Die Formen der Teilnahme und ihre Abgrenzung zur Täterschaft

Teilnahme ist möglich in den Formen der Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB).
Sie unterscheiden sich nach der Intensität ihres Beitrages zur Rechtsgutverletzung. Aus den unterschiedlichen Strafandrohungen, welche zwar den Anstifter dem Täter gleichstellen, für den Gehilfen jedoch eine obligatorische Strafmilderung vorsehen, ist unschwer zu erkennen, dass der Gesetzgeber der Anstiftung ein stärkeres Gewicht beimisst als der bloßen Unterstützungshandlung des Gehilfen. Diese auf den ersten Blick erstaunliche Feststellung fußt auf dem alten Satz: „Der Anstifter macht zwar nicht den Mord, aber den Mörder.“
Aus dem Wesen der Anstiftung und der Beihilfe als Mitwirkungen an fremden Tatbestandsverwirklichungen folgt deren Akzessorietät (Abhängigkeit) von einer Haupttat. § 26 StGB formuliert: „… einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat …“; § 27 StGB normiert Entsprechendes.

Die schwierige Frage ist, was unter Akzessorietät zu verstehen ist.

Beispiele:

1. T stiftet Erik an, sich umzubringen.

2. T hilft dem in Notwehr befindlichen Norbert, indem er ihm ein Messer zuwirft, um den Angreifer zu verletzen.

3. T stiftet den 10-jährigen Max an, dem Nachbarn die Fensterscheiben einzuschlagen.
4. T unterstützt den schizophrenen „Rächer im Namen des Erzengels Gabriel“, Häuser „als Fanale gegen die Verkommenheit der Welt“ anzuzünden.

5. T stiftet den in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Lebensgefahr befindlichen Bert an, die Gefahr durch Tötung des Chris von sich abzuwenden.

Diese fünf Beispielsfälle, die ein Klausurenersteller jeweils blumig aufmöbeln könnte, tangieren jeder für sich unterschiedliche Bausteine im Deliktsaufbau: Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld.
Im ersten Fall fehlt es bereits an einer tatbestandsmäßigen Handlung (Selbsttötung ist straflos; „einen anderen“ ist in die §§ 211, 212 StGB hineinzulesen).
Im zweiten Fall ist die tatbestandsmäßige Handlung (§§ 223, 224 StGB „mittels eines gefährlichen Werkzeugs“) wegen Notwehr gerechtfertigt.
Im dritten und vierten Fall mangelt es im Rahmen der Schuld an der Schuldfähigkeit (§§ 19, 20 StGB).
Im fünften Fall greift zugunsten des Haupttäters ein Entschuldigungsgrund (§ 35 StGB) ein.

Anstiftung und Beihilfe setzen als bloße Mitwirkungshandlungen logischerweise eine fremde Haupttat voraus, sie sind – wie wir bereits gesehen haben – akzessorisch. Bei der Akzessorietät (lat.: accedere, hinzukommen) sind verschiedene Grade der Abhängigkeit der Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) von der fremden Haupttat denkbar.
Zunächst könnte man daran denken, dass der vom Anstifter oder Gehilfen geleistete Tatbeitrag nur dann strafbar ist, wenn auch der Haupttäter wegen der Haupttat strafbar ist (sog. strenge Akzessorietät). Das hätte die Konsequenz, dass T in keinem der fünf Fälle strafbar ist, da keiner der Haupttäter bestraft werden kann (Tatbestand fehlt, Rechtswidrigkeit fehlt, Schuld fehlt beim Haupttäter). Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer nach.
Weiterhin könnte man die Akzessorietät auf den Tatbestand und die Rechtswidrigkeit beschränken mit der Konsequenz, dass eine schuldhafte Haupttat nicht vorliegen muss. Fehlender Vorsatz, Schuldunfähigkeit oder Entschuldigungsgründe beim Haupttäter schlagen dann nicht auf den Teilnehmer durch. In dem dritten, vierten und fünften Fall könnte es also zu einer Bestrafung des T wegen Anstiftung oder Beihilfe kommen. Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer nicht unbedingt nach, nämlich dann nicht, wenn der Haupttäter nur mangels Schuld frei gesprochen worden ist.
Letztlich bleibt der vom Gesetzgeber im Jahre 1943 (bis dahin galt die strenge Akzessorietät) gewählte Grad der Abhängigkeit. Liest man die §§ 26, 27 StGB und den § 29 StGB, stellt man fest, dass die fremde Haupttat folgende rechtlichen Qualitäten aufweisen muss:

Die Haupttat muss tatbestandsmäßig, rechtswidrig und vorsätzlich sein, dagegen kommt es auf die Schuldfähigkeit oder das Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen beim Haupttäter nicht an (sog. limitierte [lat.; begrenzte] Akzessorietät).
Mit dem Merkmal des Vorsatzes bei dem Haupttäter wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass es eine Teilnahme an fahrlässigen Delikten nicht geben kann. Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer dann nicht nach, wenn der Haupttäter nur wegen Schuldunfähigkeit oder wegen eines Entschuldigungsgrundes frei gesprochen worden ist.

