Regelfall strafrechtlichen Handelns für mindestens zwei Personen darstellt. Ein Ehepaar, eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, eine Zweier-WG kann man sehr wohl als „Mittäter“ ansehen –, aber auch als „Bande“? Eine notwendige, systematische Abgrenzung zum Institut der Mittäterschaft könnte sich mithin aus dem Gesamtzusammenhang der §§ 25 Abs. 2, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben und für einen Dreierclub sprechen. Aber zwingend erscheint dieser Schluss nicht.

5. Schritt: Historische Methode
Diese wollten wir ja leicht links liegen lassen. Auch in diesem Beispiel bringt sie im Übrigen gar nichts, weil man nichts darüber findet.

6. Schritt: Teleologische Methode
Wesentlicher Grund und damit wesentliches Interesse des Gesetzgebers für die erhöhte Strafandrohung in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, also ihr „télos“, ist die Abschreckung von der besonderen Gefährlichkeit des Bandendiebstahls für die Allgemeinheit.
 Die enge Bindung, welche die Mitglieder für die kriminelle Zukunft eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet, besteht in einer Zweier-Gruppe weniger: Eine Zweierbeziehung ist also weniger gefährlich.
 Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Beteiligter die psychologische Situation zu befürchten, einer sich verschworenen, tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüber zu stehen: Mitmachen oder sich blamieren. Bei einer „Zweier-Bande“ fehlt der für die Bandenqualifikation charakteristische Gruppenzwang und die sich daraus entwickelnde Gruppendynamik. („Wir gemeinsam hier – du alleine da!“)
 Nur in einer „Dreier-Bande“ ist im Gegensatz zu einer mittäterschaftlichen Zweier-Komplizenschaft die kriminelle Energie in besonders gefährlicher Weise gebündelt. Diese Wechselwirkungen sozialer und psychologischer Art sind der Strafgrund für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Da sie regelmäßig nur bei Dreiergruppen vorstellbar sind, ist unter „Bande“ der Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen (Definition).

7. Schritt: Folgenprognose
Wer ein „Ehepaar“ als eine „Bande“ bezeichnet, argumentiert nicht nur sinn- und zweckwidrig, sondern setzt sich auch dem Vorwurf der Volksferne und damit der Lächerlichkeit aus. Man nennt das auch „argumentum ad absurdum“: die Auslegungsalternative „zwei“ käme zu unsinnigen Ergebnissen.

Jede Auslegung mündet, früher oder später, in eine Definition. Dazu komme ich im nächsten Beitrag.

Der Versuch, wenn die Vorstellung hinter der Wirklichkeit zurückbleibt

Beispiel 1: Taschendieb T greift im dichten Gewühl des Rosenmontagszuges dem „Narren“ N in die Tasche, um dessen Portemonnaie zu stehlen. N bemerkt den Vorgang und nimmt T fest.

Beispiel 2: Ehemann E ist seiner Frau Emma überdrüssig und schießt mit Tötungsabsicht auf diese. Er trifft jedoch nicht, und Emma kann entkommen.

Beispiel 3: Dieb D will ein Auto entwenden, um es zu verkaufen, reißt die Zündschnüre aus dem Zündschloss, kann jedoch keinen Kontakt herstellen. Missmutig lässt er von dem Wagen ab.

Beispiel 4: Partygast P, der sich nach langer, ermüdender Nacht auf den Nachhauseweg macht, nimmt einen an der Garderobe hängenden, vermeintlich fremden Regenschirm mit. Zu Hause stellt er fest, dass es sein eigener ist.

Beispiel 5: Landpomeranze L denkt, sie sei von einem Kuss schwanger und „treibt“ auf Anraten und Betreiben ihres ebenfalls etwas einfältigen Freundes F mit einer vermeintlich wirksamen Zucker-Kochsalz-Lösung „ab“.

In allen fünf geschilderten Fällen bleiben die jeweiligen Vorstellungen des T, E, D, P, der L und des F hinter der Wirklichkeit zurück. Genau das aber ist die häufig auftretende typische Versuchssituation: Das Delikt ist zwar „voll“ subjektiv geplant, objektiv aber stecken geblieben. Am objektiven Tatbestand mangelt es, während die volle subjektive Seite des Delikts in Form eines Entschlusses erfüllt ist.

Jeder Versuch einer kriminellen Handlung lässt sich gedanklich in drei Sachfragen „zerdenken“:
1. Hat der Täter objektiv sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt?
Wenn ja, kein Versuch, sondern Vollendung.
2. Hat der Täter subjektiv den auf die Vollendung des Delikts gerichteten Tatentschluss (Vorsatz) gefasst?
Wenn nein, entfällt ein Versuch.
3. Liegt bereits die Erkennbarkeit dieses Vorsatzes in der Außenwelt vor, so dass das angegriffene Rechtsgut bereits gefährdet ist?
Wenn nein, entfällt ein Versuch.

Diese drei Sachfragen sind identisch mit den drei wesentlichen Aufbauelementen des Versuchs:
1. Nichterfüllung des objektiven Tatbestandes (unvollendet)
2. Vorsatz, d.h. Tatentschluss (gewollt)
3. Unmittelbares Ansetzen zur Rechtsgutverletzung, d.h. Anfang der Ausführung (begonnen)

Deshalb merken Sie sich: Der Versuch ist die vorsätzlich begonnene, aber nicht vollendete Tat! Warum der Tatbestand letztlich nicht erfüllt wurde, ist vollkommen gleichgültig. So fehlt im Taschendiebfall (Fall 1) und im Emma-Mordfall (Fall 2) der Eintritt des Erfolges; im Kurzschlussfall (Fall 3) mangelt es an der Tathandlung; im Schwangerschaftsfall (Fall 5) und Regenschirmfall (Fall 4) fehlt das Tatobjekt (Leibesfrucht nicht vorhanden – keine fremde Sache).

Der Gesetzgeber musste sich entscheiden, ob er einen Versuch bestrafen will, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen.
Der Versuch ist nach unserer Rechtsordnung in vielen Fällen strafbar, nämlich gem. § 23 Abs. 1 StGB immer bei Verbrechen, bei Vergehen (vgl. § 12 StGB) aber nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Normierung, sonst nicht.
So ist etwa, um ein nicht ohne weiteres nachvollziehbares und deshalb besonders einprägsames Beispiel zu zeigen, der versuchte Betrug gem. § 263 Abs. 2 StGB unter Strafe gestellt, wohingegen der Versuch einer Untreue (§ 266 StGB) straflos ist, obwohl beide Normen dasselbe Rechtsgut, nämlich das Vermögen, schützen.

