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Die Garantenstellung bei den Unterlassungsdelikten

Beispiel 1: Die ledige Mutter Emma Piel erstickt ihr vier Wochen altes Kind mit dem Kopfkissen, um es loszuwerden. Emma tut etwas ihr Verbotenes, was zum Tode des Kindes führt.

Beispiel 2: Die ledige Mutter Ottilie Huber lässt ihr vier Wochen altes Kind verhungern, um es gleichermaßen loszuwerden. Ottilie unterlässt etwas ihr Gebotenes, was ebenfalls zum Tode des Kindes führt.

Das Strafrecht stellt zum Schutz der Rechtsgüter in der Regel Verbote auf und gibt in den Tatbeständen des besonderen Teils des StGB eine Beschreibung derjenigen Handlungen, die Verbotsnormen aufstellen.

  • A ersticht B. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht töten“, vgl. § 212 StGB.

  • A entnimmt der Kasse heimlich 1.000 Euro. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht stehlen“, vgl. § 242 StGB.

  • A vergewaltigt die 17-jährige Ottilie hinter dem Bahndamm. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst keinen Beischlaf erzwingen“, vgl. § 177 StGB.

In allen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Verbot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein positives Tun verwirklichen. Man nennt diese Delikte Begehungsdelikte (Kommissivdelikte).

Das Strafrecht stellt aber in wenigen Ausnahmefällen auch Gebote auf, gebietet also ein aktives Tun und nimmt daher die Nichtbefolgung des Gebotes, also ein Unterlassen, unmittelbar in den Tatbestand auf.

  • Vor den Augen des Nachbarn B kommt S mit ihrem Fahrrad zu Fall und bleibt bewusstlos auf der Fahrbahn liegen. B geht ungerührt seines Weges, weil er die „freche Göre“ noch nie leiden konnte.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst bei Unglücksfällen Hilfe leisten“, vgl. § 323c StGB.

  • Vater B erfährt glaubhaft davon, dass sein Sohn S seine ehemalige Freundin F aus Eifersucht töten will, weil S die neu liierte F keinem anderen gönnt. B unternimmt nichts, weil er schon immer gegen die nicht „standesgemäße“ Beziehung war.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst geplante Verbrechen anzeigen“, vgl. § 138 Abs. 1 StGB. (Der zwischen Vater und Sohn bestehende Interessenkonflikt wird gem. § 139 Abs. 3 StGB zuungunsten des Vaters entschieden.)

  • Partygast B, der wieder einmal einen über den Durst getrunken hat und nach fremden Frauen „grapscht“, bleibt trotz mehrfacher Aufforderung des Hausrechtsträgers, sich zu entfernen, locker in seinem Sessel sitzen.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst dich aus dem Haus entfernen, wenn der Hausrechtsträger dich dazu auffordert“, vgl. § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB.

In diesen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Gebot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein Unterlassen verwirklichen. Man nennt diese Delikte echte Unterlassungsdelikte (Omissivdelikte); echte deshalb, weil es Deliktstatbestände sind, in denen der Gesetzgeber selbst Gebote zugrunde legt, und die daher unmittelbar als tatbestandliche (Nicht-)Handlung ein Unterlassen enthalten.

  • In den ersten „drei Fällen des A“ gebietet also das Gesetz ein Nichttun und bestraft das Tun.

  • In den zweiten „drei Fällen des B“ gebietet das Gesetz ein Tun und bestraft das Nichttun.

Ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm ist nun aber nicht nur durch positives Tun denkbar, sondern auch durch Unterlassen. In den beiden Eingangsfällen handelt Ottilie Huber, die ihr Kind verhungern lässt, sicherlich der Verbotsnorm „Du sollst nicht töten“ (§ 212 StGB) ebenso zuwider wie Emma Piel, die ihren Säugling erstickt.

Vater Jupp Schmitz, der seinen 3-jährigen Sohn in den Rhein stößt, damit er ertrinkt, handelt ebenso der Verbotsnorm des § 212 StGB (Totschlag) zuwider wie derjenige Vater, der teilnahmslos zusieht, wie sein von selbst in den Rhein gefallener Sohn ertrinkt.

Bei derartigen Unterlassungsdelikten spricht man von unechten Unterlassungsdelikten; unechte deshalb, weil hier im Gegensatz zu den echten Unterlassungsdelikten ja nicht ein Gebot, sondern ein Verbot übertreten wird.

Beispiel: Vater Jupp Schmitz geht mit seinem 5-jährigen Sohn Max an den nahe gelegenen Fühlinger See zum Schwimmen. Er beobachtet, wie Max plötzlich wegsackt. Obwohl Jupp erkennt, dass Max sofort Hilfe braucht, unternimmt er absichtlich nichts. Max ertrinkt.

Jupp könnte sich dadurch, dass er Max nicht zu Hilfe gekommen ist, nicht nur wegen § 323 c StGB, sondern wegen Totschlags gem. § 212 StGB strafbar gemacht haben.

Das setzt voraus, dass er einen Menschen getötet hat. Durch aktives Tun hat Jupp Max nicht getötet; er könnte aber einen Totschlag, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, verwirklicht haben.

Unechte Unterlassungsdelikte beruhen gesetzestechnisch auf einer Analogie zu den Begehungsdelikten. Diese Analogie zuungunsten des Täters ist ausnahmsweise zulässig, weil das Gesetz sie selbst regelt.

Sie wird nach § 13 StGB im Wesentlichen über die sogenannte Garantenklausel hergestellt. Nach § 13 Abs. 1 StGB ist derjenige, der es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, nur dann strafbar, „wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“. Die Lücke der Begehungsdelikte – § 211 StGB kann man z.B. nur durch aktives Töten verwirklichen – wird im Hinblick auf das Unterlassen der Ottilie Huber über diese rechtliche Einstandspflicht geschlossen.

Rechtlich dafür einzustehen, dass der Erfolg – d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes – nicht eintritt, hat der sog. Garant. Die Garanteneigenschaft ist also Voraussetzung dafür, dass der Tatbestand eines unechten Unterlassungsdeliktes erfüllt werden kann, d.h., dass der Unterlassende aufgrund einer besonderen Schutzpflicht (Garantenstellung) zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist.

Wann ist man aber ein Garant? Wann hat man eine solche besondere Schutzpflicht? § 13 StGB sagt dazu nichts, setzt die Antwort auf diese Frage vielmehr voraus.

Garant ist man, wenn man eine Rechtspflicht zum Handeln hat („rechtlich“ dafür einzustehen).

Damit grenzt der Gesetzgeber zunächst einmal die bloße moralische, soziale, ethische oder religiöse Pflicht aus der Garanteneigenschaft aus. Weiter muss es sich um eine besondere Rechtspflicht handeln, die gerade nur dem Täter persönlich obliegt. Pflichten, die jedermann treffen (z.B. die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c StGB), begründen keine Garantenstellung.

Woraus ergibt sich eine solche Rechtspflicht?

Sie ergibt sich aus überlieferten besonderen Umständen, die als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte anzusehen sind. Herkömmlicherweise werden in der ständigen Rechtsprechung von alters her vier Gruppen unterschieden, aus denen eine Garantenstellung begründet werden kann (Garantenquartett).

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Garantenstellung aus Rechtsvorschrift

Die drei wichtigsten Rechtsvorschriften, aus welchen sich eine Garantenstellung für das Rechtsgut ergeben kann, sind familienrechtlicher Natur.

  • Gemäß §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB haben Eltern u.a. die Pflicht, für die Person ihrer minderjährigen Kinder zu sorgen und diese zu beaufsichtigen.

Diese Sorgepflicht erstreckt sich insbesondere auf das Leben und die Gesundheit ihrer Kinder.

Beispiel: Wenn die Rabenmutter Ottilie Huber ihren Säugling verhungern lässt, so ist das Delikt der §§ 212, 13 StGB in Form des unechten Unterlassungsdeliktes zu prüfen. Die Garantenstellung der Mutter ergibt sich aus dem Gesetz: §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB.

  • Gemäß § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB sind Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Daraus folgt auch die Rechtspflicht zum gegenseitigen Beistand.

Beispiel: Wenn der Ehemann bei Heimwerkerarbeiten mit der Hand in die Kreissäge gerät, so hat sich die dies beobachtende Ehefrau wegen Totschlags gem. §§ 212, 13 StGB, begangen durch Unterlassen, zu verantworten, wenn sie ihn nicht vor dem Tod durch Verbluten bewahrt, also den Tötungserfolg nicht abwendet. Ihre Garantenstellung ergibt sich aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB.

  • Gemäß § 1618a BGB sind Kinder auch gegenüber ihren Eltern zum Beistand verpflichtet. Auch aus § 1618a BGB fließt nach neuerer Auffassung eine Garantenstellung, nachdem man dieser Vorschrift zunächst nur einen reinen Appellationscharakter beigemessen hatte.

Beispiel: Wenn der aus dem elterlichen Haus geworfene Sohn S mit Hilfe eines noch in seinem Besitz befindlichen Zweitschlüssels die Wohnung seiner Eltern betritt, um noch einige Sachen abzuholen und dabei den von einem Stromschlag getroffenen Vater schwer verletzt am Boden liegen sieht, ihm aber aus Rache für das ihm vermeintlich angetane Unrecht nicht hilft, so hat sich S wegen §§ 212, 13 StGB zu verantworten. Seine Garantenstellung folgt aus der Rechtsvorschrift des § 1618a BGB.

Da im Ausgangsfall Vater Jupp Schmitz als Garant für das Leben seines Kindes gem. §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB anzusehen ist, ist er wegen Totschlags, begangen durch Unterlassen, strafbar.

Garantenstellung aus „Vertrag“

Eine sehr bedeutsame Rolle spielt in der Praxis die Garantenstellung aus Vertrag, wobei der eingebürgerte Begriff „Vertrag“ besser durch „tatsächliche Pflichtenübernahme“ ersetzt würde, da es nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages ankommt, sondern auf die faktische Übernahme der Pflicht.

Grundlage der Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme ist das Vertrauen, das demjenigen entgegengebracht wird, der ein Rechtsgut tatsächlich in seine Obhut nimmt.

Beispiel: Das Kindermädchen Maxi ist angestellt worden und soll am 1.10. seine Stellung antreten. Es kommt aber erst am 3.10. Am 2.10. spielt das Kind, auf das Maxi aufpassen sollte, mit einem Nagel und erhält beim Versuch, mit dem Nagel in die Steckdose zu gelangen, einen tödlichen Stromschlag.

Da eine vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges offensichtlich ausscheidet, kommt eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB in Betracht. Eine Garantenstellung kann sich für Maxi aus Vertrag (§ 611 BGB – Dienstvertrag) ergeben. Allein auf den Vertragsschluss kann es aber nicht ankommen; der bloße Vertragsbruch ist strafrechtlich irrelevant. Entscheidend ist, dass die vertraglichen Pflichten tatsächlich (faktisch) aufgenommen worden sind. Da durch den Vertragsschluss allein eine Schutzfunktion für das Leben und die Gesundheit des Kindes noch nicht begründet wurde und Maxi die tatsächliche Obhut noch nicht ausgeübt hatte, hat sie auch noch keine Garantenstellung übernommen. Sie kann daher auch nicht wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, bestraft werden.

Umgekehrt: Hätte dagegen Maxi, die als 16-Jährige ohne Einwilligung ihrer Eltern den Vertrag geschlossen hatte, ihre Pflichten tatsächlich am 1.10. aufgenommen und wäre nunmehr das zu beaufsichtigende Kind am 2.10. tödlich verunglückt, so wäre sie wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen (als Jugendliche gem. § 1 Abs. 2 JGG) zu bestrafen, da sie die tatsächliche Obhut ausgeübt hatte. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages kommt es nicht an. (Zur zivilrechtlichen Lage vgl. §§ 108 Abs. 1, 107, 106, 2 BGB in „Juristische Entdeckungen – Bd. II“)

Beispiele für die Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme bieten die Übernahme einer ärztlichen Behandlung, die Führung des Professors auf den Gipfel durch den Bergführer, die Beaufsichtigung im Schwimmbad durch den Bademeister oder Schwimmlehrer, die Verwaltung des Vermögens durch den Vermögensverwalter oder der Schutz der zu bewachenden Objekte durch die Sicherheitsdienste oder den Nachtwächter.

Dabei müssen noch die zeitlichen und gegenständlichen Grenzen der Pflichtenübernahme beachtet werden.

  • Ein Arzt, der die Behandlung abgeschlossen hat, ist jedenfalls unter dem Aspekt der Pflichtenübernahme kein Garant mehr für die Gesundheit seines ehemaligen Patienten.
  • Ein Bademeister, der sieht, wie Badegast A Badegast B bestiehlt, ist kein Garant für das Eigentum des B, sondern nur für dessen Leben und Gesundheit beim Schwimmen.
  • Ein Bergführer, der sieht, wie ein Mitglied seiner Gruppe verbotenerweise ein 

Edelweiß pflückt, ist kein Garant für den Naturschutz.

Garantenstellung aus vorausgegangenem rechtswidrigem Tun

Eine Garantenstellung kann sich weiterhin aus Gefahr begründendem Vorverhalten (sog. Ingerenz) ergeben.

Grundlage für diese Garantenpflicht ist das alte Verbot, andere zu verletzen (lat.: neminem laede). Wer durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeiführt, ist verpflichtet, den Eintritt des Erfolges abzuwenden; er ist ihr Garant.

Beispiel: Öltankwagenfahrer F erkennt auf einer befahrenen Landstraße durch seinen Rückspiegel, dass er Öl verliert, weil sich die Ölablassschraube gelockert hat. Als er sofort anhält, stellt er fest, dass eine ca. 100 m lange Ölspur entstanden ist. Ohne irgendwelche Warnvorrichtungen anzubringen oder das Öl zu beseitigen, setzt er sich in den Straßengraben und denkt: „Der nächste Motorradfahrer, der hier bremst, ist hin.“ Der Motorradfahrer Jupp stürzt auf der Ölspur zu Tode.

F wird wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB angeklagt werden. Wäre F weitergefahren in dem Vertrauen, es werde schon nichts passieren, müsste er sich wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB verantworten.

Seine Garantenstellung ergibt sich einmal aus einer Rechtsvorschrift, nämlich aus § 32 Abs. 1 S. 1, 2 StVO; zum anderen aber entscheidend aus einem Gefahr begründenden Vorverhalten (Ingerenz). F hat durch das Verschmutzen der Landstraße eine objektiv pflichtwidrige Handlung begangen, die eine nahe Gefahr für den Todessturz des Motorradfahrers herbeigeführt hat.

Um eine Ausuferung dieser Garantenhaftung zu vermeiden, sind hier freilich zwei Einschränkungen erforderlich.

  • Es genügt nicht irgendein Vorverhalten! Gefordert wird vielmehr ein objektiv pflichtwidriges Vorverhalten.
  • Es genügt nicht die Herbeiführung irgendeiner Gefahr! Gefordert wird vielmehr die Herbeiführung einer nahen Gefahr.

Beispiel: In der kölschen Kneipe „Bei Alex“ schenkt der Wirt allabendlich Kölsch und Korn an seine Stammgäste aus, unter denen auch zahlreiche Autofahrer sind. Jupp Schmitz, einer der allabendlichen Gäste, verursacht auf der Heimfahrt mit seinem Pkw einen tödlichen Verkehrsunfall.

Durch das Ausschenken von Alkohol wird der Wirt nicht zum Garanten i.S. des § 13 StGB, da zwar eine nahe Gefahr, aber kein objektiv pflichtwidriges Verhalten vorliegt; anders aber dann, wenn der Gast schon so betrunken ist, dass er nicht mehr verantwortlich handeln kann, da das Ausschenken an betrunkene Gäste untersagt und mithin rechtswidrig ist.

Beispiel: Otto Meier befährt seelenruhig und vollkommen verkehrsgerecht die Autobahn von Soest nach Paderborn, als er von einem Geisterfahrer (G) gerammt wird. Mit dem Bemerken „Dem Idioten geschieht es gerade recht“ lässt er den schwer verletzten G auf der Autobahn liegen und fährt mit seinem noch fahrbereiten Pkw nach Hause. G stirbt.