Anstiftung ist also das vorsätzliche Hervorrufen des Entschlusses bei einem anderen zu dessen tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlich begangener Haupttat.

Beihilfe ist also die vorsätzliche Unterstützung eines anderen zu dessen tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlich begangener Haupttat.

Nehmen wir als Beispiel die Struktur der Anstiftung
Es ist immer mit der Prüfung des Haupttäters zu beginnen („Täter vor Teilnehmer“). Das gebietet die Logik, da doch die Teilnahme akzessorisch ist. Das „Dann“ folgt nun einmal immer dem „Wenn“!

Auch bei der Figur der Anstiftung bleiben wir streng im altbewährten dreigliedrigen Deliktsaufbau: TB – RW – Schuld.

1. Tatbestand der Anstiftung
a. Fremde Haupttat (Vollendung oder Versuch; auch dieser ist eine „vorsätzliche rechtswidrige Tat“ i.S. des § 26 StGB)
aa. Tatbestand
ab. Rechtswidrigkeit
ac. Vorsatz
b. Bestimmen als Tathandlung
Der Täter ist bestimmt, wenn der konkrete Entschluss in ihm hervorgerufen wird, sei es durch Geschenke, Versprechen, Drohung, Missbrauch des Ansehens oder Gewalt, absichtliche Herbeiführung oder Bestärken eines Irrtums, durch Überredung, Einwirkung auf den Willen in Form eines Wunsches oder einer Anregung. Der Anstifter muss (mit-)ursächlich zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen haben. Deshalb kann jemand, der ohnehin schon zur konkreten Tat fest entschlossen ist, nicht mehr angestiftet werden, da in ihm kein Entschluss mehr hervorgerufen werden kann; er ist schon entschlossen, er ist schon bestimmt.

Beispiel: T erzählt A von seinen finanziellen Schwierigkeiten. A gibt T den Rat, seine Ehefrau heute Nacht zu töten, dann sei er aufgrund der gesetzlichen Erbfolge aller Sorgen enthoben. T war ohnehin entschlossen, E um Mitternacht zu erschießen.

Eine vollendete Anstiftung scheidet für A aus, da in T kein Entschluss mehr hervorgerufen werden konnte. Er ist ein sog. Omnimodo facturus (lat.; ein zur Tat fest entschlossener Täter). In Betracht kommt allenfalls hier (ganz) ausnahmsweise eine versuchte Anstiftung gem. § 30 Abs. 1 StGB, da es sich bei Mord um ein Verbrechen handelt (vgl. § 12 StGB). Bei Vergehen scheidet die versuchte Anstiftung aus; zu denken ist dann aber trickreich (!) an eine psychische Beihilfe (s.u.).

Beispiel: A erzählt den stadtbekannten Einbrechern E1 und E2, die ihren Lebensunterhalt überwiegend aus Einbruchsdiebstählen finanzieren, dass heute Nacht bei Witwe Bolte niemand im Hause sei und sich die Kronjuwelen unter dem Bett befinden.

Derjenige, der nur zur Tat geneigt ist oder noch schwankt, die Tat zu begehen, kann angestiftet werden, da in ihm noch kein konkreter Entschluss vorhanden ist (gleiches Problem bei berufsmäßigen Killern).

Beispiele: Altkommunist Oskar ruft seinem Arbeitskollegen Jupp zu: „Mach alle Kapitalisten kaputt!“

Feministin Emma fordert „alle Leidensgenossinnen“ auf: „Treibt ab, wann immer ihr könnt!“

Das Bestimmen muss sich an einen bestimmten Adressaten richten (fehlt bei Emma) und eine konkrete Haupttat betreffen (fehlt bei Oskar).