Der Grund der gesetzgeberischen Entscheidung für die Strafbarkeit des Versuchs ist ein doppelter: Zum einen wird der Strafgrund in einer Auflehnung gegen die Rechtsordnung gesehen, in der Betätigung eines verbrecherischen, kriminellen Willens, in einer rechtsfeindlichen Gesinnung (vgl. § 22 StGB „nach seiner Vorstellung von der Tat“). Da ein böser Wille aber für sich alleine niemals Strafgrund sein kann (kein „Gesinnungsstrafrecht“), muss zum anderen zur Strafwürdigkeit des Versuchstäters hinzukommen, dass dieser Wille durch Handlungen in der Außenwelt manifest wurde (vgl. § 22 StGB „zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“), die Rechtsordnung also (unmittelbar) gefährdet worden ist.

Der böse Wille, der kriminelle Vorsatz als subjektives Element, muss demnach den Rechtsfrieden durch ein Ansetzen zur Tat gefährden (objektives Element).
Aus dieser besonderen Struktur des Versuches folgt logischerweise eine besondere, vom normalen Aufbau abweichende, Prüfungsreihenfolge. Das ist deshalb so, weil ausnahmsweise der Vorsatz nicht in der dritten Stufe des Deliktsaufbaues bei der Schuld, sondern zwingend bereits beim Tatbestand geprüft werden muss. Auch die Kausalisten gehen diesen Weg – müssen ihn gehen.

Beispiel: Toni nimmt in der Disco „Don’t worry, be happy“ das vor seiner Exfreundin Emma stehende Whisky-Glas in die Hand.

Von einem objektiven Tatbestand ist hier noch nichts – auch nicht in Teilstücken – erkennbar. Das Geschehen ist äußerlich neutral. Es kann aber den Beginn eines Totschlages (etwa aus Eifersucht mit einer Scherbe des blitzschnell zerschlagenen Glases die Gurgel durchschneiden), einer gefährlichen Körperverletzung (Gesicht zerschneiden), eines Diebstahls (Whisky-Glas austrinken), einer Beleidigung (Whisky ins Gesicht der Exfreundin schütten), einer Sachbeschädigung (Whisky auf das neue Minikleid) oder auch eines zärtlichen Annäherungsversuches („Prost! Trink mit mir!“) bedeuten.
Was Toni im Einzelnen gewollt hat, kann erst dann entschieden werden, wenn man seinen Vorsatz kennt; dieser ist oft das einzige Anknüpfungskriterium. Der Vorsatz regiert den Tatbestand des Versuchs, ob Finalist oder Kausalist – egal.

Tatbestand des Versuchs

Zwischen uns besteht nunmehr Einigkeit darüber, dass beim Versuch der Aufbau nach finaler und kausaler Handlungslehre identisch ist; denn der Versuch ist nur als finaler Vorgang denkbar (s.o.: „Don´t worry, be happy“).

Prüfungsschritt 1: Vorüberlegungen zum Versuch
Feststellung, dass der Versuch strafbar ist.
So muss im ersten, dritten und vierten Ausgangsbeispiel § 242 Abs. 2 StGB genannt werden, im zweiten Beispiel § 23 StGB i.V.m. § 12 StGB zitiert werden, im fünften Fall festgestellt werden, dass der Versuch, jedenfalls durch die „schwangere“ L, gem. § 218 Abs. 4 StGB gar nicht strafbar ist.
Feststellung, dass die Tat nicht vollendet worden ist, anderenfalls ein Versuch ausscheidet.
Diese Prüfung ist manchmal schwieriger, als es auf den ersten Blick scheint.

 T setzt sich mit 2,5 Promille an das Steuer seines Wagens, zündet den Motor und schaltet das Abblendlicht ein.

Liegt eine vollendete Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB vor oder handelt es sich lediglich um einen straflosen Versuch? (Versuch!)

 Oma O steckt im Kaufhof eine Schnapsflasche in ihre Manteltasche.

Liegt ein vollendeter Diebstahl gem. § 242 StGB vor oder handelt es sich auch hier nur um einen Versuch? (Vollendung!)

 T dringt bei einer Vergewaltigung „nur“ in den sogenannten Scheidenvorhof ein.
Auch hier taucht die Frage auf, ob bereits eine vollendete Vergewaltigung oder lediglich eine versuchte Vergewaltigung vorliegt. (m.E. Vollendung!)

Tipp für Ihre Klausur: Ist es problematisch, ob die Tat bereits vollendet ist, beginnen Sie mit der Prüfung des vollendeten Delikts. Nach Ablehnung eines Tatbestandsmerkmals beenden Sie die Prüfung und beginnen neu – diesmal als Versuch! Ist es dagegen unproblematisch, beginnen Sie sofort mit dem Versuch!

Prüfungsschritt 2: Tatbestand des Versuchs
Feststellung, dass der Täter den vollen Tatentschluss, d.h. grundsätzlich nichts anderes als den Vorsatz zur unbedingten Deliktsverwirklichung gefasst hatte.
§ 22 StGB verwendet leider nicht den Begriff „voller Tatentschluss“ oder „Vorsatz“, setzt aber sein Vorhandensein durch die Wendung „Vorstellung“ stillschweigend voraus; der Vorsatz ist der wesentliche, denknotwendige Bestandteil des Versuchs. Wie Ihnen oben im Fall („Die Freundin und das Whisky-Glas“) gezeigt wurde, regiert der Vorsatz den Tatbestand. Bei den sog. Absichtsdelikten, wie Diebstahl (Zueignungsabsicht), Betrug (Bereicherungsabsicht) und Urkundenfälschung (Täuschungsabsicht), gehört auch diese Absicht zum vollen Tatentschluss.
Tatentschluss bedeutet Vorsatz bzgl. aller Tatbestandsmerkmale bei den reinen Vorsatzdelikten.
Tatentschluss bedeutet Vorsatz plus Absicht bei den Absichtsdelikten. Von der subjektiven Seite darf eben beim Versuch nichts fehlen! Der Tatentschluss entfällt, wenn ein Tatbestandsirrtum vorliegt (§ 16 StGB). – Dazu später.

 Feststellung, dass ein Anfang der Ausführung vorliegt. Das Gesetz nennt diesen juristisch eingebürgerten Begriff „unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes“. Nur: Wann liegt ein solches „Ansetzen“ vor? Entscheidend muss die nähere oder entferntere Rechtsgutgefährdung sein.

Ein Beispiel für die Entwicklung, die Genealogie eines Verbrechens: Entschluss – Vorbereitung – Versuch – Vollendung – Beendigung! Wann überschreitet der Täter die Schwelle vom Straflosen zum Strafbaren?

Beispiel: T beschließt, seine Schwiegermutter beim Nachmittagskaffee umzubringen, da er sowohl ihrer ständigen Nörgeleien überdrüssig ist als auch ihrer finanziellen erheblichen Hinterlassenschaft habhaft werden will. Er geht in ein einschlägiges Lokal und kauft sich eine Pistole. Am nächsten Morgen besorgt er sich ein Magazin mit 6 Schuss Munition, führt dieses in die Waffe ein und begibt sich am Nachmittag zum Hause der Schwiegermutter. Nachdem er durch die Gartenpforte das Grundstück betreten hat, klingelt er an der Haustür. Die Schwiegermutter öffnet und lädt zum Kaffee ein. Nach der zweiten Tasse zieht T plötzlich die Pistole, entsichert die Waffe, legt auf die Schwiegermutter an und nimmt den Druckpunkt. Danach feuert er und trifft die Schwiegermutter tödlich.