Otto Meier ist mangels Pflichtwidrigkeit nicht Garant gegenüber dem allein verkehrswidrig handelnden Unfallopfer. Er ist nur nach § 323c StGB allgemein hilfspflichtig.

Beispiel: Auf dem Nachhauseweg wird Franz Müller gegen 2.00 Uhr nachts von dem Räuber R mit einem Messer angegriffen. Er wehrt sich, indem er dem R in seiner Angst einen am Straßenrand liegenden Stein mit voller Wucht auf den Kopf schlägt. Franz Müller lässt den schwer verletzten R auf der einsamen Landstraße liegen, wo dieser verblutet. Franz Müller hätte R retten können, wenn er ihn verbunden oder zumindest im nächsten Ort die Polizei von dem Vorfall verständigt hätte. Ihm war aber der Tod des Räubers gleichgültig.

1. Zunächst ist zu prüfen, ob sich Franz Müller durch sein positives Tun, nämlich durch das aktive Schlagen mit dem Stein, wegen Totschlages gem. § 212 StGB strafbar gemacht hat. Er hat einen Menschen getötet, ohne Mörder zu sein, mithin den Tatbestand des § 212 erfüllt.

Die Rechtswidrigkeit seines Tuns ist jedoch ausgeschlossen, da er in Notwehr gem. § 32 Abs. 1, Abs. 2 StGB gehandelt hat. (Prüfen Sie die Voraussetzungen der Notwehr bitte genau durch!)

2. Angeknüpft werden kann aber weiterhin an das Unterlassen von Rettungsmaßnahmen gegenüber dem durch Notwehr verletzten R. Fraglich ist allein, ob sich aus dem vorangegangenen gefährdenden Tun eine Garantenstellung des Franz Müller für das Leben des verletzten Räubers R ergibt und er mithin gem. §§ 212, 13 StGB strafbar sein könnte.

Nach BGHSt 23, 327 (lesenswerter Klassiker!) hat der durch Notwehr Gerechtfertigte keine Garantenstellung für das Leben des bei der Notwehrhandlung verletzten Angreifers, da für die Garantenstellung aus vorausgegangenem gefährdendem Tun eben ein pflichtwidriges Vorverhalten erforderlich ist.

Franz Müller ist danach weder wegen Totschlages durch positives Tun noch wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, sondern allein wegen unterlassener Hilfeleistung gem. § 323c StGB zu bestrafen (denn „zumutbar“ ist eine Rettungsmaßnahme).

Garantenstellung aus konkreter Lebensbeziehung

Beispiel: Der 30-jährige ewige Student Oskar ist mitsamt seiner Ehefrau Ottilie von seinem reichen Bruder wegen fortgesetzter Gammelei aus der gemeinsamen Wohnung gewiesen worden. Drei Tage später kommen beide gemeinsam in die Wohnung des Bruders zurück, um noch einige Sachen aus ihrem Zimmer abzuholen. Sie schließen die Wohnungstür mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Schlüssel auf und sehen den Bruder bewusstlos auf dem Boden liegen. Die neben ihm stehende Leiter und die offenen Drähte aus der Decke sagen ihnen sofort, dass der Bruder bei der Montage einer Deckenbeleuchtung einen elektrischen Schlag erhalten hat und von der Leiter gestürzt ist. Obwohl sie erkennen, dass der Bruder bzw. Schwager sofortiger Hilfe bedarf, lassen sie aus Verbitterung über das ihnen vom Bruder angetane vermeintliche Unrecht dem Schicksal seinen Lauf und entfernen sich. Der Bruder verstirbt an den Folgen des Stromschlages; eine Rettung wäre sicher erfolgt, wenn Oskar und Ottilie einen Arzt gerufen hätten.

Eine Garantenstellung von Oskar und Ottilie gegenüber dem Bruder bzw. Schwager ergibt sich hier weder aus Vertrag, noch aus vorangegangenem gefährdendem Tun. Eine Schutzpflicht zur Abwendung drohender Gefahren lässt sich im Verhältnis der Geschwister untereinander oder im Verhältnis von Schwager und Schwägerin auch nicht aus dem bürgerlichen Gesetz herleiten. (Es bestehen noch nicht einmal gegenseitige Unterhaltspflichten!)

Es ist jedoch anerkannt, dass nach dem Grundgedanken der Rechtsordnung eine Garantenstellung auch aus einer konkreter Lebensbeziehung resultieren kann. Entweder man ist dem Träger des Rechtsgutes auf natürliche Weise, z.B. durch Verwandtschaft, verbunden (natürliche Verbundenheit) oder man steht ihm sonst sehr nahe (enge Gemeinschaftsbeziehung).

  • Grundlage der Garantenpflicht aus natürlicher Verbundenheit ist die gegenseitige Obhutspflicht von „Verwandten“, wobei nicht jede Familienbeziehung eine solche Garantenstellung begründet. Nur Verwandte gerader Linie, Geschwister oder Verlobte sind einander unter diesem Aspekt Obhutsgaranten. Bei Verschwägerten ist die Rechtslage nicht einheitlich. Während der Bundesgerichtshof eine Schutzpflicht des Schwiegersohns gegenüber der Schwiegermutter bejaht, wird ein solches Ergebnis in der Literatur vorwiegend als zu weitgehend abgelehnt.
  • Grundlage der Garantenpflicht aus enger Gemeinschaftsbeziehung ist die Tatsache, dass die gegenseitige Hilfspflicht zum konstitutiven Wesen solcher Gemeinschaften gehört. Eine Einschränkung ergibt sich aus dem Wort „eng“. Lose Beziehungen begründen diese Hilfspflichten nicht. Der Inhalt der Hilfspflicht ist aus der Art der Gemeinschaft herzuleiten. Hier sind Gefahrengemeinschaften wie Seilschaften oder Expeditionen, eheähnliche Lebensgemeinschaften und Pflegeverhältnisse zu nennen. Nicht eng genug sind die Beziehungen in wirtschaftlichen Wohn- oder Betriebsgemeinschaften, Sportvereinen und Zufallsgefahrengemeinschaften (Zechgelage, Schiffsbrüchige).

Da es bei der engsten und natürlichsten Gemeinschaft, nämlich der durch Blutsbande verbundenen Familie, nicht auf das Vorhandensein einer effektiven Familiengemeinschaft ankommt, war Oskar trotz des zwischen ihm und seinem Bruder bestehenden Streites und auch nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft Garant für das Leben seines Bruders.

Oskar hat somit den Tatbestand des Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB rechtswidrig und schuldhaft erfüllt. Seine Garantenstellung resultierte aus einer konkreten Lebensbeziehung.

Bei Ottilie kommt es nunmehr darauf an, ob Sie sie als Schwägerin in den Kreis der Garanten, begründet durch konkrete Lebensbeziehung, einbeziehen. Bejahen Sie diese Frage, so ist auch Ottilie wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, strafbar. Verneinen Sie eine natürliche Verbundenheit zwischen Verschwägerten, müssen Sie eine unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c StGB als echtes Unterlassungsdelikt untersuchen.

Bei Oskar tritt § 323 c StGB hinter §§ 212, 13 StGB zurück. Das echte Unterlassungsdelikt des § 323c StGB ist gegenüber einem in der Unterlassung liegenden unechten Unterlassungsdelikt subsidiär, wenn dieses unechte Unterlassungsdelikt auf den Erfolg gerichtet war, der sich aus dem Unglücksfall zu entwickeln drohte. Die sich aus der Garantenstellung ergebende weitergehende Pflicht, den Erfolg zu verhindern, schließt das auf bloße Hilfeleistung gerichtete Gebot des § 323c StGB notwendig ein.

In der Lehre wird hingegen im Unterschied zum „Garantenquartett“ der Rechtsprechung einGarantenduett“ vertreten.

Entweder es wird eine besondere Beziehung zu dem Opfer (sog. „Beschüt-zergarant“) gefordert,

oder es wird eine besondere Beziehung zu einer von dem Unterlassenden zu überwachende Gefahrenquelle (sog. „Überwachungsgarant“) gefordert.

Die Unterschiede sind von geringer Bedeutung – wie so oft bei einem Theorienstreit.

Garantenstellung

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Besondere persönliche Merkmale gem. § 28 StGB:

Beispiel 1: Otto ist gewerbsmäßiger Dieb. Taxifahrer Jupp gibt ihm einen Tipp für ein Teppichlager.

Otto: § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB!

Jupp: §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB ? – oder – §§ 242, 26 StGB ?

Beispiel 2: Taxifahrer Jupp begeht einen einfachen Diebstahl, indem er im Kaufhof einen teuren Mantel klaut. Den Tipp hat er von dem gewerbsmäßigen Dieb Otto, der von Diebstählen lebt, und mehrere Taxifahrer für sich arbeiten lässt.

Jupp: § 242 StGB !

Otto: §§ 242, 26 StGB ? – oder – §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB ?

Wie wir oben bereits festgestellt haben, ist die Teilnahme grundsätzlich akzessorisch zur Haupttat. Eine strenge Anwendung der Akzessorietät führte aber zu ungerechten Ergebnissen. Während im ersten Beispiel Jupp bei strenger Akzessorietät „zu Unrecht“ entsprechend der Haupttat bestraft würde, würde Otto im zweiten Beispiel „zu Unrecht“ privilegiert, wenn für ihn die Haupttat maßgeblich wäre.

Derart unbefriedigenden Resultaten versucht nun § 28 StGB entgegenzuwirken mit einer zusätzlichen Akzessorietätslockerung. Schwieriges Problem! Wir nähern uns ihm in vier kleinen Schritten.

Schritt 1: Was sind besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB?

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Schritt 2: Feststellung, ob bei einem der Beteiligten ein solches persönliches Merkmal vorliegt.

Schritt 3: Feststellung, ob es sich um ein strafbegründendes oder strafmodifizierendes persönliches Merkmal handelt.

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Ob oder vorliegt, ergibt sich durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes.

  • Qualifizierungen und Privilegierungen gehören zu den strafschärfenden bzw. strafmildernden Merkmalen (§§ 133 Abs. 3; 213; 221; 260; 292 Abs. 2, 340).

  • Die Amtseigenschaft in § 348, die Arzteigenschaft in §§ 203 Abs. 1 Nr. 1, 278, das Treueverhältnis bei § 266 wirken strafbegründend, da sie den Grundtatbestand erst „begründen“.

Schritt 4: Liegen persönliche Merkmale vor, die die Strafbarkeit begründen, so gilt § 28 Abs. 1 StGB: Fehlen sie beim Anstifter oder Gehilfen, ist dessen Strafe zu mildern.

Liegen persönliche Merkmale vor, die die Strafbarkeit modifizieren, gilt § 28 Abs. 2 StGB: Sie sind nur bei dem zu berücksichtigen, bei dem sie vorliegen.

Problemfall Amtsdelikte: Liegen Amtsdelikte vor, ist zu differenzieren: Diese können nämlich zum einen strafbegründend sein mit der Folge aus § 28 Abs. 1 StGB (echte Amtsdelikte, bei denen die Amtseigenschaft strafbegründend wirkt: §§ 331, 332, 336, 334, 345, 348 StGB), zum anderen straferhöhend mit der Folge aus § 28 Abs. 2 StGB (unechte Amtsdelikte, bei denen die Amtseigenschaft strafschärfend wirkt, die aber grundsätzlich von jedermann begangen werden können: § 223 zu § 340; § 120 Abs. 1 zu § 120 Abs. 2; § 133 Abs. 1 zu § 133 Abs. 3).

Problemfall Mord: Liegen Mordfälle vor, so müssen Sie sich entscheiden, ob Sie dem BGH folgen oder der Literatur. Der BGH nimmt an, dass es sich bei Mord und Totschlag um zwei völlig selbständige Tatbestände handelt, die nichts miteinander zu tun haben (so wie § 242 zu § 263).

Folge: Bei § 211 StGB handelt es sich um strafbegründende Merkmale, also ist § 28 Abs.1 StGB anzuwenden. Nach der Literatur wird dagegen der Mord gegenüber dem Totschlag als reine Qualifikation gesehen („Mord ist qualifizierter Totschlag“), so dass § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden ist. Hinter der zunächst auf den ersten Blick völlig unverständlichen Auffassung des BGH, die Rechtsgefühl und Wortlaut widerspricht, steckt eine metaphysische Auffassung über den Mord als völlig vereinzeltes, singuläres, einmaliges, schwerstes Verbrechen überhaupt, das keinen „Grundtatbestand“ haben kann.

Lassen Sie sich doch durch den § 28 StGB nicht gleich entmutigen! Lassen Sie Ihre Aufbruchstimmung nicht abbrechen. Lesen Sie den Teil zu § 28 StGB einfach noch einmal!

Fallbasierte Übersicht zu § 28 StGB

(alle §§ entstammen dem StGB)

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Allgemeines zur Teilnahme

Teilnahme ist möglich in den Formen der Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB).

Sie unterscheiden sich nach der Intensität ihres Beitrages zur Rechtsgutverletzung. Aus den unterschiedlichen Strafandrohungen, welche zwar den Anstifter dem Täter gleichstellen, für den Gehilfen jedoch eine obligatorische Strafmilderung vorsehen, ist unschwer zu erkennen, dass der Gesetzgeber der Anstiftung ein stärkeres Gewicht beimisst als der bloßen Unterstützungshandlung des Gehilfen. Diese auf den ersten Blick erstaunliche Feststellung fußt auf dem alten Satz: „Der Anstifter macht zwar nicht den Mord, aber den Mörder.“

Aus dem Wesen der Anstiftung und der Beihilfe als Mitwirkungen an fremden Tatbestandsverwirklichungen folgt deren Akzessorietät (Abhängigkeit) von einer Haupttat. § 26 StGB formuliert: „… einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat …“; § 27 StGB normiert Entsprechendes.

Die schwierige Frage ist, was unter Akzessorietät zu verstehen ist.

Beispiele:

  1. T stiftet Erik an, sich umzubringen.
  2. T hilft dem in Notwehr befindlichen Norbert, indem er ihm ein Messer zuwirft, um den Angreifer zu verletzen.
  3. T stiftet den 10-jährigen Max an, dem Nachbarn die Fensterscheiben einzuschlagen.
  4. T unterstützt den schizophrenen „Rächer im Namen des Erzengels Gabriel“, Häuser „als Fanale gegen die Verkommenheit der Welt“ anzuzünden.
  5. T stiftet den in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Lebensgefahr befindlichen Bert an, die Gefahr durch Tötung des Chris von sich abzuwenden.

Diese fünf Beispielsfälle, die ein Klausurenersteller jeweils blumig aufmöbeln könnte, tangieren jeder für sich unterschiedliche Bausteine im Deliktsaufbau: Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld.

  • Im ersten Fall fehlt es bereits an einer tatbestandsmäßigen Handlung (Selbsttötung ist straflos; „einen anderen“ ist in die §§ 211, 212 StGB hineinzulesen).

  • Im zweiten Fall ist die tatbestandsmäßige Handlung (§§ 223, 224 StGB „mittels eines gefährlichen Werkzeugs“) wegen Notwehr gerechtfertigt.

  • Im dritten und vierten Fall mangelt es im Rahmen der Schuld an der Schuldfähigkeit (§§ 19, 20 StGB).

  • Im fünften Fall greift zugunsten des Haupttäters ein Entschuldigungsgrund (§ 35 StGB) ein.

Anstiftung und Beihilfe setzen als bloße Mitwirkungshandlungen logischerweise eine fremde Haupttat voraus, sie sind – wie wir bereits gesehen haben – akzessorisch. Bei der Akzessorietät (lat.: accedere, hinzukommen) sind verschiedene Grade der Abhängigkeit der Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) von der fremden Haupttat denkbar.

  • Zunächst könnte man daran denken, dass der vom Anstifter oder Gehilfen geleistete Tatbeitrag nur dann strafbar ist, wenn auch der Haupttäter wegen der Haupttat strafbar ist (sog. strenge Akzessorietät). Das hätte die Konsequenz, dass T in keinem der fünf Fälle strafbar ist, da keiner der Haupttäter bestraft werden kann (Tatbestand fehlt, Rechtswidrigkeit fehlt, Schuld fehlt beim Haupttäter). Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer nach.