2. Rechtswidrigkeit
3. Schuld
a. Schuldfähigkeit des Anstifters, vgl. §§ 19, 20 StGB
b. Vorsatz des Anstifters ist erforderlich; eine fahrlässige Anstiftung, mag sie noch so leichtfertig erfolgen, ist straflos. Dabei muss sich der Vorsatz immer auf sämtliche Tatbestandsmerkmale erstrecken, also bei der Anstiftung ein zweifacher sein.
Man spricht von einem sog. doppelten Anstiftervorsatz.
Er muss zum einen auf die Vollendung der fremden Haupttat gerichtet sein (fremde Haupttat), d.h. der Anstifter muss wollen, dass eine Verletzung des geschützten Rechtsgutes eintreten soll. Deshalb bleibt der „agent provoca-teur“, der den Täter nur zur versuchten Tat veranlassen will, um ihn auf frischer Tat überführen zu können, straflos. Er will gerade nicht die Vollendung der fremden Haupttat.
Äußerst problematisch ist die Behandlung der Strafbarkeit eines Täters, der durch tatprovozierendes Verhalten eines polizeilichen Lockspitzels zur versuchten Tat veranlasst worden ist. Richtig ist wohl, wie im amerikanischen Recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen (prozessuale Lösung). Bringt der Staat selbst durch erhebliche Einwirkungen den Menschen auf eine „kriminelle Bahn“, um ihn dann durch die Strafe wieder auf die „bürgerliche Bahn“ zurückzubringen, so handelt er rechtsstaatswidrig und für jeden Einsichtigen widersprüchlich. Der staatliche Strafanspruch ist durch ein solches Verhalten verwirkt und der Staat an einer Verfolgung durch ein Verfahrenshindernis gehindert.
 Zum anderen muss der Anstifter den Tatentschluss in dem Haupttäter hervorrufen wollen („bestimmen“).
c. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen (§§ 33, 35 StGB)
d. Unrechtsbewusstsein

Kommen wir jetzt zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

Beispiel 1: Vater V beauftragt seinen 14-jährigen Sohn S, im Warenhaus alles zu stehlen, was nicht niet- und nagelfest ist.

Beispiel 2: G steht bei dem Einbruch des E in die Villa des V gegen eine Belohnung von 1.000 Euro Schmiere.

Nachdem wir nunmehr die beiden Erscheinungsbilder von Täterschaft und Teilnahme kennen gelernt haben, ist Folgendes klar:
 Täter ist, wer eine eigene Straftat verwirklicht (unmittelbarer Täter, mittelbarer Täter, Mittäter).
 Anstifter ist, wer einen Anderen zu „dessen“ – also fremder – tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlicher Haupttat vorsätzlich bestimmt hat.
 Gehilfe ist, wer einem Anderen bei „dessen“ – also auch fremder – tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlicher Haupttat vorsätzlich Hilfe geleistet hat.

Nun gibt es aber nicht selten Fälle, in denen nicht so klar ist, welches Erscheinungsbild eigentlich vorliegt. Die Abgrenzungsschwierigkeiten treten vornehmlich dort auf, wo sich die rein äußerlichen Erscheinungsbilder bis aufs Haar gleichen: einerseits bei Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, andererseits bei Mittäterschaft und Beihilfe.

So könnte im Beispiel 1 Vater V mittelbarer Täter eines Diebstahls sein, aber auch nur Anstifter zum Diebstahl des S, da er – wie für beide Situationen typisch – im Hintergrund bleibt und die eigentliche Verwirklichung des Tatbestandes von einem anderen ins Werk gesetzt wird.
So könnte im Beispiel 2 G Mittäter eines Einbruchsdiebstahls sein, aber auch nur Gehilfe zum Einbruchsdiebstahl des E, da er – wie für beide Situationen typisch – neben einem anderen bei der Verwirklichung des Tatbestandes mitwirkt.