Da jedes Verbrechen in der Zeit geschieht, haben Sie verschiedene Stadien eines Verbrechens zu unterscheiden (siehe Entwicklungsstufentabelle).

Zu irgendeinem noch näher zu bestimmenden Zeitpunkt überschreitet der Täter die Schwelle von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Anfang der Ausführung beim Versuch. Fraglich ist, wann dieser näher zu bestimmende Zeitpunkt bei dem im Schwiegermutter-Fall in Betracht kommenden Tötungsentschluss erreicht ist: Wann ist das Leben der Schwiegermutter gefährdet? Ist es bereits der Kauf der Waffe, ist es das Einführen des Magazins, ist es das Betreten des Grundstücks, das Klingeln, Öffnen, Entsichern der Waffe, oder ist es erst das Krümmen des Zeigefingers oder gar der Zeitpunkt des Abdrückens?
Dabei müssen Sie sich zunächst Folgendes ganz klar vor Augen halten: Je extensiver man das Merkmal „Anfang der Ausführung“ auslegt, desto weiter dehnt man die Versuchsstrafbarkeit aus; je restriktiver man interpretiert, desto mehr tritt man der Versuchsstrafbarkeit entgegen. Die Schwelle ist nur schwer zu bestimmen. Legt man nur subjektive Kriterien – also ausschließlich die Vorstellung des Täters – zugrunde, setzt die Versuchsstrafbarkeit viel früher an (subjektive Theorie) als wenn man rein objektive Kriterien – also die Sicht eines unbeteiligten Dritten – maßgebend sein lässt (objektive Theorie).
Die Entwicklungsstufen einer vorsätzlich begangenen Straftat

Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung kombiniert beide Theorie-Kriterien und definiert:

Ein Anfang der Ausführung liegt vor, wenn ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, eine unmittelbare Rechtsgutgefährdung annehmen würde.

Aus der umfangreichen Rechtsprechungskasuistik einige Beispiele:
Anfang der Ausführung bejaht:
Taschendieb schiebt seine Hand im Gedränge zwischen andere Personen – Anlegen des Gewehres auf Opfer, auch bei nicht gespanntem Hahn – Vergiften des Wachhundes – Eindringen in ein Gebäude, um zu stehlen – Beschmieren einer Scheibe, um sie lautlos einzudrücken – Vorlage von Schmuckstücken durch Trickdieb – Rütteln an Vorderrädern, um Verriegelung festzustellen – Ausgießen von Benzin, um es sofort anzustecken – Einreichen falscher Schriftsätze bei Gericht – Gift in Schnapsflasche in der Hoffnung, Einbrecher E werde davon trinken; E bleibt aus.
Anfang der Ausführung verneint:
Fahrt zum Diebstahlsobjekt – Vorfahrt vor Gebäude, in das eingebrochen werden soll – Zureden zur Prostitution – Vermischen noch nicht zubereiteter Pilze mit einem Giftpilz – Lauern auf das noch entfernte Opfer am Tatort – gemeinsamer Kinobesuch mit einem Kind, der einen sexuellen Missbrauch vorbereiten soll – erfolgloses Ansprechen der Dirne – Aufgabe eines Heiratsinserats durch Heiratsschwindler – Vorgespräche über eine Falschaussage.

Im Ausgangsfall ist die entscheidende Frage, ob bereits beim Klingeln an der Tür die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Anfang der Ausführung überschritten wird. Würde der Täter im nunmehrigen Stadium verhaftet, so hinge von der Beantwortung dieser Frage ausschließlich seine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes ab (Strafe kann lebenslang sein: vgl. §§ 211, 23 Abs. 2 StGB!).
Ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, würde in diesem Fall beim Klingeln noch keinen Anfang der Ausführung annehmen, da T nach seiner Vorstellung von der Tat mit dem Klingeln noch nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzen wollte, sondern erst beim Kaffee. Anders wäre zu entscheiden, wenn T vorgehabt hätte, die Schwiegermutter in dem Moment des Erscheinens an der Haustür zu erschießen.
In unserem Ausgangsfall liegt wohl der Anfang der Ausführung im Ziehen der Waffe.
Einige Spezialprobleme zum Versuch

1. Untauglicher Versuch

Beispiel 1: T will seine Frau Emma vergiften mittels einer subjektiv ausreichenden, aber objektiv nicht ausreichenden Dosis Schlaftabletten.

Beispiel 2: T will seine Frau Emma erschießen. Als er losballert, ist Emma schon tot.

Beispiel 3: T meint, als Sparkassenkassierer Beamter zu sein und nimmt ein Geschenk an in der irrigen Meinung, er mache sich gem. § 331 StGB strafbar.

Beispiel 4: T will seine Frau Emma umbringen und beginnt aus grobem Unverstand mit einem nach seiner Meinung aber Erfolg versprechenden Totbeten. („Lass meine Frau der Teufel holen.“)

In allen Fällen steht von vornherein fest, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung des Mordes (§ 211) oder der Vorteilsannahme (§ 331) abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen nicht zur Vollendung führen konnte:
– Entweder das Mittel war untauglich (Menge der Schlaftabletten, Totbeten),
– oder das Objekt war untauglich (Leiche),
– oder das Subjekt war untauglich (Sparkassenkassierer).
Allerdings lagen der Entschluss und ein Anfang der Ausführung jeweils vor!!
Ist nun ein solcher Versuch, bei welchem gar keine Rechtsgutgefährdung eintreten kann, überhaupt strafbar?

Ja! Beweis? § 23 Abs. 3 StGB! Gem. § 23 Abs. 3 ist nur bei „grobem Unverstand“ das Absehen von Strafe möglich. Umkehrschluss: sonst eben nicht! Im Übrigen macht es auch rechtsethisch (Stichwort „Gerechtigkeit“) keinen Unterschied, ob der Ehemann auf Emma schießt und nicht trifft oder zufälligerweise die Pistole Ladehemmungen hat. Die einfältige Landpomeranze L, die meint, von einem Kuss schwanger zu sein und mit einem Zucker/Kochsalz-Gemisch „abtreibt“ (also weder taugliches Subjekt (nicht schwanger) noch taugliches Objekt (keine Leibesfrucht) noch taugliches Mittel (!)), wäre strafbar, wenn denn der Versuch der Abtreibung strafbar wäre.

2. Wahndelikt

Über den Charakter des Wahndelikts als Spiegelung des Verbotsirrtums werden wir gleich beim Irrtum nachdenken, da Zusammengehöriges immer zusammen behandelt werden soll.

3. Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts

Erfolgsqualifizierte Delikte sind solche Delikte, bei denen das Gesetz eine schwerere Strafe vorsieht, wenn durch die Verwirklichung eines bestimmten Grunddelikts (z.B. §§ 223, 249, 177 Abs. 1 StGB) eine „besondere Folge der Tat“ herbeigeführt worden ist (z.B. §§ 227, 251, 177 Abs. 3 StGB). Bei diesen Delikten bestimmt § 18 StGB, dass der Täter nur dann schwerer bestraft werden kann, wenn er die besondere Folge der Tat wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat (manchmal sogar „leichtfertig“, d.h. wohl grob fahrlässig).

Beispiel: T will seinem Kontrahenten Oskar einen Denkzettel verpassen, indem er ihm ins Knie schießen will. Beim Entsichern der Waffe löst sich jedoch schon ein Schuss, der Oskar tödlich trifft.

Hier hat T die qualifizierende Folge, nämlich den Tod des O i.S.v. § 227 StGB, fahrlässig schon durch den mit Strafe bedrohten Versuch des Grunddelikts (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB) herbeigeführt und sich somit wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge strafbar gemacht gem. §§ 227, 224 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 2 StGB.

4. Fehlgeschlagener Versuch

Beispiel: Jupp will Oskar erschießen und lauert ihm in einer Waldschneise auf. Seine Kugel geht knapp daneben. Als er wegen Mordversuchs (es liegt „Heimtücke“ vor) angeklagt wird, beruft er sich in der Hauptverhandlung auf Rücktritt gem. § 24 StGB mit der Begründung, er habe „freiwillig“ auf den zweiten möglichen Schuss verzichtet.

Einstieg bei Prüfungspunkt V: Rücktritt vom Versuch (s.o.)
1. Meinung:
Ein strafbefreiender Rücktritt vom Mordversuch kommt nicht in Betracht. Sinn des § 24 StGB ist es, ein freiwilliges Aufgeben oder freiwilliges Verhindern der Tat durch den Täter zu „prämieren“. Dazu ist aber unabdingbare Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters (hier: Jupp) der Erfolg (hier: Tod aufgrund der Abgabe des ersten Schusses) noch eintreten kann. Eine Anwendung des § 24 StGB ist deshalb in den Fällen, in denen der Täter das Ziel seiner Handlung verfehlt hat (deshalb sog. „fehlgeschlagener Versuch“), nicht möglich.
Also: Nach dieser Meinung wird maßgeblich auf den ursprünglichen Tatplan des Täters bei Vornahme der ersten Ausführungshandlung abgestellt, so dass ein Rücktritt bei Scheitern dieses ersten Plans ausscheidet (sog. Einzelakttheorie).
2. Meinung:
Entscheidend sei nicht, auf den ersten „Planungshorizont“ abzustellen, sondern darauf, welche Vorstellungen der Täter bei Abbruch seiner Tätigkeit, also nach Abschluss der letzten dem „Rücktritt“ vorausgehenden Ausführungshandlung, hatte, sog. „Rücktrittshorizont“. Erkennt der Täter – hier: Jupp – zu diesem Zeitpunkt, dass zur Herbeiführung des Erfolgs (hier: Tod des Oskar) noch weitere mögliche Handlungen (hier: Abgabe des 2. Schusses) erforderlich sind, so stellt das Nichtweiterhandeln einen strafbefreienden Rücktritt vom (unbeendeten) Versuch dar (sog. Gesamtbetrachtungstheorie).

Schwierig, schwierig!!! Doch so viel steht fest:
Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn es dem Täter, was er weiß, tatsächlich unmöglich ist, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den Erfolg noch herbeizuführen (nur 1 Schuss im Lauf, der fehlgeht).
Fehlgeschlagen ist ein Versuch auch dann, wenn objektiv die Möglichkeit der Vollendung der Tat noch gegeben ist, der Täter die Mittel, die er dazu benötigt, aber nicht kennt (Jupp weiß nicht, dass er noch eine Axt im Auto hat) oder subjektiv zu ihrer Anwendung nicht in der Lage ist (Jupp weiß um die Axt, könnte aber niemals jemanden erschlagen).
Fehlgeschlagen ist ein Versuch schließlich auch dann, wenn ein fester Tatplan zugrunde liegt, die Tat aber nach der Tätervorstellung nicht mehr planmäßig ausgeführt werden kann, vielmehr nur noch mit zeitlicher Verzögerung nach dem Ingangsetzen einer neuen Kausalkette vollendet werden könnte (Jupp feuert das gesamte Magazin leer, ohne dass der Tod eintritt und lässt nunmehr von einem möglichen Überfahren des verletzten Oskar oder einem Erstechen mittels eines Messers ab).

Fehlgeschlagen ist ein Versuch aber dann nicht, vielmehr liegt jetzt ein unbeendeter Versuch vor, wenn der Täter nach Einsatz eines bestimmten Mittels (1. Schuss), wie er weiß, ohne zeitliche Zäsur ein neues, sofort bereit stehendes Mittel (2. Schuss) einsetzen könnte, es aber nicht tut. Die Annahme, in solchen Fällen lägen zwei jeweils getrennte Einzelakte vor, würde einen einheitlichen Lebensvorgang willkürlich zerreißen.

Da bei Vorliegen eines fehlgeschlagenen Versuchs ein Rücktritt begrifflich nicht mehr in Frage kommt, ist die Frage, ob ein solcher Versuch vorliegt, vor dem weiteren Einstieg in die Rücktrittsprüfung zu klären (s.u. 5.2. Aufbauschema)

5. Rücktritt bei Beteiligung mehrerer

 Rücktritt durch Vollendungsverhinderung des Beteiligten

Beispiel: A, der den Einbrechern B und C den Tipp zum Geschäftseinbruch bei X gegeben hatte, ruft X an und warnt ihn.

§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB: Der Tatbeteiligte (vom Begriff der Beteiligten in § 24 Abs. 2 werden Mittäter, Anstifter und Gehilfen erfasst – ob auch der mittelbare Täter nach § 24 Abs. 2 oder nur nach § 24 Abs. 1 zurücktreten kann, ist streitig) verhindert aktiv die Vollendung der Tat, und das freiwillig.

 Rücktritt durch Verhinderungsbemühen bei Nichtvollendung ohne Zutun des Beteiligten

Beispiel: A, der seinem Freund B das Gift zur Tötung von Frau B geliefert hatte, welches jedoch zur Tötung des Opfers nicht ausreichte, hatte durch dringende aufklärerische, telefonische Warnungen Frau B in ihrem Vertrauen in ihren Mann nicht erschüttern können.

§ 24 Abs. 2 Satz 2, 1. Var.: Auch hier wird die Tat nicht vollendet. Die Nichtvollendung basiert aber nicht auf dem Beitrag des Rücktrittswilligen, der sich jedoch freiwillig und ernsthaft hierum bemühte. Erfasst wird insbesondere der untaugliche oder fehlgeschlagene Versuch.