  • Weiterhin könnte man die Akzessorietät auf den Tatbestand und die Rechtswidrigkeit beschränken mit der Konsequenz, dass eine schuldhafte Haupttat nicht vorliegen muss. Fehlender Vorsatz, Schuldunfähigkeit oder Entschuldigungsgründe beim Haupttäter schlagen dann nicht auf den Teilnehmer durch. In dem dritten, vierten und fünften Fall könnte es also zu einer Bestrafung des T wegen Anstiftung oder Beihilfe kommen. Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer nicht unbedingt nach, nämlich dann nicht, wenn der Haupttäter nur mangels Schuld frei gesprochen worden ist.

  • Letztlich bleibt der vom Gesetzgeber im Jahre 1943 (bis dahin galt die strenge Akzessorietät) gewählte Grad der Abhängigkeit. Liest man die §§ 26, 27 StGB und den § 29 StGB, stellt man fest, dass die fremde Haupttat folgende rechtlichen Qualitäten aufweisen muss:

Die Haupttat muss tatbestandsmäßig, rechtswidrig und vorsätzlich sein, dagegen kommt es auf die Schuldfähigkeit oder das Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen beim Haupttäter nicht an (sog. limitierte [lat.; begrenzte] Akzessorietät).

Mit dem Merkmal des Vorsatzes bei dem Haupttäter wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass es eine Teilnahme an fahrlässigen Delikten nicht geben kann. Verlässt der Haupttäter als freier Mann den Gerichtssaal, so folgt ihm der Teilnehmer dann nicht nach, wenn der Haupttäter nur wegen Schuldunfähigkeit oder wegen eines Entschuldigungsgrundes frei gesprochen worden ist.

  • Anstiftung ist also das vorsätzliche Hervorrufen des Entschlusses bei einem anderen zu dessen tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlich begangener Haupttat.

  • Beihilfe ist also die vorsätzliche Unterstützung eines anderen zu dessen tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlich begangener Haupttat.

Nehmen wir als Beispiel die Struktur der Anstiftung

Es ist immer mit der Prüfung des Haupttäters zu beginnen („Täter vor Teilnehmer“). Das gebietet die Logik, da doch die Teilnahme akzessorisch ist. Das „Dann“ folgt nun einmal immer dem „Wenn“!

Auch bei der Figur der Anstiftung bleiben wir streng im altbewährten dreigliedrigen Deliktsaufbau: TB – RW – Schuld.

  1. Tatbestand der Anstiftung

a. Fremde Haupttat (Vollendung oder Versuch; auch dieser ist eine „vorsätzliche rechtswidrige Tat“ i.S. des § 26 StGB)

aa. Tatbestand

ab. Rechtswidrigkeit

ac. Vorsatz

b. Bestimmen als Tathandlung

Der Täter ist bestimmt, wenn der konkrete Entschluss in ihm hervorgerufen wird, sei es durch Geschenke, Versprechen, Drohung, Missbrauch des Ansehens oder Gewalt, absichtliche Herbeiführung oder Bestärken eines Irrtums, durch Überredung, Einwirkung auf den Willen in Form eines Wunsches oder einer Anregung. Der Anstifter muss (mit-)ursächlich zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen haben. Deshalb kann jemand, der ohnehin schon zur konkreten Tat fest entschlossen ist, nicht mehr angestiftet werden, da in ihm kein Entschluss mehr hervorgerufen werden kann; er ist schon entschlossen, er ist schon bestimmt.

Beispiel: T erzählt A von seinen finanziellen Schwierigkeiten. A gibt T den Rat, seine Ehefrau heute Nacht zu töten, dann sei er aufgrund der gesetzlichen Erbfolge aller Sorgen enthoben. T war ohnehin entschlossen, E um Mitternacht zu erschießen.

Eine vollendete Anstiftung scheidet für A aus, da in T kein Entschluss mehr hervorgerufen werden konnte. Er ist ein sog. Omnimodo facturus (lat.; ein zur Tat fest entschlossener Täter). In Betracht kommt allenfalls hier (ganz) ausnahmsweise eine versuchte Anstiftung gem. § 30 Abs. 1 StGB, da es sich bei Mord um ein Verbrechen handelt (vgl. § 12 StGB). Bei Vergehen scheidet die versuchte Anstiftung aus; zu denken ist dann aber trickreich (!) an eine psychische Beihilfe (s.u.).

Beispiel: A erzählt den stadtbekannten Einbrechern E1 und E2, die ihren Lebensunterhalt überwiegend aus Einbruchsdiebstählen finanzieren, dass heute Nacht bei Witwe Bolte niemand im Hause sei und sich die Kronjuwelen unter dem Bett befinden.

Derjenige, der nur zur Tat geneigt ist oder noch schwankt, die Tat zu begehen, kann angestiftet werden, da in ihm noch kein konkreter Entschluss vorhanden ist (gleiches Problem bei berufsmäßigen Killern).

Beispiele: Altkommunist Oskar ruft seinem Arbeitskollegen Jupp zu: „Mach alle Kapitalisten kaputt!“

Feministin Emma fordert „alle Leidensgenossinnen“ auf: „Treibt ab, wann immer ihr könnt!“

Das Bestimmen muss sich an einen bestimmten Adressaten richten (fehlt bei Emma) und eine konkrete Haupttat betreffen (fehlt bei Oskar).

  1. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

a. Schuldfähigkeit des Anstifters, vgl. §§ 19, 20 StGB

b. Vorsatz des Anstifters ist erforderlich; eine fahrlässige Anstiftung, mag sie noch so leichtfertig erfolgen, ist straflos. Dabei muss sich der Vorsatz immer auf sämtliche Tatbestandsmerkmale erstrecken, also bei der Anstiftung ein zweifacher sein.

Man spricht von einem sog. doppelten Anstiftervorsatz.

  • Er muss zum einen auf die Vollendung der fremden Haupttat gerichtet sein (fremde Haupttat), d.h. der Anstifter muss wollen, dass eine Verletzung des geschützten Rechtsgutes eintreten soll. Deshalb bleibt der „agent provoca-teur“, der den Täter nur zur versuchten Tat veranlassen will, um ihn auf frischer Tat überführen zu können, straflos. Er will gerade nicht die Vollendung der fremden Haupttat.

  • Äußerst problematisch ist die Behandlung der Strafbarkeit eines Täters, der durch tatprovozierendes Verhalten eines polizeilichen Lockspitzels zur versuchten Tat veranlasst worden ist. Richtig ist wohl, wie im amerikanischen Recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen (prozessuale Lösung). Bringt der Staat selbst durch erhebliche Einwirkungen den Menschen auf eine „kriminelle Bahn“, um ihn dann durch die Strafe wieder auf die „bürgerliche Bahn“ zurückzubringen, so handelt er rechtsstaatswidrig und für jeden Einsichtigen widersprüchlich. Der staatliche Strafanspruch ist durch ein solches Verhalten verwirkt und der Staat an einer Verfolgung durch ein Verfahrenshindernis gehindert.Zum anderen muss der Anstifter den Tatentschluss in dem Haupttäter hervorrufen wollen („bestimmen“).

c. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen (§§ 33, 35 StGB)

d. Unrechtsbewusstsein

Kommen wir jetzt zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

Beispiel 1: Vater V beauftragt seinen 14-jährigen Sohn S, im Warenhaus alles zu stehlen, was nicht niet- und nagelfest ist.

Beispiel 2: G steht bei dem Einbruch des E in die Villa des V gegen eine Belohnung von 1.000 Euro Schmiere.

Nachdem wir nunmehr die beiden Erscheinungsbilder von Täterschaft und Teilnahme kennen gelernt haben, ist Folgendes klar:

  • Täter ist, wer eine eigene Straftat verwirklicht (unmittelbarer Täter, mittelbarer Täter, Mittäter).
  • Anstifter ist, wer einen Anderen zu „dessen“ – also fremder – tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlicher Haupttat vorsätzlich bestimmt hat.
  • Gehilfe ist, wer einem Anderen bei „dessen“ – also auch fremder – tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und vorsätzlicher Haupttat vorsätzlich Hilfe geleistet hat.

Nun gibt es aber nicht selten Fälle, in denen nicht so klar ist, welches Erscheinungsbild eigentlich vorliegt. Die Abgrenzungsschwierigkeiten treten vornehmlich dort auf, wo sich die rein äußerlichen Erscheinungsbilder bis aufs Haar gleichen: einerseits bei Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, andererseits bei Mittäterschaft und Beihilfe.

  • So könnte im Beispiel 1 Vater V mittelbarer Täter eines Diebstahls sein, aber auch nur Anstifter zum Diebstahl des S, da er – wie für beide Situationen typisch – im Hintergrund bleibt und die eigentliche Verwirklichung des Tatbestandes von einem anderen ins Werk gesetzt wird.

  • So könnte im Beispiel 2 G Mittäter eines Einbruchsdiebstahls sein, aber auch nur Gehilfe zum Einbruchsdiebstahl des E, da er – wie für beide Situationen typisch – neben einem anderen bei der Verwirklichung des Tatbestandes mitwirkt.

Die Abgrenzung ist von jeher umstritten, und die alten und neuen Theorien dazu decken eine Bandbreite zwischen folgenden Extremstandpunkten ab:

Zum einen ist Täter nur derjenige, der selbständig alle Tatbestandsmerkmale erfüllt, ohne Rücksicht darauf, ob er die Tat als eigene will oder nicht, ob er ein Tatinteresse hat oder nicht, ob er die Tatherrschaft ausübt oder nicht. Folglich kann jeder bloße Tatbeitrag eines Anderen nur als Teilnahme aufgefasst werden (formal-objektive Theorie).

Zum anderen ist Täter alleine derjenige, der die Tat als eigene will, der den Animus auctoris, den Willen des Urhebers hat; Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde hervorrufen (Anstiftung) oder fördern (Beihilfe) will, der den Willen des Bundesgenossen hat, den sog. Animus socii. Für die Abgrenzung kommt es hiernach überhaupt nicht darauf an, ob ein Tatbeteiligter die Tatbestandsmerkmale eines Delikts erfüllt oder nicht. Maßgebend ist alleine die innere (subjektive) Haltung zur Tat, seine Willensrichtung (rein subjektive Theorie oder Animus-Theorie oder Willensrichtungstheorie). Selbst derjenige also, der alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht, kann – je nach seiner Willensrichtung – Teilnehmer sein; umgekehrt kann jemand, der kein Tatbestandsmerkmal selbst verwirklicht, Täter sein, wenn er die Tat als eigene will.

Die Rechtsprechung schließlich steht seit je auf dem Boden der subjektiven Theorie, die allerdings heute als sog. eingeschränkte subjektive Theorie Gesetz geworden ist. Diese Einschränkung betrifft vornehmlich den Fall, dass jemand selbst alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Der rein subjektiven Theorie ist durch die Neufassung des § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB der Boden insoweit entzogen worden, als derjenige immer Täter ist, der die „Straftat selbst begeht“, völlig unabhängig von irgendwelchen subjektiven Momenten oder Interessen. (KZ-Mörder hatten nämlich argumentiert: Die Ermordung der Häftlinge ist nicht meine eigene Tat, sondern die fremde Tat Hitlers; die Ermordung dient nicht „meinem“, sondern „seinem“ Interesse – also bin ich nur Gehilfe. Dieser Argumentation hat der Gesetzgeber einen Riegel vorgeschoben.)

Im Übrigen bleibt es dabei:

  • Täter ist, wer die Tat als eigene will! Formel: „Das ist meine Tat“.
  • Teilnehmer ist, wer die Tat als fremde will! Formel: „Das ist deine Tat“.

Die entscheidende Frage bleibt nun aber:

Wer will denn die Tat als eigene („meine Tat“) und hat demzufolge Täterwillen,

und wer will die Tat als fremde („deine Tat“) und hat folglich nur Teilnahmewillen?

Hierzu gelten folgende Abgrenzungskriterien, die von der Rechtsprechung entwickelt worden sind, um dem Richter (wie dem Studenten) die Möglichkeit zu geben, die Frage im Einzelfall entscheiden zu können.

  • Zunächst ist auf das Interesse am Taterfolg abzustellen. Wer ein starkes, überwiegend eigenes Interesse an der Verwirklichung des Tatbestandes hat, gewissermaßen den Nutzen aus der Tat zieht, ist regelmäßig Täter.

Also Abgrenzungspaar 1: Eigeninteresse – Fremdinteresse

  • Ein weiterer wesentlicher Anhaltspunkt für den Täterwillen ist, wie weit der Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrschen will, so dass Durchführung und Ausgang der Tat auch von seinem Willen abhängen. Wer das Tatgeschehen „in den Händen halten will“, über das „Ob und Wie“ der Tat maßgeblich entscheiden will, ist regelmäßig Täter. Eine gängige Faustformel formuliert: Würde der „Täter“ auch weiter handeln, wenn der „Beteiligte“ aufhört? Bejaht man diese Frage, spricht alles für Täterschaft.

Also Abgrenzungspaar 2: Tatherrschaftswille als Zentralfigur des Geschehens – kein solcher Wille, weil bloße Randfigur des Geschehens

  • Letztlich kann zur Abgrenzung an psychologisch-charakterologische Gesichtspunkte angeknüpft werden. Handelt es sich bei dem in Rede stehenden Beteiligten um einen „Machertyp“, der keine Befehle empfängt, sondern gewöhnt ist, solche zu erteilen, so spricht diese Eigenschaft mehr für Täterschaft.

Also Abgrenzungspaar 3: Herrschertyp (Marionettenspieler) – Mitläufertyp (Marionette)

Abgrenzung

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Zurück zu den Ausgangsfällen!

Ob V wegen Anstiftung zum Diebstahl gem. §§ 242, 26 StGB oder wegen mittelbarer Täterschaft gem. §§ 242, 25 Abs. 1 2. Alt. StGB und G wegen Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 27 StGB oder Mittäterschaft gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB zu bestrafen sind, hängt also jeweils überwiegend von ihrer inneren Willensrichtung ab, ob sie die Tat als eigene oder fremde wollen. Sämtliche Indizien sprechen bei V für mittelbare Täterschaft wie sie umgekehrt bei G für Beihilfe sprechen.

Allgemeines zu Täterschaft und Teilnahme

Beispiel: Die beiden Einbrecher Max und Moritz bekommen vom Gärtner Reiner der reichen Witwe B den „heißen Tipp“, dass diese über Nacht zu ihrer Tochter gefahren sei und sich ihre mit wertvollem Geschmeide überquellende Schmuckschatulle im Kopfkissen befinde. Max und Moritz beschließen daraufhin, mit einem Dietrich „das Ding zu drehen“. Oskar steht gegen eine Belohnung von 200 Euro „Schmiere“.

In unseren bisherigen Überlegungen wurden alle Delikte immer nur von einer Person verwirklicht. Im alltäglichen Leben geschieht es nun aber oft, dass mehrere Personen auf der Bühne des Verbrechens in unterschiedlich wichtigen Haupt- und Nebenrollen „zusammenspielen“.

Übersetzt in die Sprache des Strafjuristen heißt das, dass mehrere Beteiligte bei der Verwirklichung eines Tatbestandes „zusammenwirken“. Max, Moritz, Reiner und Oskar haben sämtlich am Tatbestand des Diebstahls in einem besonderes schweren Fall in Form des sog. Nachschlüsseldiebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB mitgewirkt, wenn auch mit durchaus unterschiedlich gewichtigen Tatbeiträgen.

Die Frage ist, wie man dem Zusammenspiel mehrerer Personen strafrechtlich auf den Leib rückt. Zwei Wege bieten sich an:

1. Man differenziert zunächst überhaupt nicht. Jeder, der mitursächlich wurde, ist Täter. Max, Moritz, Reiner und Oskar haben alle einen ursächlichen Tatbeitrag zu dem Nachschlüsseldiebstahl geleistet und sind damit alle zu Tätern geworden. Die Differenzierung nach Art und Umfang des geleisteten Tatbeitrages – Max und Moritz haben die Schmuckkassette weggenommen, damit den eigentlichen Tatbestand erfüllt, Reiner hat „nur“ den Tipp gegeben, Oskar hat „nur“ Schmiere gestanden – erfolgt erst bei der Strafzumessung.

Dieses sog. Einheitstäterprinzip ist äußerst praktikabel, einfach und unkompliziert, erspart es doch auf der Ebene des Tatbestandes eine Differenzierung zwischen verschiedenen Teilnahmeformen. Zu fragen ist nur, ob der einzelne geleistete Tatbeitrag hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkret eingetretene Deliktserfolg entfiele.