Die Abgrenzung ist von jeher umstritten, und die alten und neuen Theorien dazu decken eine Bandbreite zwischen folgenden Extremstandpunkten ab:
● Zum einen ist Täter nur derjenige, der selbständig alle Tatbestandsmerkmale erfüllt, ohne Rücksicht darauf, ob er die Tat als eigene will oder nicht, ob er ein Tatinteresse hat oder nicht, ob er die Tatherrschaft ausübt oder nicht. Folglich kann jeder bloße Tatbeitrag eines Anderen nur als Teilnahme aufgefasst werden (formal-objektive Theorie).
● Zum anderen ist Täter alleine derjenige, der die Tat als eigene will, der den Animus auctoris, den Willen des Urhebers hat; Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde hervorrufen (Anstiftung) oder fördern (Beihilfe) will, der den Willen des Bundesgenossen hat, den sog. Animus socii. Für die Abgrenzung kommt es hiernach überhaupt nicht darauf an, ob ein Tatbeteiligter die Tatbestandsmerkmale eines Delikts erfüllt oder nicht. Maßgebend ist alleine die innere (subjektive) Haltung zur Tat, seine Willensrichtung (rein subjektive Theorie oder Animus-Theorie oder Willensrichtungstheorie). Selbst derjenige also, der alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht, kann – je nach seiner Willensrichtung – Teilnehmer sein; umgekehrt kann jemand, der kein Tatbestandsmerkmal selbst verwirklicht, Täter sein, wenn er die Tat als eigene will.
● Die Rechtsprechung schließlich steht seit je auf dem Boden der subjektiven Theorie, die allerdings heute als sog. eingeschränkte subjektive Theorie Gesetz geworden ist. Diese Einschränkung betrifft vornehmlich den Fall, dass jemand selbst alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Der rein subjektiven Theorie ist durch die Neufassung des § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB der Boden insoweit entzogen worden, als derjenige immer Täter ist, der die „Straftat selbst begeht“, völlig unabhängig von irgendwelchen subjektiven Momenten oder Interessen. (KZ-Mörder hatten nämlich argumentiert: Die Ermordung der Häftlinge ist nicht meine eigene Tat, sondern die fremde Tat Hitlers; die Ermordung dient nicht „meinem“, sondern „seinem“ Interesse – also bin ich nur Gehilfe. Dieser Argumentation hat der Gesetzgeber einen Riegel vorgeschoben.)

Im Übrigen bleibt es dabei:
 Täter ist, wer die Tat als eigene will! Formel: „Das ist meine Tat“.
 Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde will! Formel: „Das ist deine Tat“.

Die entscheidende Frage bleibt nun aber:
Wer will denn die Tat als eigene („meine Tat“) und hat demzufolge Täterwillen,
und wer will die Tat als fremde („deine Tat“) und hat folglich nur Teilnahmewillen?

Hierzu gelten folgende Abgrenzungskriterien, die von der Rechtsprechung entwickelt worden sind, um dem Richter (wie dem Studenten) die Möglichkeit zu geben, die Frage im Einzelfall entscheiden zu können.

 Zunächst ist auf das Interesse am Taterfolg abzustellen. Wer ein starkes, überwiegend eigenes Interesse an der Verwirklichung des Tatbestandes hat, gewissermaßen den Nutzen aus der Tat zieht, ist regelmäßig Täter.

Also Abgrenzungspaar 1: Eigeninteresse – Fremdinteresse

 Ein weiterer wesentlicher Anhaltspunkt für den Täterwillen ist, wie weit der Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrschen will, so dass Durchführung und Ausgang der Tat auch von seinem Willen abhängen. Wer das Tatgeschehen „in den Händen halten will“, über das „Ob und Wie“ der Tat maßgeblich entscheiden will, ist regelmäßig Täter. Eine gängige Faustformel formuliert: Würde der „Täter“ auch weiter handeln, wenn der „Beteiligte“ aufhört? Bejaht man diese Frage, spricht alles für Täterschaft.

Also Abgrenzungspaar 2: Tatherrschaftswille als Zentralfigur des Geschehens – kein solcher Wille, weil bloße Randfigur des Geschehens

 Letztlich kann zur Abgrenzung an psychologisch-charakterologische Gesichtspunkte angeknüpft werden. Handelt es sich bei dem in Rede stehenden Beteiligten um einen „Machertyp“, der keine Befehle empfängt, sondern gewöhnt ist, solche zu erteilen, so spricht diese Eigenschaft mehr für Täterschaft.

Also Abgrenzungspaar 3: Herrschertyp (Marionettenspieler) – Mitläufertyp (Marionette)

Zurück zu den Ausgangsfällen!
Ob V wegen Anstiftung zum Diebstahl gem. §§ 242, 26 StGB oder wegen mittelbarer Täterschaft gem. §§ 242, 25 Abs. 1 2. Alt. StGB und G wegen Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 27 StGB oder Mittäterschaft gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB zu bestrafen sind, hängt also jeweils überwiegend von ihrer inneren Willensrichtung ab, ob sie die Tat als eigene oder fremde wollen. Sämtliche Indizien sprechen bei V für mittelbare Täterschaft wie sie umgekehrt bei G für Beihilfe sprechen.