6. Tätige Reue

Dabei handelt es sich um ein nicht im allgemeinen, sondern im besonderen Teil des StGB geregeltes Rechtsinstitut (vgl. §§ 139 Abs. 4; 239a Abs. 4; 306e; 264 Abs. 5; 314a; 320 StGB), das einen Rücktritt vom bereits vollendeten Delikt durch die Ausnahmeregel „Abwendung des Erfolges macht straflos“ ermöglicht.

Die Frage, die sich für den allgemeinen Teil stellt, ist, ob man durch eine Rechtsanalogie die „tätige Reue“ auf Diebstahl analog anwenden kann, oder ob aufgrund eines Umkehrschlusses („argumentum e contrario“) dies nicht der Fall ist. (Analogie zugunsten des Täters ist ja immer möglich.)

Beispiel: Oma Irmgard steckt im Supermarkt ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um die Krabben ohne Bezahlung zu Hause zu essen. Kurz vor der Kasse bekommt sie jedoch Gewissensbisse und stellt das Döschen in das Regal zurück.

§ 242 StGB ist bereits vollendet, da Oma Irmgard eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen hatte (Wegnahme bereits mit Ergreifen und Verbergen der Sache in einem Kleidungsstücke, sog. „Gewahrsamsenklave“).
Strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 StGB scheidet wegen der Vollendung aus. Aber „tätige Reue“?
1. Meinung:
“Tätige Reue“ findet Anwendung analog den entsprechenden Regelungen im besonderen Teil, da auch hier der Diebstahl den für die „Delikte mit tätiger Reue“ typischen frühen Vollendungszeitpunkt hat. Oma Irmgard wäre straflos.
2. Meinung:
„Tätige Reue“ ist nicht analog anzuwenden, da eine ausdrückliche Regelung bei § 242 StGB fehlt. Oma Irmgard wäre strafbar (h.M.).

Das war’s zum Versuch! Ich hoffe, dass sich dieser juristische Anfangslehrgegenstand zum „stecken gebliebenen Delikt“, zum Rücktritt und zu einigen Spezialfragen zwanglos für Sie mit Leben gefüllt hat.

Zur Übung – 2 Klausuren als Musterbeispiele für die juristische Gutachten-Kunst

Denken Sie daran: Erkläre es mir, und ich vergesse es! Zeige es mir, und ich kann es wiederholen!! Lass es mich tun, und ich habe es verstanden!!! Tun Sie mit!

1. Klausur

Der Tod hindert nicht

30. September
Bei Rechtsanwalt Norbert Redlich erscheint der Student Horst Heinen, wohnhaft Neusser Str. 111 in 70569 Köln-Fühlingen, und erklärt:
„Ich komme, um mich beraten zu lassen in einer Auseinandersetzung mit dem Sparkassenangestellten Thomas Meier, wohnhaft Bonner Str. 17 in 70333 Köln. Herr Meier weigert sich, mir eine Schallplattensammlung zu überlassen, die ich noch von seinem verstorbenen Vater, Herrn Ludwig Meier, gekauft habe.
Hintergrund ist folgender:
Der Vater von Thomas Meier inserierte am Mittwoch, dem 11. September, im Kölner Wochenblatt eine Anzeige mit folgendem Text:

Ich hatte schon lange auf solch ein Angebot gewartet und habe daher noch am selben Tage dem Ludwig Meier geschrieben, dass ich sein Angebot aus der Zeitung für 200 € annehme. Ich war sehr gespannt und wartete täglich auf die Platten, die jedoch nicht kamen. Statt dessen erreichten mich am Montag, dem 16. September, gleich zwei Briefe des Ludwig Meier. Zuerst habe ich den älteren Brief, der vom 13. September stammte, gelesen. Darin schrieb er, dass er mir die Sammlung für den angebotenen Preis nicht lassen könne, aber bereit sei, sie für 250 € an mich zu verkaufen. Ich war natürlich sehr verärgert und musste mich erst mal beruhigen. Den zweiten Brief – er stammte vom Samstag, dem 14. September – habe ich daher erst einige Zeit später gelesen. Dort stand nun sogar, wegen der großen Nachfrage verlange er nunmehr einen Preis von 300 €, sein Brief vom Vortage sei deswegen gegenstandslos. Ich war, wie gesagt, sehr verärgert und enttäuscht, aber dann habe ich mir gedacht, dass auch 300 € für die wunderbare Musik nicht zuviel seien. Wissen Sie, Herr Redlich, dagegen ist die heutige Hardrock-Musik – wie sie z.B. auf unseren Hochschulfesten oft gespielt wird – doch zumeist nur ein viel zu laut gespieltes einfallsloses Gedröhne.
Also, ich habe etwas überlegt und dann am Mittwoch, dem 18. September, dem Ludwig Meier geschrieben, dass ich seine beiden Briefe erhalten hätte und die Sammlung für 250 €, notfalls sogar für 300 € kaufen, aber einen noch höheren Preis nicht akzeptieren würde.
Nachdem ich daraufhin über eine Woche von Herrn Meier nichts mehr gehört hatte, bin ich am Samstag, dem 28. September, in dessen Haus nach Köln gefahren. Dort musste ich erfahren, dass Ludwig Meier am Sonntag, dem 15. September, gestorben und Thomas Meier sein Alleinerbe ist.
Dieser Thomas Meier weigert sich nun, mir die Platten zu überlassen mit der Begründung, er habe meinen letzten Brief erst am 26. September erhalten und in der Zwischenzeit die Sammlung schon einem anderen Interessenten versprochen. Ich habe ihm daraufhin anhand des Poststempels auf dem Briefumschlag von jenem Tage sofort beweisen können, dass ich den Brief schon am 18. September aufgegeben hatte. Darauf meinte Herr Meier nur, ich könne ja die Post wegen ihrer Bummelei für die Sache haftbar machen.
Ich möchte die Sammlung und das Plakat jetzt endlich haben und will den Thomas Meier notfalls verklagen.“

Aufgabe (Fallfrage):
Stellen Sie in einem Gutachten dar, ob eine Klage des Horst Heinen Aussicht auf Erfolg hat.

Lösungsvorschlag
Bei jeder Lösung eines „Falles“ haben Sie ein juristisches Gutachten zu erstellen. Die hierfür notwendige Arbeitsweise will ich Ihnen im Folgenden – am konkreten Fall – noch einmal kurz ins Gedächtnis rufen.
Bei der Erstellung jedes Gutachtens sollten nacheinander die nachfolgenden
7 Blicke geblickt werden (unsere „Glorreichen Sieben“ aus „Juristische Entdeckungen – Band I“):
1. Erfassen des Sachverhalts
2. Auslegen der Aufgabenstellung
3. Aufsuchen der Anspruchsgrundlagen
4. Zerlegen der Anspruchsgrundlage in ihre TBM’s
5. Subsumtion des Sachverhalts unter die TBM’s
6. Anfertigung eines Lösungsplans (Skizze)
7. Erstellung der Reinschrift des Gutachtens

Dazu nun im Einzelnen:
1. Blick: Erfassen des Sachverhaltes
Lesen Sie den Sachverhalt mehrfach durch, bis Sie sicher sind, alle Einzelheiten erfasst zu haben. Markieren Sie wichtige Passagen mit Textmarker! Es kann aus meiner Erfahrung nicht nachdrücklich genug darauf hingewiesen werden, dass dieser so harmlos klingende Prüfungspunkt nicht ernst genug genommen werden kann.