Diesen Weg ist der Gesetzgeber im Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 14 Abs. 1 OWiG) gegangen, da dieses Rechtsgebiet von juristisch nicht ausgebildeten Beamten täglich auf eine Vielzahl von Lebenssachverhalten angewendet werden muss. Eine komplizierte Beteiligungslehre, wie wir sie gleich für das Strafrecht kennen lernen werden, ist hier nicht praktisch. Der Beamte stellt den kausalen Beitrag fest, damit ist die Täterfrage geklärt, und er gewichtet Art und Umfang des Tatbeitrages bei der Festsetzung der Geldbuße (vgl. § 17 OWiG).

Leider konnte sich auch der moderne deutsche Gesetzgeber nicht zu dieser Lösung des Problems der Beteiligung mehrerer an einer strafbaren Handlung entschließen, obwohl die Gründe gegen den Einheitstäterbegriff letztlich nicht überzeugen und vom österreichischen Gesetzgeber im österr. StGB widerlegt worden sind. Man vermutet wohl nicht zu Unrecht die geschichtliche Überlieferung („Es war schon immer so“) hinter der Ablehnungsfront und belastet damit Richter und Student gleichermaßen.

2. Man differenziert bereits auf der Tatebene in Täter- und Teilnehmertypen. Max, Moritz, Reiner und Oskar werden nicht erst im Rahmen der Strafzumessung auseinander dividiert, sondern es wird bereits auf der Tatbestandsebene durch eine komplizierte Täterschafts- und Teilnahmelehre differenziert. Diesen Weg ist unser StGB gegangen.

Die Tatbestände des besonderen Teils werden jeweils durch den § 25 ff. StGB (Täterschaft und Teilnahme) folgendermaßen ergänzt:

  • Wer nur den Anstoß zu der Tat eines anderen gibt, ist nicht Täter, sondern Anstifter (vgl. § 26 StGB). Die Anstiftung besteht ihrem Wesen nach darin, dass der Anstifter in dem Täter der fremden Tat den Entschluss zur Tat hervorruft.

  • Wer nur die Tat eines anderen unterstützt, ist nicht Täter, sondern Gehilfe (vgl. § 27 StGB). Die Beihilfe besteht in irgendeiner unterstützenden Förderung des Täters der fremden Tat.

  • Wirken mehrere als Täter arbeitsteilig zusammen, so sind sie Mittäter (vgl. § 25 Abs. 2 StGB).

  • Begeht jemand die Tat durch einen anderen als „Werkzeug“, ist er mittelbarer Täter (vgl. § 25 Abs. 1 2. Alt.).

  • Begeht er die gesamte Tat, d.h. sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person, ist er unmittelbarer Täter (vgl. § 25 Abs. 1 1.Alt. StGB).

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Zunächst sollen die oben nur skizzierten Erscheinungsbilder jeweils näher dargelegt werden (6.2; 6.3), bevor wir uns der schwierigeren Frage zuwenden, wie die Täterschaft von der Teilnahme eigentlich genau abzugrenzen ist (6.4). Danach dann einige Spezialprobleme (6.5).Wendet man diese Grobstruktur noch laienhaft auf den Ausgangsfall an, so kommt man für Max und Moritz auf Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB), für Reiner auf Anstiftung (§ 26 StGB) und für Oskar auf Beihilfe (§ 27 StGB). Wir wollen sehen, ob dieses Ergebnis auch einer feineren Strukturierung standhält.

Erscheinungsbilder der Täterschaft

Die verschiedenen Formen der Täterschaft kennzeichnet das Gesetz in § 25 StGB.

  1. Unmittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1 1. Alt. StGB)

In seinem Bestreben, möglichst für alle Formen der Täterschaft eine Legaldefinition zu bringen, hat der Gesetzgeber eine Selbstverständlichkeit gesetzlich geregelt.

  • A tötet seine Frau, um sie zu beerben

  • A vergiftet den Wachhund

  • A stiehlt Geld aus der Kasse, um es zu verjubeln

A hat jeweils sämtliche Tatbestandsmerkmale der §§ 211, 303, 242 StGB verwirklicht. Nach § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB kann n u r Täter sein, wer in seiner Person und in seinem Handeln alle Deliktsvoraussetzungen erfüllt, also voll tatbestandsmäßig handelt; er ist damit immer und notwendig Täter.

2. Mittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB)

Bei der mittelbaren Täterschaft handelt es sich darum, dass der Täter seine Tat nicht selbst ausführt, sondern sich eines anderen – den er beherrscht – als menschliches Werkzeug (Tatmittler) bedient, also einer Person, die ihm die Tat „vermittelt“.

Beispiel: A, der an den Nachlass kommen will, tötet seine Ehefrau nicht selbst, sondern gibt der ahnungslosen Haushälterin B statt Zucker Arsen in die Zuckerdose. B „süßt“ damit den servierten Kaffee. Ehefrau Emma stirbt.

Hier kommt § 211 StGB in Frage (heimtückisch und habgierig), zwar nicht für B – sie handelte nicht vorsätzlich – wohl aber für A. Das Verhalten des A war ursächlich für den Tod der Ehefrau. Er hat die Tat aber nicht selbst – persönlich – ausgeführt; unmittelbar getötet hat die B. Rein äußerlich betrachtet handelt es sich um eine fremde Tat. B kann aber nicht als Täterin bestraft werden, da sie zwar „getötet“, aber nicht vorsätzlich gehandelt hat. Sie wusste nicht, dass sie tötet und wollte die Tötung nicht. Das entsprach auch dem Plan des A. Er hat die B als argloses Werkzeug eingespannt, um den von ihm gewollten Tod der E herbeizuführen, seine eigene Tat also durch eine andere Person ausführen zu lassen.

Demjenigen, der eine von ihm beabsichtigte strafbare Handlung nicht selbst zur Ausführung bringt, sondern sie statt seiner durch einen Anderen als persönliches Werkzeug ausführen lässt, der, aus welchen Gründen auch immer, nicht selbst als Täter bestraft werden kann, sind alle Handlungen des unmittelbaren Täters (Werkzeug, Tatmittler) als eigene zuzurechnen. Es kann keinen Unterschied machen, ob die Kausalkette über ein „sachliches Werkzeug“ oder über einen anderen Menschen als quasi „persönliches Werkzeug“ läuft.

Es ist ganz wichtig, dass Sie sich hier merken, dass beim „Tatmittler“ immer eine strafrechtliche Defektsituation auf der Ebene der Schuld (z.B. vorsatzlos), Rechtswidrigkeit oder des Tatbestandes gegeben ist; es fehlt ihm im Deliktsaufbau immer ein kleines Stück.

Beispiel 1: A, der seine Ehefrau beerben will, steuert den schizophrenen C, der sich ihm gegenüber als Beauftragter des Erzengels Gabriel zur Rettung der Männlichkeit darstellt, auf seine Ehefrau E, die von C nunmehr, um ein „göttliches Zeichen“ zu setzen, hingerichtet wird.

Während im Ausgangsfall der Vorsatz der Tatmittlerin B fehlte, mangelt es nun an der Schuldfähigkeit des unmittelbaren Täters C (§ 20 StGB). Hier ist, wie auch etwa bei strafunmündigen Kindern (§ 19 StGB) als Tatmittler, der Hintermann stets mittelbarer Täter.

Beispiel 2: A zwingt D durch die Drohung, ihn sonst zu erschießen, seine – des A – Ehefrau zu töten.

Auch hier mangelt es an der Schuld des Tatmittlers. Zwar handelte D vorsätzlich und war auch schuldfähig, jedoch greift zu seinen Gunsten der Entschuldigungsgrund des § 35 StGB ein. Führt der Hintermann diese Notlage herbei, so liegt ein klassischer Fall der mittelbaren Täterschaft vor.

Beispiel 3: A bewirkt durch eine falsche Anschuldigung und einen Meineid, dass seine Ehefrau E zu einer langjährigen Freiheitsstrafe durch Richter G rechtskräftig verurteilt wird.

Im Unterschied zu den vorangegangenen klassischen Fällen der mittelbaren Täterschaft, in denen die Werkzeuge jeweils tatbestandlich und rechtswidrig – lediglich nicht schuldhaft – handelten, fehlt es hier bereits an der Rechtswidrigkeit der Freiheitsberaubung (vgl. § 239 StGB). Das zur Freiheitsstrafe verurteilende Gericht und die Strafvollstreckungsbehörde handeln rechtmäßig. A ist der mittelbare Täter einer Freiheitsberaubung, der Richter G als Tatmittler benutzt.

Beispiel 4: Arzt Dr. A spiegelt seiner Ehefrau E vor, sie leide unheilbar an Krebs. E entschließt sich in ihrer subjektiv empfundenen Ausweglosigkeit und Verzweiflung unter dem unerträglichen Leidensdruck zum Selbstmord und erschießt sich.

Hier handelt die Ehefrau noch nicht einmal tatbestandlich, da § 212 StGB die Tötung eines A n d e r e n voraussetzt. A ist der mittelbare Täter eines Mordes oder Totschlages (vgl. §§ 211, 212 StGB).

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Handelt dagegen der Tatmittler selbst voll deliktisch, also tatbestandlich, rechtswidrig und insgesamt schuldhaft, scheidet mittelbare Täterschaft grundsätzlich aus, vielmehr kommt § 25 Abs. 1 1. Alt. StGB zum Einsatz.

Bei der klausurentechnischen Aufbauprüfung der mittelbaren Täterschaft müssen Sie sich klar werden, dass alle Tatbestände des besonderen Teils des StGB in ihrer Grundkonzeption auf den allein handelnden unmittelbaren Täter zugeschnitten sind; nunmehr sind alle Tatbestandsmerkmale auf die Person des mittelbaren Täters zu beziehen, am besten geschieht das bei der Tatbestandshandlung.

Beispiel: A könnte sich dadurch, dass er seiner Ehefrau vorgespiegelt hat …, wegen Mordes, begangen in mittelbarer Täterschaft gem. §§ 211, 25 Abs. 1 2. Alt. StGB, strafbar gemacht haben.

1. Tatbestand

Das setzt zunächst voraus, dass er einen anderen Menschen getötet hat. Selbst hat er E nicht unmittelbar getötet. Er könnte aber den Mord in mittelbarer Täterschaft begangen haben. Mittelbarer Täter ist der Täter, der die Ausführung der Straftat durch einen anderen als Werkzeug (Tatmittler) vornehmen lässt. Dem mittelbaren Täter wird das Handeln des Tatmittlers wie eigenes Handeln zugerechnet, so dass er rechtlich so zu behandeln ist, als hätte er die vom Tatmittler ausgeführte Handlung selbst vorgenommen. A hat die Taten der unmittelbaren Täter, die straflos sind wegen

        • Fehlens des Tatbestandes,

        • Fehlens der Rechtswidrigkeit,

        • Fehlens der Schuldfähigkeit (vgl. §§ 19, 20 StGB),

        • Fehlens des Vorsatzes (§ 15 StGB),

        • Vorliegens eines Entschuldigungsgrundes (vgl. §§ 33, 35 StGB),

veranlasst und muss sich deshalb die Taten der Tatmittler wie eigenes Handeln zurechnen lassen.

2. Rechtswidrigkeit

Die Tatbestandserfüllung indiziert die Rechtswidrigkeit …

3. Schuld

A handelte vorsätzlich, da er vom Vorliegen der die mittelbare Täterschaft begründenden Umstände Kenntnis hatte und die Veranlassung der Tatmittler mit dem Willen geschah, die Taten der unmittelbaren Täter als eigene zu wollen.

3. Mittäterschaft

Gemäß § 25 Abs. 2 StGB ist Täter, wer die Tat mit mehreren gemeinsam durchführt. Geht es bei der mittelbaren Täterschaft um den „Täter hinter dem Täter“, könnte man bei der Mittäterschaft, um im Bild zu bleiben, vom „Täter mit dem Täter“ sprechen.

Beispiel: A und B brechen gemeinsam in das Warenlager des Teppichhändlers T ein und räumen es zusammen aus.

Da A und B bei dem Diebstahl im besonders schweren Fall (§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB) alle Tatbestandsmerkmale jeweils selbst erfüllen, bedarf es in diesem Fall gar nicht der Figur der Mittäterschaft zur Begründung der Täterschaft. Diese ist als Zurechnungsprinzip erst erforderlich, wenn die Tat arbeitsteilig durchgeführt wird, d.h. jeder Mittäter nur einen bestimmten Teil der Tatbestandsverwirklichung durchführt.

Beispiel: A und B überfallen den O, um ihn seiner Barschaft zu berauben. A schlägt, wie vereinbart, O mit einer Eisenstange nieder, B ergreift die Brieftasche.

Ohne die Konstruktion der Mittäterschaft des § 25 Abs. 2 StGB könnte A sich dahingehend einlassen, er sei nur wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223, 224 StGB, nicht aber wegen schweren Raubes gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu bestrafen, da er nicht „weggenommen“ habe. B könnte sich verteidigen, auch bei ihm scheide eine Bestrafung wegen schweren Raubes aus, da er zwar „weggenommen“, aber O nicht „körperlich misshandelt“ habe, mithin könne er ausschließlich wegen Diebstahls gem. § 242 StGB verurteilt werden.

In diesem Fall entfaltet § 25 Abs. 2 StGB seine volle Klammer-Wirkung. Diese Bestimmung klammert A und B als Täter eines schweren Raubes zusammen, weil jeder von ihnen den durch die Kräfte des anderen verwirklichten Tatbestandsteil als von ihm selbst verwirklicht gelten lassen will. Beide sind strafbar nach §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB, obwohl keiner von ihnen allein eigenhändig den vollen Tatbestand erfüllt hat.

Mittäterschaft ist das bewusste und gewollte Zusammenwirken mehrerer mit Täterwillen nach dem Prinzip der Arbeitsteilung, wobei sich jeder Tatbeteiligte den Tatbeitrag des anderen als eigenen zurechnen lassen will.

Für das bewusste und gewollte arbeitsteilige Zusammenwirken sind zwei Komponenten erforderlich:

1. Es muss ein gemeinsamer Tatentschluss (Plan) vorliegen, d.h. das gegenseitige ausdrückliche oder konkludente (stillschweigende) Einvernehmen über die gemeinsame Tatbegehung.

2. Es ist eine gemeinsame Tatausführung erforderlich, eben die für die Mittäterschaft symptomatische Arbeitsteilung.

Vier Besonderheiten sollten dabei Beachtung finden.

  • Der gemeinsame Tatentschluss (Plan) zum bewussten und gewollten Zusammenwirken muss nicht schon mit dem Beginn der Ausführungshandlung vorhanden sein, sondern es reicht aus, wenn ein Täter, der schon in der Ausführung begriffen ist, sich vor der Beendigung der Tat mit einem anderen verbindet.

  • Während der Dieb A den aufgebrochenen Kiosk des K leer räumt, gesellt sich B dazu; beide teilen die Beute (sog. sukzessive Mittäterschaft). B muss sich auch das „Bis-jetzt“ zurechnen lassen, nicht nur das „Ab-jetzt“ (also auch § 303 bzw. § 243 Abs. 1 Ziff. 1 StGB).

  • Der Begriff der „gemeinsamen Tatausführung“ ist nicht wörtlich zu nehmen. Nicht nur die einzelnen Tatbestandsmerkmale werden zusammengerechnet, sondern auch bloße Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen. Es genügt, dass ein Beitrag bei der Tatbestandserfüllung im weiteren Sinn kausal weiterwirkt.

  • Der Organisator eines Diebesunternehmens ist Mittäter an sämtlichen Diebstählen, die seinem Willen entsprechen („organisiertes Verbrechen“); die Organisation gehört zur „Arbeit“.

  • Wer die Genossen zum Diebstahlsobjekt befördert oder sie von dort abholt oder wer das Objekt „ausbaldowert“, ist bei Vorliegen der entsprechenden subjektiven Täter-Faktoren Mittäter.

  • Geht einer der Mittäter über das gemeinsam Vereinbarte hinaus und begeht er auf eigene Rechnung weitere Straftaten, die im gemeinsamen Tatentschluss nicht vereinbart waren, so haftet der andere Mittäter dafür nicht. Jedem Mittäter fällt nur das Handeln der übrigen Mittäter im Rahmen seines Vorsatzes zur Last.

  • A und B brechen gemeinsam bei Witwe B ein und entwenden deren „Kronjuwelen“. B hatte „vorsorglich“ einen geladenen Revolver eingesteckt, von dessen Existenz A nichts wusste. B erschießt die sie überraschende Witwe.

A ist wegen Wohnungseinbruchdiebstahls, begangen in Mittäterschaft, B wegen Mordes und Wohnungseinbruchdiebstahls in Mittäterschaft strafbar. Er hat einen sog. Mittäterexzess begangen. Man kann sich vorstellen, wie schwierig es für das Tatsachengericht manchmal ist zu klären, was in den gemeinsamen Tatplan aufgenommen worden ist.

  • Weil Mittäterschaft echte Täterschaft ist, muss jeder Mittäter alle Voraussetzungen erfüllen, die auch jeder sonstige Täter erfüllen muss. Deshalb keine Mittäterschaft, wenn
  • Kaufmann Müller sich mit dem Beamten Schmitz verabredet, eine Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB) zu begehen (Müller hat nicht die Sonderqualität „Beamter“ des Schmitz; Sonderdelikt),
  • die Zeugen Max und Moritz sich im Prozess gegen Meister zu einer falschen Zeugenaussage verabreden und dann vor Gericht je einen Meineid (§ 154 StGB) leisten.

Max und Moritz sind als Alleintäter zu bestrafen, weil bei eigenhändigen Delikten (Delikte, die die eigenhändige Vornahme der Tathandlung voraussetzen wie z.B. §§ 154, 173, 179 StGB) Mittäterschaft schon begrifflich ausgeschlossen ist.

Fehlt ein gemeinsamer Tatentschluss oder eine gemeinsame Tatausführung, treffen zwei Täter rein zufällig bei der Begehung eines Delikts zusammen, so spricht man von Nebentäterschaft.

Für die gutachtliche Klausurenprüfung der Mittäterschaft sollten Sie folgende Ratschläge beachten:

  • Mehrere Mittäter sind gleichzeitig zu prüfen, wenn es entweder auf der Hand liegt, dass alle sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht haben oder ein Zusammenwirken unzweifelhaft ist.
  • Hat jeder von ihnen – isoliert betrachtet – nicht im vollen Umfang tatbestandlich gehandelt, klammert man über die Mittäterschaft die Tatbeiträge zusammen. Bei unterschiedlicher Gewichtung der einzelnen Tatbeiträge beginnt man die Prüfung immer mit dem tatnächsten Täter (der Mörder vor dem Sachbeschädiger!).

Kehren wir zum „Fall mit der Eisenstange“ zurück:

1. A könnte sich dadurch, dass er O zusammengeschlagen hat, um an dessen Barschaft zu kommen, wegen schweren Raubes, begangen in Mittäterschaft, gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben.

Das setzt zunächst voraus, dass er O eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen hat. Selbst hat er die Brieftasche, eine für ihn fremde bewegliche Sache, nicht weggenommen. Er müsste sich die Wegnahme seitens des B aber als eigene Handlung zurechnen lassen, wenn A und B gemäß § 25 Abs. 2 StGB in Mittäterschaft gehandelt haben. Mittäterschaft ist …

Subsumtion …

Also muss sich A die Wegnahme der Brieftasche durch B zurechnen lassen.

2. B könnte sich dadurch, dass er unter Gewaltanwendung seitens des A dem O die Brieftasche entwendet hat, wegen schweren Raubes, begangen in Mittäterschaft, gem. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben.

B hat … (Bitte § 242 StGB prüfen!).

Dann müsste weiterhin die Wegnahme mit Gewalt gegen eine Person erfolgt sein. Selbst hat B keine Gewalt eingesetzt. Er müsste sich aber die Gewaltanwendung des A (bei A schon geprüft) wie eigenes Handeln zurechnen lassen, wenn A und B Mittäter sind. Wie oben gezeigt, handelten A und B in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken.

Also muss sich auch B die Handlungen des A wie eigene zurechnen lassen.

Spektakulärer Fall des BGH: Die zwei Einbrecher Anton und Bert vereinbaren, für den Fall des Entdeckt- und Verfolgtwerdens notfalls von der Waffe Gebrauch zu machen. Als bei der Flucht ein Verfolger hinter A auftaucht, feuert A in der irrigen Annahme, es handele sich um den Eigentümer E; in Wirklichkeit war es Bert. Bert wird schwer verletzt. Während A wegen versuchten Verdeckungsmordes gem. §§ 211, 22, 23 StGB verurteilt werden wird (error in persona ist kein Irrtum!!), wird Bert wegen versuchten Mordes, begangen in Mittäterschaft, an sich selbst gem. §§ 211, 22, 23, 25 Abs. 2 StGB abgestraft. Manchmal treibt die Dogmatik schon seltsame Blüten (vgl. dazu BGHSt 11, 268).

Spezialprobleme beim Versuch

  • Untauglicher Versuch

Beispiel 1: T will seine Frau Emma vergiften mittels einer subjektiv ausreichenden, aber objektiv nicht ausreichenden Dosis Schlaftabletten.

Beispiel 2: T will seine Frau Emma erschießen. Als er losballert, ist Emma schon tot.

Beispiel 3: T meint, als Sparkassenkassierer Beamter zu sein und nimmt ein Geschenk an in der irrigen Meinung, er mache sich gem. § 331 StGB strafbar.

Beispiel 4: T will seine Frau Emma umbringen und beginnt aus grobem Unverstand mit einem nach seiner Meinung aber Erfolg versprechenden Totbeten. („Lass meine Frau der Teufel holen.“)

In allen Fällen steht von vornherein fest, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung des Mordes (§ 211) oder der Vorteilsannahme (§ 331) abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen nicht zur Vollendung führen konnte:

– Entweder das Mittel war untauglich (Menge der Schlaftabletten, Totbeten),

– oder das Objekt war untauglich (Leiche),

– oder das Subjekt war untauglich (Sparkassenkassierer).

Allerdings lagen der Entschluss und ein Anfang der Ausführung jeweils vor!!

Ist nun ein solcher Versuch, bei welchem gar keine Rechtsgutgefährdung eintreten kann, überhaupt strafbar?

Ja! Beweis? § 23 Abs. 3 StGB! Gem. § 23 Abs. 3 ist nur bei „grobem Unverstand“ das Absehen von Strafe möglich. Umkehrschluss: sonst eben nicht! Im Übrigen macht es auch rechtsethisch (Stichwort „Gerechtigkeit“) keinen Unterschied, ob der Ehemann auf Emma schießt und nicht trifft oder zufälligerweise die Pistole Ladehemmungen hat. Die einfältige Landpomeranze L, die meint, von einem Kuss schwanger zu sein und mit einem Zucker/Kochsalz-Gemisch „abtreibt“ (also weder taugliches Subjekt (nicht schwanger) noch taugliches Objekt (keine Leibesfrucht) noch taugliches Mittel (!)), wäre strafbar, wenn denn der Versuch der Abtreibung strafbar wäre.

  • Wahndelikt

Über den Charakter des Wahndelikts als Spiegelung des Verbotsirrtums werden wir gleich beim Irrtum nachdenken, da Zusammengehöriges immer zusammen behandelt werden soll.

  • Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts

Erfolgsqualifizierte Delikte sind solche Delikte, bei denen das Gesetz eine schwerere Strafe vorsieht, wenn durch die Verwirklichung eines bestimmten Grunddelikts (z.B. §§ 223, 249, 177 Abs. 1 StGB) eine „besondere Folge der Tat“ herbeigeführt worden ist (z.B. §§ 227, 251, 177 Abs. 3 StGB). Bei diesen Delikten bestimmt § 18 StGB, dass der Täter nur dann schwerer bestraft werden kann, wenn er die besondere Folge der Tat wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat (manchmal sogar „leichtfertig“, d.h. wohl grob fahrlässig).

Beispiel: T will seinem Kontrahenten Oskar einen Denkzettel verpassen, indem er ihm ins Knie schießen will. Beim Entsichern der Waffe löst sich jedoch schon ein Schuss, der Oskar tödlich trifft.

Hier hat T die qualifizierende Folge, nämlich den Tod des O i.S.v. § 227 StGB, fahrlässig schon durch den mit Strafe bedrohten Versuch des Grunddelikts (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB) herbeigeführt und sich somit wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge strafbar gemacht gem. §§ 227, 224 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 2 StGB.

  • Fehlgeschlagener Versuch

Beispiel: Jupp will Oskar erschießen und lauert ihm in einer Waldschneise auf. Seine Kugel geht knapp daneben. Als er wegen Mordversuchs (es liegt „Heimtücke“ vor) angeklagt wird, beruft er sich in der Hauptverhandlung auf Rücktritt gem. § 24 StGB mit der Begründung, er habe „freiwillig“ auf den zweiten möglichen Schuss verzichtet.

Einstieg bei Prüfungspunkt V: Rücktritt vom Versuch (s.o.)

1. Meinung:

Ein strafbefreiender Rücktritt vom Mordversuch kommt nicht in Betracht. Sinn des § 24 StGB ist es, ein freiwilliges Aufgeben oder freiwilliges Verhindern der Tat durch den Täter zu „prämieren“. Dazu ist aber unabdingbare Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters (hier: Jupp) der Erfolg (hier: Tod aufgrund der Abgabe des ersten Schusses) noch eintreten kann. Eine Anwendung des § 24 StGB ist deshalb in den Fällen, in denen der Täter das Ziel seiner Handlung verfehlt hat (deshalb sog. „fehlgeschlagener Versuch“), nicht möglich.

Also: Nach dieser Meinung wird maßgeblich auf den ursprünglichen Tatplan des Täters bei Vornahme der ersten Ausführungshandlung abgestellt, so dass ein Rücktritt bei Scheitern dieses ersten Plans ausscheidet (sog. Einzelakttheorie).

2. Meinung:

Entscheidend sei nicht, auf den ersten „Planungshorizont“ abzustellen, sondern darauf, welche Vorstellungen der Täter bei Abbruch seiner Tätigkeit, also nach Abschluss der letzten dem „Rücktritt“ vorausgehenden Ausführungshandlung, hatte, sog. „Rücktrittshorizont“. Erkennt der Täter – hier: Jupp – zu diesem Zeitpunkt, dass zur Herbeiführung des Erfolgs (hier: Tod des Oskar) noch weitere mögliche Handlungen (hier: Abgabe des 2. Schusses) erforderlich sind, so stellt das Nichtweiterhandeln einen strafbefreienden Rücktritt vom (unbeendeten) Versuch dar (sog. Gesamtbetrachtungstheorie).

Schwierig, schwierig!!! Doch so viel steht fest:

Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn es dem Täter, was er weiß, tatsächlich unmöglich ist, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den Erfolg noch herbeizuführen (nur 1 Schuss im Lauf, der fehlgeht).

Fehlgeschlagen ist ein Versuch auch dann, wenn objektiv die Möglichkeit der Vollendung der Tat noch gegeben ist, der Täter die Mittel, die er dazu benötigt, aber nicht kennt (Jupp weiß nicht, dass er noch eine Axt im Auto hat) oder subjektiv zu ihrer Anwendung nicht in der Lage ist (Jupp weiß um die Axt, könnte aber niemals jemanden erschlagen).

Fehlgeschlagen ist ein Versuch schließlich auch dann, wenn ein fester Tatplan zugrunde liegt, die Tat aber nach der Tätervorstellung nicht mehr planmäßig ausgeführt werden kann, vielmehr nur noch mit zeitlicher Verzögerung nach dem Ingangsetzen einer neuen Kausalkette vollendet werden könnte (Jupp feuert das gesamte Magazin leer, ohne dass der Tod eintritt und lässt nunmehr von einem möglichen Überfahren des verletzten Oskar oder einem Erstechen mittels eines Messers ab).

Fehlgeschlagen ist ein Versuch aber dann nicht, vielmehr liegt jetzt ein unbeendeter Versuch vor, wenn der Täter nach Einsatz eines bestimmten Mittels (1. Schuss), wie er weiß, ohne zeitliche Zäsur ein neues, sofort bereit stehendes Mittel (2. Schuss) einsetzen könnte, es aber nicht tut. Die Annahme, in solchen Fällen lägen zwei jeweils getrennte Einzelakte vor, würde einen einheitlichen Lebensvorgang willkürlich zerreißen.

Da bei Vorliegen eines fehlgeschlagenen Versuchs ein Rücktritt begrifflich nicht mehr in Frage kommt, ist die Frage, ob ein solcher Versuch vorliegt, vor dem weiteren Einstieg in die Rücktrittsprüfung zu klären (s.u. 5.2. Aufbauschema)

  • Rücktritt bei Beteiligung mehrerer

  • Rücktritt durch Vollendungsverhinderung des Beteiligten

Beispiel: A, der den Einbrechern B und C den Tipp zum Geschäftseinbruch bei X gegeben hatte, ruft X an und warnt ihn.

§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB: Der Tatbeteiligte (vom Begriff der Beteiligten in § 24 Abs. 2 werden Mittäter, Anstifter und Gehilfen erfasst – ob auch der mittelbare Täter nach § 24 Abs. 2 oder nur nach § 24 Abs. 1 zurücktreten kann, ist streitig) verhindert aktiv die Vollendung der Tat, und das freiwillig.

  • Rücktritt durch Verhinderungsbemühen bei Nichtvollendung ohne Zutun des Beteiligten

Beispiel: A, der seinem Freund B das Gift zur Tötung von Frau B geliefert hatte, welches jedoch zur Tötung des Opfers nicht ausreichte, hatte durch dringende aufklärerische, telefonische Warnungen Frau B in ihrem Vertrauen in ihren Mann nicht erschüttern können.

§ 24 Abs. 2 Satz 2, 1. Var.: Auch hier wird die Tat nicht vollendet. Die Nichtvollendung basiert aber nicht auf dem Beitrag des Rücktrittswilligen, der sich jedoch freiwillig und ernsthaft hierum bemühte. Erfasst wird insbesondere der untaugliche oder fehlgeschlagene Versuch.

  • Tätige Reue

Dabei handelt es sich um ein nicht im allgemeinen, sondern im besonderen Teil des StGB geregeltes Rechtsinstitut (vgl. §§ 139 Abs. 4; 239a Abs. 4; 306e; 264 Abs. 5; 314a; 320 StGB), das einen Rücktritt vom bereits vollendeten Delikt durch die Ausnahmeregel „Abwendung des Erfolges macht straflos“ ermöglicht.

Die Frage, die sich für den allgemeinen Teil stellt, ist, ob man durch eine Rechtsanalogie die „tätige Reue“ auf Diebstahl analog anwenden kann, oder ob aufgrund eines Umkehrschlusses („argumentum e contrario“) dies nicht der Fall ist. (Analogie zugunsten des Täters ist ja immer möglich.)

Beispiel: Oma Irmgard steckt im Supermarkt ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um die Krabben ohne Bezahlung zu Hause zu essen. Kurz vor der Kasse bekommt sie jedoch Gewissensbisse und stellt das Döschen in das Regal zurück.

§ 242 StGB ist bereits vollendet, da Oma Irmgard eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen hatte (Wegnahme bereits mit Ergreifen und Verbergen der Sache in einem Kleidungsstücke, sog. „Gewahrsamsenklave“).

Strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 StGB scheidet wegen der Vollendung aus. Aber „tätige Reue“?

1. Meinung:

Tätige Reue“ findet Anwendung analog den entsprechenden Regelungen im besonderen Teil, da auch hier der Diebstahl den für die „Delikte mit tätiger Reue“ typischen frühen Vollendungszeitpunkt hat. Oma Irmgard wäre straflos.

2. Meinung:

Tätige Reue“ ist nicht analog anzuwenden, da eine ausdrückliche Regelung bei § 242 StGB fehlt. Oma Irmgard wäre strafbar (h.M.).

  • Versuchsbeginn bei Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft? (Vgl. 6. Kapitel: Täterschaft und Teilnahme)

  • Versuchsbeginn bei unechten Unterlassungsdelikten? (Vgl. 7. Kapitel: Die Unterlassungsdelikte)

Das war’s zum Versuch! Ich hoffe, dass sich dieser juristische Anfangslehrgegenstand zum „stecken gebliebenen Delikt“, zum Rücktritt und zu einigen Spezialfragen zwanglos für Sie mit Leben gefüllt hat.