Aufheller: Zeichnung, Chronologische Tabelle

Zeichnung:

Zeitstrahl oder chronologische Tabelle
(Zusammenstellung der wichtigsten Daten)
● 11.09.: Inserat
● 11.09.: „Annahme“ durch Horst
● Zwischen 11.09. und 13.09. muss Zugang erfolgt sein
● 13.09.: Erstes Schreiben Ludwig („Nein! Aber“)
● 14.09.: Zweites Schreiben Ludwig („Jetzt 300“)
● 15.09.: Tod des Ludwig; Alleinerbe Thomas
● 16.09.: Zugang:
 Erstes Schreiben
 Zweites Schreiben
● 18.09.: Schreiben Horst („O.k.“!)
● 26.09.: Zugang
● 28.09.: Erscheinen des Horst bei Thomas
● 30.09.: Erscheinen des Horst bei Rechtspfleger Redlich

2. Blick: Auslegen der Aufgabenstellung
Was wollen „die“ von mir? In der Aufgabenstellung verbirgt sich die Frage nach der Rechtsfolge. Das ist immer irgendwie dasselbe. Irgendwer will von irgendwem irgendwas!

Wer will was von wem weshalb?
● Wer: Anspruchsteller Horst
● Was: Anspruchsbegehr – Übereignung der Platten
● Von wem: Anspruchsgegner Thomas
● Weshalb: Sachverhalt

Die vorstehenden Ausführungen mögen übertrieben, vielleicht umständlich und jedenfalls dem vorliegenden Fall nicht angemessen erscheinen. Ich kann dennoch nur dringend anraten, sich die hier vorgeschlagene Vorgehensweise unabhängig vom Umfang und der Schwierigkeit des Sachverhalts zur Regel zu machen. Man muss die Phasen automatisieren!

3. Blick: Aufsuchen der Anspruchsgrundlage
Jetzt geht es um das „Woraus“, die Anspruchsgrundlage! Hier § 433 Abs. 1, dessen Rechtsfolge mit der in der Aufgabenstellung begehrten Rechtsfolge korrespondiert. Alle AGL bestehen, wie alle Gesetze, aus dem den Gesetzen eingeborenen Konditionalprogramm „WENN – DANN“.
● § 433 Abs. 1 Tatbestandsvoraussetzung: Kaufvertrag (Wenn)
● § 433 Abs. 1 Rechtsfolge: Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache zu übereignen (Dann)
Die eigentliche Arbeit beim Aufsuchen der AGL ist demnach das Ermitteln von Rechtsnormen, deren Rechtsfolge genau dem konkreten (Aufgaben-)Begehren entspricht. Ob diese Rechtsfolge auch wirklich eintritt, ist eine andere, anschließend im Gutachten zu untersuchende Frage. Also: Horst begehrt Übereignung! § 433 Abs. 1 gibt Übereignung! Die begehrte Rechtsfolge aus der Aufgabenstellung („Ich, Horst Heinen, möchte die Sammlung und das Plakat haben“) und die Rechtsfolge aus der AGL des § 433 Abs. 1 (Anspruch auf Übereignung der Sammlung und des Plakates) passen zueinander.

4. Blick: Zerlegen der Anspruchsgrundlage in ihre „TBM’s“
Hier § 433 Abs. 1. Diese AGL hat nur eine einzige Tatbestandsvoraussetzung: einen wirksamen (!) Kaufvertrag, aber den mit 6 jeder Zeit problemaufladbaren Säulen.

5. Blick: Subsumtion
Darüber ist zwischen uns in „Juristische Entdeckungen – Bd. I“ alles gesagt! Sie müssen die Evidenz herstellen, also die Einsichtigkeit zwischen den 6 Säulen des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag“ und den Sachverhaltsmerkmalen erreichen. Hier müssen Sie Tatbestand und Sachverhalt komplett abgrasen – im Vier-Takt-Motor des Gutachtenstils. (Gut achten auf das Gutachten: Es könnte – Dann müsste – Es ist so/Es ist nicht so – Also)

6. Blick: Anfertigung eines Lösungsplans
Die Lösungsskizze wird nur in Stichworten, aber so gründlich erstellt, dass Sie mit ihrer Hilfe zwanglos die Reinschrift der Arbeit anfertigen können.
A. AGL: Horst (H)./. Thomas (T): §§ 433 Abs. 1, 1922, 1967
B. D.s.v.: KV zwischen H und T
C. Kein unmittelbarer KV zwischen H und T; aber T könnte über §§ 1922, 1967, 433 aus KV zwischen Ludwig (L) und H verpflichtet sein.
I. T ist gem. §§ 1922, 1967 Alleinerbe seines Vaters L
II. Somit rückt er in die Rechtsstellung des L aus § 433 Abs. 1 ein, wenn zwischen H und L ein wirksamer KV zustande gekommen ist.
1. Angebot, präzise, vollständig, Rechtsbildungswille
a. Inserat? – Nein!
aa. Preisvorstellung; kein konkreter Preis
ab. Rechtsbildungswille fehlt
b. Schreiben des H vom 11.9.? – Ja! §§ 133, 157 – unter Berücksichtigung des Inserats
2. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130 Abs. 1 (Kenntnisnahme steht fest)
3. Annahme: Nein! Schreiben vom 13.9. ist ausdrückliche Ablehnung (kein § 150 Abs. 2)
Also: Angebot gem. § 146 1. Alt. erloschen, da Ablehnung gem. § 130 Abs. 1, 2 durch Zugang wirksam.
4. Neues Angebot im Schreiben des L. vom 13.09. – 250 €
5. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130
a. Zugang erfolgt
b. Tod des L hindert nicht – § 130 Abs. 2
c. Widerruf:
ca. Abgabe erfolgt gem. § 130 Abs. 1 S. 2: gleichzeitiger Zugang (Machtbereichstheorie); späteres Lesen irrelevant
cb. Zugang: Widerruf durch Tod nicht gehindert – § 130 Abs. 2
Also: Kein Wirksamwerden des Angebots!
6. Neues Angebot im Schreiben des L vom 14.9. – 300 €
7. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130 – Tod hindert nicht, § 130 Abs. 2
8. Annahme im Schreiben des H. v. 18.9. – „auch“ zu 300 €
9. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 146, 130 Abs. 1 am 26.9.
10. Deckungsgleichheit gegeben
11. Fortbestehen des Angebots z. Ztpkt. der Annahme
a. §§ 146 2. Alt., 147 Abs. 2
Also: Fristablauf (2+2+2). Angebot spätestens am 21.9. zu erwarten – am 22.9. erloschen und Annahme gem. § 146 2. Alt. verspätet
Aber: § 149: Annahme gilt als nicht verspätet
aa. Annahme
ab. Zugang
ac. verspätet
ad. Beförderungsfehler
ae. bei richtiger Beförderung rechtzeitig
af. Erkennbarkeit
ag. keine Anzeige (unverzüglich § 121) erfolgt
b. § 153 steht nicht entgegen
Also: Vertrag zustande gekommen zwischen H und L
D. Also: §§ 433 Abs. 1, 1967, 1922 des H gegen T schlüssig

7. Blick: Erstellung der Reinschrift des Gutachtens
Es folgt nun der Höhepunkt Ihrer bisherigen Vorgehensweise: die Ausarbeitung im Gutachtenstil. Dabei kommen Sie ja bekanntermaßen von
● der Hypothese, der Fragestellung unter Benennung der Anspruchsgrundlage (wer will was von wem woraus?)
● über die Prämissen, die Voraussetzungen für die genannte Anspruchsgrundlage (das setzt voraus)
● über die Subsumtion des Sachverhalts unter die entsprechenden Tatbestandsmerkmale mit Einzelergebnissen (Zwergen)
● zum Gesamtergebnis (also).

Sie sollten das Gutachten einmal selbst schriftlich versuchen. Denken Sie daran: Eines der größten Vergnügen des Studenten ist das Begreifen. Verschaffen Sie es sich durch eigenes aktives Tun! Und: Man muss nicht gleich perfekt sein!

2. Klausur

„Der manisch-depressive Autokauf“

Jupp Schmitz leidet an der Geisteskrankheit des manisch-depressiven Irreseins, ohne dass dies Laien auffällt. Es handelt sich dabei um ein Krankheitsbild, das dadurch gekennzeichnet ist, dass der Patient in depressiven Phasen nicht in der Lage ist, die Folge seiner Handlungen einzuschätzen, während er in manischen Momenten durchaus die Tragweite und Bedeutung seines Vorgehens überschauen kann.
Während einer seiner depressiven Phasen begibt sich Jupp Schmitz am 10.8.01 zum Autohändler Franz Schütte. Hier sieht er auf der Verkaufsfläche vor den Geschäftsräumen ein älteres Automodell der Firma Ford, Typ Ford Mondeo, welches mit einem Preis von 5.000 € ausgezeichnet ist. Im Büro erklärt Jupp Schmitz dem persönlich anwesenden Franz Schütte, dass er das ausgestellte Auto gerne kaufen möchte. Franz Schütte ist hocherfreut, einen Käufer für den Ladenhüter gefunden zu haben und sagt Jupp zu, das Auto am nächsten Tag, für den Straßenverkehr zugelassen, vorbeizubringen und zu übergeben.
Nachdem Jupp Schmitz 500 € angezahlt hat, entfernt er sich im Hochgefühl, ein Schnäppchen gemacht zu haben.
Wie versprochen, erscheint Franz Schütte am darauffolgenden Tag in der Wohnung des Jupp Schmitz, dem der „Ausflug“ am Tag zuvor so gut bekommen war, dass er eine manische Phase erreicht hatte. Franz übergibt Jupp den Autoschlüssel sowie die auf Jupp zugelassenen Kfz-Papiere und beglückwünscht Jupp dazu, dass er nunmehr ein so tolles Auto, wie es vor der Haustür stehe, sein Eigen nennen könne. Den Restkaufpreis könne er ja in den nächsten Tagen vorbeibringen. Jupp bedankt sich für das Auto, ohne recht zu wissen, was Franz mit dem Restkaufpreis eigentlich gemeint hat.
Franz Schütte wartet dann auch in der Folgezeit vergeblich auf den Eingang der Zahlung. Als auch dringende Zahlungsaufforderungen erfolglos bleiben, begibt er sich zu einem Rechtsanwalt und bittet um Rat. Auch Jupp Schmitz, dessen manische Phase noch anhält, möchte bei einem Rechtsanwalt seine Rechte erfahren.

Aufgabenstellung:
Fertigen Sie ein Gutachten zu folgenden Fragen an:
1. Kann Franz Schütte von Jupp Schmitz Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen?
2. Kann Franz Schütte von Jupp Schmitz das Auto der Marke Ford Mondeo zurückverlangen?
3. Kann Jupp Schmitz von Franz Schütte das angezahlte Geld in Höhe von 500 € zurückverlangen?

Darstellung:
Zu 1.: Franz Schütte könnte von Jupp Schmitz die Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen gem. § 433 Abs. 2 BGB.

Das setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist. Ein Kaufvertrag setzt sich zusammen aus Angebot, Wirksamwerden des Angebotes, Annahme, Wirksamwerden der Annahme, inhaltlicher Deckungsgleichheit und Annahmefähigkeit des Angebotes, d.h. dem Fortbestehen des Angebotes zum Zeitpunkt der Annahme gem. §§ 151, 130, 145 ff. BGB.
Ein Angebot könnte in dem auf der Verkaufsfläche ausgestellten und mit dem Preisschild „5.000 €“ ausgezeichneten Pkw der Marke Ford Mondeo gesehen werden.
Ein Angebot muss gem. § 150 Abs. 2 BGB bestimmt, vollständig, präzise und mit Rechtsbindungswillen abgegeben werden. Die Konkretisierung gewinnt die Preisauszeichnung hier dadurch, dass ein bestimmter Preis (5.000 €) an einem bestimmten Kaufobjekt (Ford Mondeo) angebracht ist. Jedoch fehlt es dieser Kaufofferte am Rechtsbindungswillen, da sich F. Schütte nicht jedem potentiellen Käufer zum Verkauf verpflichten will. Es handelt sich vielmehr bei dem mit dem Preisschild versehenen Pkw um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (lat.: invitatio ad offerendum, d.h. Einladung zum Angebot).
Das Angebot wird von Jupp im Laden abgegeben; diese empfangsbedürftige, nicht verkörperte Willenserklärung unter Anwesenden ist mit dem Vernehmen seitens des Franz gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB durch Zugang wirksam geworden. Die Annahme wurde einschränkungslos erklärt und durch Zugang gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam, Angebot und Annahme korrespondierten inhaltlich, waren somit deckungsgleich. Das Angebot könnte jedoch zum Zeitpunkt der Annahme bereits erloschen gewesen sein gem. §§ 146 1. Alt., 147 Abs. 1 BGB. Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Da Franz prompt geantwortet hat, bestand das Angebot noch zum Zeitpunkt der Annahme.
Also liegen die Voraussetzungen des Zustandekommens eines Vertrages an sich vor.
Die Willenserklärung des Jupp könnte jedoch gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig sein. Das setzt voraus, dass sich Jupp zum Zeitpunkt der Abgabe des Kaufangebotes in einem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand. Jupp leidet unter der Geisteskrankheit des manisch-depressiven Irreseins, wobei er in der depressiven Phase die Folgen seines Handelns nicht einzuschätzen in der Lage ist. Also ist seine Willenserklärung gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig.
Also ist ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Franz und Jupp nicht abgeschlossen worden.
Also kann Franz von Jupp nicht gem. § 433 Abs. 2 BGB Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen.