Allgemeines zum Versuch

Beispiel 1: Taschendieb T greift im dichten Gewühl des Rosenmontagszuges dem „Narren“ N in die Tasche, um dessen Portemonnaie zu stehlen. N bemerkt den Vorgang und nimmt T fest.

Beispiel 2: Ehemann E ist seiner Frau Emma überdrüssig und schießt mit Tötungsabsicht auf diese. Er trifft jedoch nicht, und Emma kann entkommen.

Beispiel 3: Dieb D will ein Auto entwenden, um es zu verkaufen, reißt die Zündschnüre aus dem Zündschloss, kann jedoch keinen Kontakt herstellen. Missmutig lässt er von dem Wagen ab.

Beispiel 4: Partygast P, der sich nach langer, ermüdender Nacht auf den Nachhauseweg macht, nimmt einen an der Garderobe hängenden, vermeintlich fremden Regenschirm mit. Zu Hause stellt er fest, dass es sein eigener ist.

Beispiel 5: Landpomeranze L denkt, sie sei von einem Kuss schwanger und „treibt“ auf Anraten und Betreiben ihres ebenfalls etwas einfältigen Freundes F mit einer vermeintlich wirksamen Zucker-Kochsalz-Lösung „ab“.

In allen fünf geschilderten Fällen bleiben die jeweiligen Vorstellungen des T, E, D, P, der L und des F hinter der Wirklichkeit zurück. Genau das aber ist die häufig auftretende typische Versuchssituation: Das Delikt ist zwar „voll“ subjektiv geplant, objektiv aber stecken geblieben. Am objektiven Tatbestand mangelt es, während die volle subjektive Seite des Delikts in Form eines Entschlusses erfüllt ist.

Jeder Versuch einer kriminellen Handlung lässt sich gedanklich in drei Sachfragen „zerdenken“:

1. Hat der Täter objektiv sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt?

Wenn ja, kein Versuch, sondern Vollendung.

2. Hat der Täter subjektiv den auf die Vollendung des Delikts gerichteten Tatentschluss (Vorsatz) gefasst?

Wenn nein, entfällt ein Versuch.

3. Liegt bereits die Erkennbarkeit dieses Vorsatzes in der Außenwelt vor, so dass das angegriffene Rechtsgut bereits gefährdet ist?

Wenn nein, entfällt ein Versuch.

Diese drei Sachfragen sind identisch mit den drei wesentlichen Aufbauelementen des Versuchs:

1. Nichterfüllung des objektiven Tatbestandes (unvollendet)

2. Vorsatz, d.h. Tatentschluss (gewollt)

3. Unmittelbares Ansetzen zur Rechtsgutverletzung, d.h. Anfang der Ausführung (begonnen)

Deshalb merken Sie sich: Der Versuch ist die vorsätzlich begonnene, aber nicht vollendete Tat! Warum der Tatbestand letztlich nicht erfüllt wurde, ist vollkommen gleichgültig. So fehlt im Taschendiebfall (Fall 1) und im Emma-Mordfall (Fall 2) der Eintritt des Erfolges; im Kurzschlussfall (Fall 3) mangelt es an der Tathandlung; im Schwangerschaftsfall (Fall 5) und Regenschirmfall (Fall 4) fehlt das Tatobjekt (Leibesfrucht nicht vorhanden – keine fremde Sache).

Der Gesetzgeber musste sich entscheiden, ob er einen Versuch bestrafen will, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen.

Der Versuch ist nach unserer Rechtsordnung in vielen Fällen strafbar, nämlich gem. § 23 Abs. 1 StGB immer bei Verbrechen, bei Vergehen (vgl. § 12 StGB) aber nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Normierung, sonst nicht.

So ist etwa, um ein nicht ohne weiteres nachvollziehbares und deshalb besonders einprägsames Beispiel zu zeigen, der versuchte Betrug gem. § 263 Abs. 2 StGB unter Strafe gestellt, wohingegen der Versuch einer Untreue (§ 266 StGB) straflos ist, obwohl beide Normen dasselbe Rechtsgut, nämlich das Vermögen, schützen.

Der Grund der gesetzgeberischen Entscheidung für die Strafbarkeit des Versuchs ist ein doppelter: Zum einen wird der Strafgrund in einer Auflehnung gegen die Rechtsordnung gesehen, in der Betätigung eines verbrecherischen, kriminellen Willens, in einer rechtsfeindlichen Gesinnung (vgl. § 22 StGB „nach seiner Vorstellung von der Tat“). Da ein böser Wille aber für sich alleine niemals Strafgrund sein kann (kein „Gesinnungsstrafrecht“), muss zum anderen zur Strafwürdigkeit des Versuchstäters hinzukommen, dass dieser Wille durch Handlungen in der Außenwelt manifest wurde (vgl. § 22 StGB „zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“), die Rechtsordnung also (unmittelbar) gefährdet worden ist.

Der böse Wille, der kriminelle Vorsatz als subjektives Element, muss demnach den Rechtsfrieden durch ein Ansetzen zur Tat gefährden (objektives Element).

Aus dieser besonderen Struktur des Versuches folgt logischerweise eine besondere, vom normalen Aufbau abweichende, Prüfungsreihenfolge. Das ist deshalb so, weil ausnahmsweise der Vorsatz nicht in der dritten Stufe des Deliktsaufbaues bei der Schuld, sondern zwingend bereits beim Tatbestand geprüft werden muss. Auch die Kausalisten gehen diesen Weg – müssen ihn gehen.

Beispiel: Toni nimmt in der Disco „Don’t worry, be happy“ das vor seiner Exfreundin Emma stehende Whisky-Glas in die Hand.

Von einem objektiven Tatbestand ist hier noch nichts – auch nicht in Teilstücken – erkennbar. Das Geschehen ist äußerlich neutral. Es kann aber den Beginn eines Totschlages (etwa aus Eifersucht mit einer Scherbe des blitzschnell zerschlagenen Glases die Gurgel durchschneiden), einer gefährlichen Körperverletzung (Gesicht zerschneiden), eines Diebstahls (Whisky-Glas austrinken), einer Beleidigung (Whisky ins Gesicht der Exfreundin schütten), einer Sachbeschädigung (Whisky auf das neue Minikleid) oder auch eines zärtlichen Annäherungsversuches („Prost! Trink mit mir!“) bedeuten.

Was Toni im Einzelnen gewollt hat, kann erst dann entschieden werden, wenn man seinen Vorsatz kennt; dieser ist oft das einzige Anknüpfungskriterium. Der Vorsatz regiert den Tatbestand des Versuchs, ob Finalist oder Kausalist – egal.

5.2 Tatbestand des Versuchs

Zwischen uns besteht nunmehr Einigkeit darüber, dass beim Versuch der Aufbau nach finaler und kausaler Handlungslehre identisch ist; denn der Versuch ist nur als finaler Vorgang denkbar (s.o.: „Don´t worry, be happy“).

Prüfungsschritt 1: Vorüberlegungen zum Versuch

    • Feststellung, dass der Versuch strafbar ist.

So muss im ersten, dritten und vierten Ausgangsbeispiel § 242 Abs. 2 StGB genannt werden, im zweiten Beispiel § 23 StGB i.V.m. § 12 StGB zitiert werden, im fünften Fall festgestellt werden, dass der Versuch, jedenfalls durch die „schwangere“ L, gem. § 218 Abs. 4 StGB gar nicht strafbar ist.

    • Feststellung, dass die Tat nicht vollendet worden ist, anderenfalls ein Versuch ausscheidet.

Diese Prüfung ist manchmal schwieriger, als es auf den ersten Blick scheint.

  • T setzt sich mit 2,5 Promille an das Steuer seines Wagens, zündet den Motor und schaltet das Abblendlicht ein.

Liegt eine vollendete Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB vor oder handelt es sich lediglich um einen straflosen Versuch? (Versuch!)

  • Oma O steckt im Kaufhof eine Schnapsflasche in ihre Manteltasche.

Liegt ein vollendeter Diebstahl gem. § 242 StGB vor oder handelt es sich auch hier nur um einen Versuch? (Vollendung!)

  • T dringt bei einer Vergewaltigung „nur“ in den sogenannten Scheidenvorhof ein.

Auch hier taucht die Frage auf, ob bereits eine vollendete Vergewaltigung oder lediglich eine versuchte Vergewaltigung vorliegt. (m.E. Vollendung!)

Tipp für Ihre Klausur: Ist es problematisch, ob die Tat bereits vollendet ist, beginnen Sie mit der Prüfung des vollendeten Delikts. Nach Ablehnung eines Tatbestandsmerkmals beenden Sie die Prüfung und beginnen neu – diesmal als Versuch! Ist es dagegen unproblematisch, beginnen Sie sofort mit dem Versuch!

Prüfungsschritt 2: Tatbestand des Versuchs

        • Feststellung, dass der Täter den vollen Tatentschluss, d.h. grundsätzlich nichts anderes als den Vorsatz zur unbedingten Deliktsverwirklichung gefasst hatte.

§ 22 StGB verwendet leider nicht den Begriff „voller Tatentschluss“ oder „Vorsatz“, setzt aber sein Vorhandensein durch die Wendung „Vorstellung“ stillschweigend voraus; der Vorsatz ist der wesentliche, denknotwendige Bestandteil des Versuchs. Wie Ihnen oben im Fall („Die Freundin und das Whisky-Glas“) gezeigt wurde, regiert der Vorsatz den Tatbestand. Bei den sog. Absichtsdelikten, wie Diebstahl (Zueignungsabsicht), Betrug (Bereicherungsabsicht) und Urkundenfälschung (Täuschungsabsicht), gehört auch diese Absicht zum vollen Tatentschluss.

  • Tatentschluss bedeutet Vorsatz bzgl. aller Tatbestandsmerkmale bei den reinen Vorsatzdelikten.

  • Tatentschluss bedeutet Vorsatz plus Absicht bei den Absichtsdelikten. Von der subjektiven Seite darf eben beim Versuch nichts fehlen! Der Tatentschluss entfällt, wenn ein Tatbestandsirrtum vorliegt (§ 16 StGB). – Dazu später.

  • Feststellung, dass ein Anfang der Ausführung vorliegt. Das Gesetz nennt diesen juristisch eingebürgerten Begriff „unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes“. Nur: Wann liegt ein solches „Ansetzen“ vor? Entscheidend muss die nähere oder entferntere Rechtsgutgefährdung sein.

Ein Beispiel für die Entwicklung, die Genealogie eines Verbrechens: Entschluss – Vorbereitung – Versuch – Vollendung – Beendigung! Wann überschreitet der Täter die Schwelle vom Straflosen zum Strafbaren?

Beispiel: T beschließt, seine Schwiegermutter beim Nachmittagskaffee umzubringen, da er sowohl ihrer ständigen Nörgeleien überdrüssig ist als auch ihrer finanziellen erheblichen Hinterlassenschaft habhaft werden will. Er geht in ein einschlägiges Lokal und kauft sich eine Pistole. Am nächsten Morgen besorgt er sich ein Magazin mit 6 Schuss Munition, führt dieses in die Waffe ein und begibt sich am Nachmittag zum Hause der Schwiegermutter. Nachdem er durch die Gartenpforte das Grundstück betreten hat, klingelt er an der Haustür. Die Schwiegermutter öffnet und lädt zum Kaffee ein . Nach der zweiten Tasse zieht T plötzlich die Pistole, entsichert die Waffe, legt auf die Schwiegermutter an und nimmt den Druckpunkt. Danach feuert er und trifft die Schwiegermutter tödlich.

Da jedes Verbrechen in der Zeit geschieht, haben Sie verschiedene Stadien eines Verbrechens zu unterscheiden (siehe Entwicklungsstufentabelle).

Zu irgendeinem noch näher zu bestimmenden Zeitpunkt überschreitet der Täter die Schwelle von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Anfang der Ausführung beim Versuch. Fraglich ist, wann dieser näher zu bestimmende Zeitpunkt bei dem im Schwiegermutter-Fall in Betracht kommenden Tötungsentschluss erreicht ist: Wann ist das Leben der Schwiegermutter gefährdet? Ist es bereits der Kauf der Waffe, ist es das Einführen des Magazins, ist es das Betreten des Grundstücks, das Klingeln, Öffnen, Entsichern der Waffe, oder ist es erst das Krümmen des Zeigefingers oder gar der Zeitpunkt des Abdrückens?

Dabei müssen Sie sich zunächst Folgendes ganz klar vor Augen halten: Je extensiver man das Merkmal „Anfang der Ausführung“ auslegt, desto weiter dehnt man die Versuchsstrafbarkeit aus; je restriktiver man interpretiert, desto mehr tritt man der Versuchsstrafbarkeit entgegen. Die Schwelle ist nur schwer zu bestimmen. Legt man nur subjektive Kriterien – also ausschließlich die Vorstellung des Täters – zugrunde, setzt die Versuchsstrafbarkeit viel früher an (subjektive Theorie) als wenn man rein objektive Kriterien – also die Sicht eines unbeteiligten Dritten – maßgebend sein lässt (objektive Theorie).

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Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung kombiniert beide Theorie-Kriterien und definiert:

Ein Anfang der Ausführung liegt vor, wenn ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, eine unmittelbare Rechtsgutgefährdung annehmen würde.

Aus der umfangreichen Rechtsprechungskasuistik einige Beispiele:

  • Anfang der Ausführung bejaht:

Taschendieb schiebt seine Hand im Gedränge zwischen andere Personen – Anlegen des Gewehres auf Opfer, auch bei nicht gespanntem Hahn – Vergiften des Wachhundes – Eindringen in ein Gebäude, um zu stehlen – Beschmieren einer Scheibe, um sie lautlos einzudrücken – Vorlage von Schmuckstücken durch Trickdieb – Rütteln an Vorderrädern, um Verriegelung festzustellen – Ausgießen von Benzin, um es sofort anzustecken – Einreichen falscher Schriftsätze bei Gericht – Gift in Schnapsflasche in der Hoffnung, Einbrecher E werde davon trinken; E bleibt aus.

  • Anfang der Ausführung verneint:

Fahrt zum Diebstahlsobjekt – Vorfahrt vor Gebäude, in das eingebrochen werden soll – Zureden zur Prostitution – Vermischen noch nicht zubereiteter Pilze mit einem Giftpilz – Lauern auf das noch entfernte Opfer am Tatort – gemeinsamer Kinobesuch mit einem Kind, der einen sexuellen Missbrauch vorbereiten soll – erfolgloses Ansprechen der Dirne – Aufgabe eines Heiratsinserats durch Heiratsschwindler – Vorgespräche über eine Falschaussage.

Im Ausgangsfall ist die entscheidende Frage, ob bereits beim Klingeln an der Tür die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Anfang der Ausführung überschritten wird. Würde der Täter im nunmehrigen Stadium verhaftet, so hinge von der Beantwortung dieser Frage ausschließlich seine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes ab (Strafe kann lebenslang sein: vgl. §§ 211, 23 Abs. 2 StGB!).

Ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, würde in diesem Fall beim Klingeln noch keinen Anfang der Ausführung annehmen, da T nach seiner Vorstellung von der Tat mit dem Klingeln noch nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzen wollte, sondern erst beim Kaffee. Anders wäre zu entscheiden, wenn T vorgehabt hätte, die Schwiegermutter in dem Moment des Erscheinens an der Haustür zu erschießen.

In unserem Ausgangsfall liegt wohl der Anfang der Ausführung im Ziehen der Waffe.

Die Schuldformen

Beispiel 1: Der Rocker Irock hat sich vorgenommen „Ottos“ (bürgerliche Nichtrocker) zu „ticken“. Er lässt von einer Autobahnbrücke gezielt einen Pflasterstein auf einen unter der Brücke herfahrenden Pkw fallen, um das zweifelhafte „Erlebnis“ zu genießen, dass der ihm unbekannte Pkw-Fahrer durch den Aufschlag des Steines auf das Fahrzeug bei hoher Geschwindigkeit die Herrschaft über den Wagen verliert, von der Autobahn abkommt, gegen einen Brückenpfeiler prallt und dadurch verstirbt.