Zu 2.:
2.1.: Franz Schütte könnte von Jupp Schmitz die Herausgabe des Ford Mondeo verlangen gem. § 985 BGB.

Das setzt voraus, dass Franz Eigentümer und Jupp Besitzer des Pkw sind, ohne dass Jupp ein Recht auf den Besitz gem. § 986 BGB hat.
Ursprünglicher Eigentümer des Ford Mondeo war Franz. Er könnte sein Eigentum gem. § 929 S. 1 BGB an Jupp verloren haben. Das setzt voraus, dass Franz und Jupp sich über den Eigentumsübergang geeinigt haben, der Pkw übergeben worden ist, beide sich zum Zeitpunkt der Übergabe noch einig waren und Franz Berechtigter, d.h. verfügungsbefugter Eigentümer, war. Die Einigung gem. § 929 S. 1 BGB ist ein dinglicher Vertrag und kommt gem. § 151 S. 1 1. Halbsatz BGB durch Angebot und Annahme zustande. In dem Glückwunsch des Franz sowie dem Dank des Jupp liegen Angebot und Annahme zur Übereignung des konkreten Ford Mondeo, die auch jeweils durch Vernehmen wirksam geworden sind gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.
Jupps Willenserklärung in Form der Annahme könnte jedoch gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig sein. Da sich Jupp jedoch zu diesem Zeitpunkt in keinem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand (manische Phase), ist seine Willenserklärung wirksam.
Also ist eine wirksame Einigung zwischen Jupp und Franz über den Eigentumsübergang erzielt worden.
Darüber hinaus müsste der Wagen übergeben worden sein. Übergabe bedeutet einen Wechsel im Besitz i.S.v. § 854 BGB. Nachdem der Franz dem Jupp Schlüssel und Papiere des Ford ausgehändigt hatte, übte nunmehr Jupp die tatsächliche Gewalt über den Pkw aus, war mithin Besitzer.

Ein Einigsein zum Zeitpunkt der Übergabe lag ebenso vor wie die Berechtigung des Franz als verfügungsbefugter Eigentümer.
Also hat Franz sein Eigentum am Ford gem. § 929 S. 1 BGB an Jupp verloren.
Also ist Franz nicht mehr Eigentümer des Ford.
Also kann Franz von Jupp die Herausgabe des Ford gem. § 985 BGB nicht verlangen.

2.2.: Franz Schütte könnte von Jupp Rückübereignung und Herausgabe des Autos gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen.
Das setzt voraus, dass Jupp ein Etwas durch die Leistung des Franz ohne Rechtsgrund erlangt hat.
Als ein Etwas ist jede vermögenswerte Rechtsposition anzusehen. Wie oben dargestellt, hat Jupp Eigentum und Besitz am Ford Mondeo, also vermögenswerte Rechtspositionen, erworben. Also hat er etwas erlangt.
Dieses Etwas, nämlich Eigentum und Besitz, müsste er durch die Leistung des Anspruchsstellers Franz erlangt haben. Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zur Erfüllung einer bestehenden oder vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit.
Franz hat mit Willen zur Erfüllung des Kaufvertrages die Übereignung und Besitzverschaffung vorgenommen, also zweckgerichtet geleistet.
Letztlich dürfte für diese Leistung des Etwas kein Rechtsgrund gegeben sein. Als Rechtsgrund kommt ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Jupp und Franz in Betracht. Wie oben gezeigt, ist ein solcher nicht zustande gekommen.
Also hat Franz die Vermögensvermehrung bei Jupp ohne Rechtsgrund geleistet.
Mithin kann Franz die Rückübereignung und Herausgabe des Ford Mondeo gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen.

Zu 3.:
3.1.: Jupp Schmitz könnte von Franz gem. § 985 BGB die Herausgabe des angezahlten Geldes in Höhe von 500 € verlangen.

Dann müsste Jupp zunächst Eigentümer des Geldes sein. Ursprünglicher Eigentümer war Jupp; er könnte sein Eigentum gem. § 929 S. 1 BGB an Franz verloren haben. Die bereits oben näher dargelegten Voraussetzungen der Einigung, Übergabe, des Einigseins und der Berechtigung liegen an sich vor. Die Einigungserklärung des Jupp Schmitz ist jedoch gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig. Also hat Jupp das Eigentum am Geld nicht gem. § 929 S. 1 BGB an Franz Schütte verloren.
Also ist Jupp Eigentümer geblieben.
Da Franz die tatsächliche Sachherrschaft über das Geld ausübt, ist er Besitzer gem. § 854 BGB.
Ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 BGB könnte sich aus einem wirksamen Kaufvertrag gem. § 433 BGB ergeben. Da jedoch, wie oben dargestellt, der Kaufvertrag zwischen Jupp und Franz gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB unwirksam ist, besteht ein solches Recht nicht.
Also kann Jupp von Franz die Herausgabe von 500 € verlangen gem. § 985 BGB.

Vermerk: § 985 BGB ist hier für Sie nur zu Schulungszwecken dargestellt. Im fortgeschrittenen Stadium der Ausbildung ist diese Prüfung falsch, da Franz nicht mehr Besitzer dieser konkret übergebenen 500 € ist, diese vielmehr ausgegeben haben wird. Daraus folgt: Bei Ansprüchen, gerichtet auf Geld, niemals mehr § 985 BGB prüfen, sondern sofort den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der wegen § 818 Abs. 2 BGB obiges Problem nicht kennt.

3.2.: Jupp Schmitz könnte von Franz Schütte gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB die Herausgabe des angezahlten Geldes i.H. von 500 € verlangen.

Das setzt voraus, dass Franz ein Etwas durch die Leistung des Jupp ohne Rechtsgrund erlangt hat.
Ein Etwas ist jede vermögenswerte Rechtsposition. Wie oben ausgeführt, hat Franz den Besitz gem. § 854 BGB erworben.
Weiterhin müsste Franz diesen Besitz durch die Leistung des Anspruchsstellers Jupp erlangt haben. Jupp hat Franz bewusst und zweckgerichtet in Erfüllung eines vermeintlich bestehenden Kaufvertrages den Besitz am Geld verschafft, folglich geleistet.
Letztlich dürfte für diese Vermögensverschiebung kein Rechtsgrund vorliegen. Wie oben gezeigt, ist wegen der Geisteskrankheit des Jupp im Moment der depressiven Phase ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen (§§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB). Also bestand für die Leistung des Besitzes am Geld durch Jupp an Franz kein Rechtsgrund.

Also kann Jupp von Franz gem. § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB die Herausgabe der angezahlten 500 € verlangen. Da die Herausgabe des konkret Erlangten, nämlich die Rückgabe der ganz konkret erworbenen Geldscheine infolge Weiterveräußerung nicht mehr möglich ist, kann Jupp gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz i.H. dieser 500 € verlangen.“