Beispiel 2: Sein Freund Tobi, der unbedingt eine „Story“ für das abendliche Treffen im „Blue devil“ sucht, weiß bei der gleichen Handlung nicht sicher, ob der Pkw-Fahrer zu Tode kommt. Er möchte es aber in jedem Fall erleben, wie das Auto ins Schleudern gerät und nimmt es dabei in Kauf, dass der Autofahrer hierbei vielleicht auch ums Leben kommt. Er sagt sich: „Wenn er stirbt, ist’s mir auch Recht – na, wenn schon!“

Beispiel 3: Der Computerfreak Ingo-Bert-Martin (IBM) möchte sich ein eigenes Bild über die „Wahrscheinlichkeit von Handlungen“ machen. Zu diesem Zweck wirft er von der Autobahnbrücke mit verbundenen Augen drei Steine in regelmäßigen Zeitabständen von 15 Sekunden auf die vielbefahrene Autobahn. Dabei vertraut er darauf, dass er keinen Pkw-Fahrer treffen wird, und sagt sich: „Hoffentlich passiert nichts.“ Der zweite Stein trifft.

Beispiel 4: Die beiden Rocker Irock und Chayenne spielen auf der Autobahnbrücke mit einem kleinen Pflasterstein Fußball. Dabei tritt Irock mit seinen eisenbeschlagenen Lederstiefeln so fest gegen den „Ball“, dass dieser durch die Gitterstäbe des Brückengeländers auf die Autobahn fällt und einen Pkw trifft.

Fraglich ist, wie die Strafbarkeit von Irock, Tobi und Ingo-Bert-Martin zu beurteilen ist, wenn jeweils ein Pkw-Fahrer durch den „Steinschlag“ tödlich verunglückt.

Jedes Delikt ist entweder ein Vorsatz- oder ein Fahrlässigkeitsdelikt. Ein drittes gibt es nicht (lat.: tertium non datur).

Ein und dasselbe Verhalten kann nicht zugleich vorsätzlich und fahrlässig sein, es kann nur vorsätzlich oder fahrlässig sein. Das Vorsatzdelikt ist der Normalfall; soweit das Gesetz schweigt, ist nur vorsätzliches Handeln strafbar. Die Strafbarkeit fahrlässigen Handelns muss immer ausdrücklich gesetzlich angeordnet sein. So § 15 StGB! Die klassischen Beispiele für fahrlässige Taten sind §§ 229, 222 StGB.

Archaische Frühformen des Strafrechts stellten nur auf die Verursachung von Erfolgen ab. Wissen und Wollen des Täters spielten überhaupt keine Rolle für die Bestrafung, es galt ein reines Erfolgsstrafrecht. Die alten Germanen bemühten sich schon frühzeitig, einen besseren Indikator für die Strafbarkeit als bloß die Verursachung des Erfolges herauszuarbeiten und unterschieden für die Strafe zwischen „Ungefährwerk“ und „Willenswerk“. Den Durchbruch brachten mal wieder die Römer mit der Schaffung des Vorsatzbegriffs. Sie nannten den Vorsatz „dolus“.

Von der Schuldform „Vorsatz“ müssen Sie die im Straftatbestand ausdrücklich genannten „Absichten“ unterscheiden (z.B.: Zueignungsabsicht in § 242 StGB, Täuschungsabsicht in § 267 StGB, Bereicherungsabsicht in § 263 StGB). Hierbei handelt es sich um subjektive gesetzliche Tatbestandsmerkmale, die dementsprechend auch von den „Kausalisten“ im Tatbestand zu prüfen sind (von den „Finalisten“ ohnehin).

Das Gesetz definiert leider weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit. Lediglich die Kehrseite des Vorsatzes ist in § 16 StGB geregelt, der sog. Tatbestandsirrtum. Wenn der Jäger Franz zum Training auf eine Vogelscheuche schießt und diese sich als Mensch entpuppt, so hat Franz zwar den Tatbestand des Totschlags gem. § 212 StGB rechtswidrig verwirklicht, aber nicht schuldhaft gehandelt, weil ihm der Vorsatz fehlt. Er hat nicht gewusst, dass die Vogelscheuche ein Mensch ist, mithin Umstände nicht gekannt, die zum gesetzlichen Tatbestand des Totschlags gehören, nämlich „Mensch“ und „töten“. Er irrte sich also über ein Tatbestandsmerkmal und handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich. Da bei dem Vorsatzdelikt des § 212 StGB der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht und auch die fahrlässige Begehungsweise der Tötung in § 222 StGB unter Strafe gestellt ist, kommt gem. § 16 Abs. 1 S. 2 StGB allerdings eine Bestrafung aus dem Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht.

Was heißt denn nun Vorsatz?

Die klassische Definition des Bundesgerichtshofs (BGHSt 19, 298) zum Vorsatz lautet: Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner Tatumstände. Kürzer lässt sich das in der gängigen Formel ausdrücken: Vorsatz ist das Wissen (kognitives Element) und Wollen (voluntatives Element) der Tatbestandsverwirklichung. („Ich will Emma töten und weiß auch, dass ich sie mit diesem Schuss töte.“)

Wissen und Wollen sind also die Grundelemente des Vorsatzes.

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Beim Wissen reicht die Palette möglicher Abstufungen von Ungewissheit über geringe Wahrscheinlichkeit, große Wahrscheinlichkeit, Höchstwahrscheinlichkeit bis zur Gewissheit.Die beiden Kategorien Wissen und Wollen sind nun aber durchaus problematisch.

Beim Wollen reicht sie vom Wünschen über Gleichgültigkeit, Nicht–so–richtig–Wollen („hoffentlich nicht“), Inkaufnehmen, bloßes Sichabfinden, Billigen bis zum unbedingten Daraufankommen.

Beides sind also alles andere als präzise Begriffe, so dass es eine „Vorsatzmathematik“ nicht gibt und nicht geben kann.

Es werden zwei Grundformen des Vorsatzes unterschieden:

1. Direkter Vorsatz – Dolus directus – der Normalfall vorsätzlichen Handelns

2. Bedingter Vorsatz – Dolus eventualis – die Ausnahme vorsätzlichen Handelns

Der Unterschied liegt in der Intensität der Elemente Wissen und Wollen:

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Irock hat mit direktem Vorsatz einen Menschen heimtückisch getötet (Heimtücke ist das Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung).Im Fall 1.
wusste Irock oder sah doch als sichere, notwendige, „direkte“ Folge seines Handelns voraus, dass sein Steinwurf zum Tode eines Menschen durch Heimtücke führt, er also den gesetzlichen Tatbestand des § 211 StGB verwirklicht (Wissenselement). In dieser Vorstellung will er handeln, also den tatbestandlichen Erfolg einwilligend herbeiführen (Wollenselement). Sein Motiv und die mit der Tat verfolgte Zielvorstellung sind gleichgültig für das Vorliegen des Vorsatzes.

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Entscheidend beim Dolus eventualis, auch Eventualvorsatz genannt, ist die Wollensseite. Maßgebend ist, dass der Täter die „Kälte“ aufbringt, auf dem Gedanken an die Tatbestandsverwirklichung „zu bestehen“, indem er sagt „Na, wenn schon!“; dass er „zustimmt“, „einverstanden“ ist, die Tatbestandsverwirklichung „billigt“, sie „billigend in Kauf nimmt“, sich mit ihr „abfindet“. Es wird auf die emotionale Haltung des Täters abgestellt (Einwilligungstheorie).

Für den Täter, der sein Haus ansteckt, um die Versicherungssumme zu kassieren, obwohl er weiß, dass im Dachstuhl sein Untermieter U wohnt, ist der Tod des U eine unerfreuliche Begleiterscheinung seiner Brandstifterhandlung; ihm ist der Tod eigentlich gleichgültig. Er hält ihn bei seinem Handeln jedoch für „eventuell“ möglich und nimmt ihn billigend in Kauf auch für den Fall, dass sich das Niederbrennen des Hauses anders nicht verwirklichen lässt.

Im Fall 2. hält Tobi den tatbestandlichen Erfolg der Tötung eines Menschen für möglich (Wissenselement). Diesen möglichen Erfolg hat er auch gewollt, da er für den Fall des Eintritts damit einverstanden ist, ihn also billigend in Kauf nimmt.

Zur Feststellung, ob ein billigendes Inkaufnehmen vorliegt, können Sie auf die Formel zurückgreifen: „Hätte der Täter, um seinen Zweck zu erreichen, auch dann gehandelt, wenn er sich den Erfolgseintritt als sicher vorgestellt hätte?“ Bejahen Sie diese Frage, so liegt bedingter Vorsatz (Dolus eventualis, Eventualvorsatz) vor. Verneinen Sie die Frage, so geraten Sie in den Bereich der Fahrlässigkeit.

Beim Vorsatz unterscheidet man noch eine dritte Erscheinungsform: die Absicht. Die Terminologie ist allerdings nicht einheitlich. So wird „Absicht“ auch als direkter Vorsatz 1. Grades und der direkte Vorsatz als direkter Vorsatz 2. Grades bezeichnet. Verwirrend! Wir bleiben bei Absicht.

Unter „Absicht“ ist ein zielgerichteter Erfolgswille zu verstehen.

Der Täter weiß um die Möglichkeit des Erfolgseintritts (Wissenskomponente), und hierauf kommt es ihm gerade an (Wollenskomponente). Der Schwerpunkt liegt auf der Wollens-komponente des Vorsatzes (Daraufankommen).

Beispiel: Der Täter setzt ein Haus in Brand, um die Versicherungssumme zu kassieren. Dabei weiß er, dass als unvermeidbare Folge seines Handelns einige Hausbewohner in den Flammen umkommen werden.

Hinsichtlich des Inbrandsetzens und des Abkassierens der Versicherungssumme liegt Absicht vor, bezüglich des Mordes direkter Vorsatz.

Eine Abgrenzung brauchen Sie in Klausuren nur zwischen dem direkten und bedingten Vorsatz vorzunehmen, nicht aber zwischen Absicht und direktem Vorsatz. Ob T den Wintergarten seines Nachbarn zertrümmert, um ihn zu ärgern (Absicht) oder in dessen Haus einzudringen (direkter Vorsatz), spielt für § 303 StGB überhaupt keine Rolle.

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Zur Illustration:Welche Vorsatzform vorliegen muss, ist für jeden Straftatbestand einzeln zu klären. Im Gesetzt herrscht die babylonische Sprachverwirrung: „Absicht“, „absichtlich“, „in der Absicht“, „um … zu“, „zur“, „zum Zwecke“.

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Und was heißt Fahrlässigkeit?

Beispiel 1: Jupp, durch dröhnende Rockmusik aus seinem Lautsprecher abgelenkt, überfährt mit seinem Porsche das Stoppschild an einer Bundesstraße. Der vorfahrtsberechtigte Moritz versucht auszuweichen, verliert die Gewalt über sein Fahrzeug und verunglückt tödlich.

Beispiel 2: Jäger Hubert, der auf ein Reh schießen will, trifft versehentlich den Spaziergänger Wurzelsepp und verletzt ihn am Arm.

Neben der vorsätzlichen Tatbegehung kennt das StGB als weitere Schuldform das fahrlässige Handeln. Während früher die Fahrlässigkeit ein Schattendasein führte, spielt sie heute in der Praxis der Strafgerichte eine große Rolle, vor allem bei den Erfolgsdelikten § 222 StGB – fahrlässige Tötung – und § 229 StGB – fahrlässige Körperverletzung. Infolge des rapiden Ansteigens der Verkehrskriminalität sowie infolge der rasanten technisch-wissen-schaftlichen Entwicklung in vielen Lebensbereichen, die uns Menschen so ein bisschen über den Kopf zu steigen scheint (denken Sie nur an die Eingriffsmöglichkeiten der Medizin, die Mobilität, die Technisierung der Fabriken und Haushalte), hat sich der Anwendungsbereich dieser Straftaten ganz erheblich vergrößert.

Für den Aufbau gilt zunächst Folgendes: Da zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit ein Stufenverhältnis besteht (Fahrlässigkeit ist die eindeutig leichtere Schuldverwirklichung), ist stets bei der Prüfung im Zweifel – aber nur dann – mit dem Vorsatzdelikt zu beginnen (also: § 212 vor § 222; § 223 vor § 229). Wird der Vorsatz anschließend verneint, ist die Vorsatzdelikts-Prüfung abzubrechen und auf das Fahrlässigkeitsdelikt umzuschalten.

Da für Jupp bzw. Hubert eine vorsätzliche Tötung bzw. Körperverletzung ganz offensichtlich von vornherein ausscheidet, kommt nur (!) eine fahrlässige Tötung bzw. fahrlässige Körperverletzung in Betracht. Eine solche ist auch gem. §§ 229, 222 StGB strafbar (vgl. § 15 StGB). Bei der Prüfung einer Fahrlässigkeitstat gehen wir zunächst – wie bisher auch – vom klassischen Deliktsaufbau aus. Also: Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld.

Jupp bzw. Hubert müssten mithin zunächst den Tatbestand des § 222 bzw. § 229 StGB verwirklicht haben. Bevor wir uns darüber verständigen, was nun alles zum Tatbestand dieser Fahrlässigkeits-Straftaten gehört, muss ich Ihnen zunächst klar machen, was Fahrlässigkeit bedeutet, also – für Sie verwirrend – einen Puzzlestein aus der Schuld hervorkramen. Sie werden gleich sehen, warum!

Langformel: Fahrlässig handelt, wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen (obj.) und seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen (subj.) verpflichtet (obj.) und in der Lage (subj.) ist, und deshalb den Erfolg nicht vorhersieht, den er hätte vorhersehen müssen (obj.) und können (subj.), oder ihn vorhersieht, aber darauf vertraut, er werde nicht eintreten.

Kurzformel: Fahrlässig handelt, wer seine Sorgfaltspflicht objektiv und subjektiv verletzt bei objektiver und subjektiver Vorhersehbarkeit des Erfolges.

Während im bürgerlichen Recht die Fahrlässigkeit nach einem rein objektiven Maßstab festgestellt wird (vgl. § 276 Abs. 2 BGB: außer Acht lassen der im Verkehr (obj.) erforderlichen Sorgfalt), wird im Strafrecht auch auf die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse des Täters abgehoben („… in der Lage ist“; „… hätte können“).

Dieser komplizierte Begriff der Fahrlässigkeit, der leider im StGB an keiner Stelle definiert wird, zerfällt in vier Komponenten, die kumulativ zusammentreffen müssen:

1. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung

„… Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen … verpflichtet ist …“

Hier muss man fragen: Wie hätte sich ein besonnener und einsichtiger Durchschnittsmensch in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Täters verhalten? Eine Indiz-wirkung für die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht beinhaltet regelmäßig der Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift im weitesten Sinne: StVG, StVO, BauO, StVZO, GewO, Unfallverhütungsvorschriften, Sicherheitsvorschriften. Hinzu kommen zahllose geschriebene und ungeschriebene Sorgfaltsregeln wie z.B. Jagdregeln, Sportregeln oder „Verkehrsregeln“ auf Skipisten.

Zu den Beispielen: In unseren Beispielen liegt ein Verstoß des Jupp gegen die StVO vor; Hubert verstößt gegen die Jagdregel, in einer Situation, in der Unbeteiligte gefährdet werden können, nicht zu schießen.

2. Subjektive Sorgfaltspflichtverletzung

„… und (nach) seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage ist …“

Jetzt wird der Täter ganz persönlich „angesehen“ und geprüft, ob man ihm speziell und individuell die in die Welt gesetzte Sorgfaltswidrigkeit vorwerfen kann. Dabei muss man Bildung und Intelligenz ebenso berücksichtigen wie besondere Umstände, wie z.B. Affekt- oder Stresssituationen, Schrecken und Verwirrung.

Beispiel: Der Fahrschüler F verliert während seiner zweiten Fahrstunde an einer verkehrsdichten Kreuzung im Berufsverkehr die Nerven und rammt ein anderes Fahrzeug, dessen Fahrer schwer verletzt wird.

§ 229 StGB, fahrlässige Körperverletzung, muss hier ausscheiden, da das Verhalten des Fahrschülers nicht fahrlässig war. Er hat zwar objektiv die im Verkehr erforderlichen Sorgfaltspflichten aus der Straßenverkehrsordnung außer Acht gelassen. Man wird ihm aber subjektiv nicht vorwerfen können, dass er konkret nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen als Anfänger in dieser Situation imstande gewesen ist, den Unfall zu vermeiden. Von einem Fahrschüler kann man in einer so schwierigen Verkehrslage kein absolut verkehrsgerechtes Verhalten verlangen. Man kann ihm auch nicht zum Vorwurf machen, dass er sich überhaupt in den Verkehr begeben hat (sog. Übernahmeverschulden).

In Betracht kommt allerdings eine Bestrafung des Fahrlehrers nach § 229 StGB, der gegen die Sorgfaltspflichten eines Fahrlehrers verstieß.

Zu den Beispielen: Jupp und Hubert waren individuell jeweils imstande, die objektive Sorgfaltspflicht zu erkennen und zu erfüllen. (So ist es fast immer.)

3. Objektive Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs und des Erfolges

„… den Erfolg nicht vorhersieht, den er hätte vorhersehen müssen …“

Vorhersehbar ist der Erfolg, wenn er nach allgemeiner Lebenserfahrung zwar nicht unbedingt als regelmäßige, so doch mindestens als nicht ungewöhnliche Folge erwartet werden konnte.

Zu den Beispielen: Das war hier eindeutig so.

4. Subjektive Vorhersehbarkeit

… den er hätte vorhersehen … können …“

Zu den Beispielen: Jupp und Hubert waren nach ihren persönlichen Verhältnissen, Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage, den eingetretenen Erfolg vorauszusehen.

Jupp und Hubert handelten also beide fahrlässig.

Formulierungsvorschlag für unproblematische Fälle: „Dadurch, dass Jupp, infolge lauter Rockmusik abgelenkt, das Stoppschild überfuhr, hat er die sich aus der Straßenverkehrsordnung ergebenden Sorgfaltspflichten objektiv wie subjektiv verletzt und den Tod herbeigeführt, der ihm auch individuell vorhersehbar gewesen ist“.

Im Ausgangsfall 4. hat Irock ebenfalls Sorgfaltspflichten verletzt. Ergeben sich die Sorgfaltspflichten nicht bereits aus „Umständen“ wie eben Rechtsvorschriften (StVO), aber auch aus Verträgen oder Berufspflichten (zu denken ist an Jäger, Eisenbahn, Atomkraftwerke, Bergwerke, Ärzte und Polizei), so ist der Maßstab für die gebotene Sorgfalt ein Verhalten, das von einem einsichtigen und besonnenen Menschen in der gleichen Lage des Täters verlangt werden kann.

Auf einer nur durch Eisenstäbe gesicherten Autobahnbrücke hätte aber ein solcher Mensch nicht Fußball gespielt. Dies zu erkennen war Irock auch aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse in der Lage.

Auch Irock handelte in diesem Fall fahrlässig.

Mit der Darstellung der vier Fahrlässigkeitskomponenten ist die Fahrlässigkeitsdefinition aber noch nicht gänzlich ausgeschöpft. Es fehlt noch ihr Schluss:

… oder ihn (den Erfolg) vorhersieht, aber darauf vertraut, er werde nicht eintreten.“

Die Fahrlässigkeit kennt nämlich – wie auch der Vorsatz – zwei Spielarten:

die bewusste und die unbewusste Fahrlässigkeit. Auch bei diesen Schuldformen kommt es auf die schon beim Vorsatz besprochenen Kategorien „Wissen“ und „Wollen“ an.

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Hätte im dritten Ausgangsfall Ingo-Bert-Martin den Erfolg der Tötung eines Menschen billigend in Kauf genommen, dann käme er als Mörder in Betracht, da er heimtückisch einen Menschen getötet hat.Sie werden sofort bemerken, dass die exakte Grenzlinie zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz nur sehr schwer zu ziehen ist.

Hätte er dagegen den tatbestandlichen Erfolg zwar für möglich gehalten, aber sorgfaltswidrig darauf vertraut, er werde nicht eintreten, könnte er nur wegen fahrlässiger Tötung abgestraft werden.

Im strafrechtlichen Alltag kommen Sie mit folgender Abgrenzungsformel aus:

  • Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter sich sagt: „Es wird schon gut gehen.“
  • Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Täter sich sagt: „Na, wenn schon.“

Im Fall 3. kann IBM danach nur wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB bestraft werden, wobei sich der Grad der Fahrlässigkeit in der Höhe des Strafmaßes auswirken muss. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber den Strafrahmen in § 222 StGB auch sehr, sehr weit gefasst.

Ein anderes einprägsames Beispiel für Sie:

Der Jäger J sitzt in der Morgendämmerung auf seinem Hochsitz im Anschlag auf Wildschweine. Er sieht im schlechten Büchsenlicht einen schwarzen, sich bewegenden Fleck und drückt ab. Tödlich getroffen sinkt die Pilzsammlerin P ins Gras.

Auch hier kommt es entscheidend darauf an, mit welcher Vorstellung J den Schuss ausgelöst hat.

  • Hat J gewusst, dass es sich bei der Pilzsammlerin um seine eigene Frau handelt und wollte er sie töten, um sie zu beerben (Heimtücke, Habgier), kommt Mord gem. § 211 StGB in Betracht – direkter Vorsatz.
  • Hat J den Erfolg, dass es sich um die Tötung einer Pilzsammlerin handelt, für möglich gehalten, aber darauf vertraut, es werde sich schon um keine solche handeln („es wird schon gut gehen“), kommt nur bewusste Fahrlässigkeit in Betracht.
  • Hat J dagegen den Erfolg – Tötung eines Menschen – für möglich gehalten und ihn wegen seines Jagdtriebes billigend in Kauf genommen („na, wenn schon“), ist er wegen Mordes gem. § 211 StGB zu bestrafen – bedingter Vorsatz.
  • Hat J dagegen lediglich gedacht: „Endlich, die ersehnte Wildsau!“, kommt nur fahrlässige Tötung aus unbewusster Fahrlässigkeit heraus zum Tragen.

Man kann sich in etwa vorstellen, welche Schwierigkeiten die Gerichte bei der Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz haben. (Nur die Bild-Zeitung weiß nach einer Stunde, dass es „Mord“ war!)

Zur Übung, Vertiefung und Diskussion:

  • Der Airline-Steward Tom, der weiß, dass er an Aids erkrankt ist, schläft mit zehn Frauen, weil er meint, wenn er schon sterben müsse, dann sollten ihn möglichst viele in den Tod begleiten (sog. „Desperado“).

  • Der Student Jupp, der um seine Aids-Infektion weiß, schläft mit der Disco-Bekanntschaft Emma.

  • Der an Aids erkrankte Student Romeo, der ebenfalls über seine Erkrankung aufgeklärt ist, verkehrt weiterhin geschlechtlich mit seiner Freundin Julia.

Überlegen Sie bitte, ob und ggf. welche Schuldform Sie bejahen würden, wenn sowohl Tom als auch Jupp als auch Romeo ohne Präservative den Beischlaf vollzogen und die Frauen nichts von der Erkrankung gewusst haben. Lesen Sie dann zur Bestätigung oder Überraschung mal im „Schönke/Schröder“ nach!

So! Warum sind wir nun aus unserer normalen Prüfungsreihenfolge ausgebrochen und haben zunächst die Schuldform „Fahrlässigkeit“ erörtert, bevor wir – wie gewohnt – den Tatbestand prüfen?

Weil bei dem Fahrlässigkeitsdelikt für den Tatbestand eine ausnahmsweise vom Normalfallprüfungsschema abweichende exotische Prüfungsreihenfolge gilt!

Beispiel: LKW-Fahrer Jupp Schmitz fährt ordnungsgemäß mit seinem LKW auf der Landstraße, als plötzlich und unvermittelt der Wilderer Wolf aus dem Gebüsch herausspringt. Wolf wird von Jupp tödlich überfahren.

Im klassischen Deliktsaufbau würde § 222 StGB wie folgt geprüft:

I. Tatbestand

1. Handlung

2. Erfolg

3. Kausalität i.S.d. Äquivalenztheorie

Ergebnis: Jupp handelte tatbestandsmäßig.

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

Die Fahrlässigkeit würde insgesamt in ihrer Komplexität als zweite Schuldform definiert und der Sachverhalt ihr zugeordnet. Da Jupp schon keine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, scheidet ein fahrlässiges Verhalten aus.

Ergebnis: Jupp bliebe straflos.

Heute ist dagegen anerkannt, dass allein die kausale Herbeiführung eines tatbestandsmäßigen Erfolges zur Tatbestandserfüllung der Fahrlässigkeitsdelikte nicht mehr ausreicht, sondern die objektive Sorgfaltspflichtverletzung und die objektive Vorhersehbarkeit zum Tatbestand gehören. Der Grund liegt in Folgendem: Die Fahrlässigkeit ist nicht nur eine Form der Schuld (so klassisch), sondern beinhaltet einen ganz besonderen Unrechtstypus, dessen Verhaltensunrecht (TB + RW) gerade durch die Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht bei objektiver Vorhersehbarkeit charakterisiert wird. Der heutigen Prüfung muss das heute vorherrschende Verständnis der Fahrlässigkeitsdelikte zugrunde gelegt werden, nach dem die Fahrlässigkeit Unrechts- und Schuldelemente vereinigt (Doppelfunktion der Fahrlässigkeit).

Die Außerachtlassung der objektiv erforderlichen Sorgfalt wird deshalb ebenso wie die objektive Vorhersehbarkeit als schon dem Tatbestand zugehörig behandelt, während die beiden verbleibenden subjektiven Komponenten als Fahrlässigkeitsschuld weiterhin zur Schuld zählen. Ein bisschen kommt diese moderne Differenzierung ja auch dem gesetzlichen Tatbestand entgegen (vgl. § 222: „… durch Fahrlässigkeit … verursacht …“; § 229: „… durch Fahrlässigkeit … verursacht …“).

Im modernen Deliktsaufbau wird wie folgt geprüft:

I. Tatbestand

1. Handlung

2. Erfolg

3. Kausalität

4. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung

5. Objektive Vorhersehbarkeit

6. Neu!! Zurechnungszusammenhang (Beruht der Erfolg gerade auf der obj. Sorgfaltspflichtverletzung?)

7. Neu!! Schutzzweck der Norm (Will die Sorgfaltsnorm gerade diesen Erfolg verhindern?)

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

1. Schuldfähigkeit

2. Rest der Fahrlässigkeitsschuld

a. Subjektive Sorgfaltspflichtverletzung

b. Subjektive Vorhersehbarkeit

3. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen

4. Neu!! Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens

5. Unrechtsbewusstsein

Anhand dieses Aufbaues will ich Ihnen die neuen (Neu!!) Elemente kurz erläutern.

Neu!! Zu I. 6.: Zurechnungszusammenhang

Beispiel: LKW-Fahrer Jupp fährt am Radfahrer Moritz in einem Abstand von 70 cm vorbei. Moritz wird vom LKW erfasst, gerät unter die Räder und ist sofort tot. Weil aber Moritz, wie sich herausstellt, stark angetrunken war, wäre er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch getötet worden, wenn Jupp den gebotenen Sicherheitsabstand von 1 m bis 1,50 m (vgl. § 5 StVO) eingehalten hätte.

Bei den meist als Erfolgsdelikten ausgestalteten Fahrlässigkeitstatbeständen muss nach Rspr. und Lit. neben die Kausalität und die objektive Sorgfaltspflichtverletzung als tatbestandliches Korrektiv für die aufgrund der Äquivalenztheorie zu weite Kausalitätslehre die objektive Zurechnung des Erfolges treten. Der Erfolg muss seinen Grund gerade in der Sorgfaltspflichtverletzung durch den Täter haben.

Faustformel: Wäre der Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eingetreten, entfällt die Tatbestandsmäßigkeit wegen fehlenden (Pflichtwidrigkeits-)Zurechnungszusammenhangs.

Selbst die Rechtsprechung, die ein solches Kriterium im Gegensatz zu weiten Teilen in der Literatur bei Vorsatzdelikten nicht anerkennt, zieht hier mit und erkennt die Notwendigkeit eines über die bloße naturgesetzliche Kausalität hinausgehenden Zusammenhangs an.

Folglich entfällt für Jupp bereits der Tatbestand des § 222 StGB. (Dies übrigens auch dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Moritz selbst bei Einhaltung eines ausreichenden Sicherheitsabstandes zu Tode gekommen wäre. Eben! In dubio pro reo!)

Neu!! Zu I. 7.: Schutzzweck der Norm

Beispiel: Moritz fährt bei Rot über die Kreuzung. Drei Straßen weiter überfährt er den Radfahrer Otto, der plötzlich und unvorhersehbar in die Fahrbahn des Moritz wechselt. Otto stirbt.

1. Strafbarkeit gem. § 222 StGB wegen des Überfahrens der Kreuzung bei Rot

Tatbestand

a. Handlung: Überfahren

b. Erfolg: Tod

c. Kausalität: Das Überfahren der Kreuzung bei Rot kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Tod des Otto entfiele. Der unvorhergesehene Fahrbahnwechsel spielt keine Rolle, da alle Bedingungen gleich sind.

d. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich ohne weiters aus Verstoß gegen § 37 II Nr. 1 StVO (Rot!).

e. Objektive Vorhersehbarkeit

Es liegt nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, dass ein das Rotlicht einer Ampel missachtender Fahrer später einen Unfall verursacht, der nicht geschehen wäre, wenn er gehalten hätte.

f. Objektiver (Pflichtwidrigkeits-)Zurechnungszusammenhang

Der Erfolg des Todes wäre bei ordnungsgemäßem Halten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten.

g. Neu! Schutzzweck der Sorgfaltsnorm

Wenn der Täter zwar gegen eine Sorgfaltsnorm verstoßen hat, der eingetretene Erfolg (Tod des Otto) jedoch nicht vom Schutzzweck dieser Norm (§ 37 II Nr. 1 StVO) gedeckt wird, d.h. die Vorschrift nicht dazu dient (den Zweck hat), den Eintritt gerade dieses konkreten Erfolges zu verhindern, dann entfällt bereits der Tatbestand.

Der Tod des Otto ist hier unproblematisch nicht vom Schutzzweck des § 37 II Nr. 1 StVO gedeckt, denn das Verbot, bei Rot über eine Kreuzung zu fahren, soll Unfälle im unmittelbaren Kreuzungsbereich verhindern, aber nicht dafür sorgen, dass ein Autofahrer eine andere Stelle erst später passiert.

Ergebnis: Tatbestand entfällt

2. Strafbarkeit gem. § 222 StGB wegen des Fahrbahnwechsels

Hier fehlt es bereits an einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung.

3. Gesamtergebnis: Freispruch

Neu!! Zu III. 4.: Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens

Beispiel 1: Auf Anweisung seines Dienstherrn, eines Pferdedroschkenbesitzers in Wien, fährt der Fahrer mit einem unregierbaren Pferd; eine Weigerung hätte zum Verlust des Arbeitsplatzes geführt. Das Pferd geht durch und verletzt O. § 229 StGB? (Leinenfänger-Fall)

Beispiel 2: Ein Vater V unterlässt die rechtzeitige Klinikunterbringung seines Kindes K, weil er sich durch dessen flehentliches Bitten sowie die Tatsache abhalten lässt, dass seine Frau vor ein paar Tagen infolge schlechter ärztlicher Versorgung im selben Krankenhaus gestorben ist. Auf dem Weg zum nächstgelegenen Krankenhaus stirbt K. § 222 StGB?

Bei den Fahrlässigkeitsdelikten ist die „Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens“ ein neben den §§ 33, 35 StGB allgemein anerkannter und gesondert zu prüfender Entschuldigungsgrund, nämlich vorwiegend dann, wenn – wie im Leinenfängerfall des Reichsgerichts – keine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit bestand (dann § 35 StGB), vielmehr der Fahrer um seine Arbeitsstelle fürchtete (Gefahr für Familienunterhalt). Bei Fahrlässigkeitstaten können eben bestimmte anormale Umstände dazu führen, dass die Einhaltung der normalen Sorgfaltspflicht unzumutbar ist (die engen Grenzen des § 35 StGB gelten dann nicht). Am Rande sei bemerkt, dass der „Leinenfänger-Fall“ heute wegen des bestehenden Kündigungsschutzes anders zu entscheiden wäre; selbstverständlich ist es für einen LKW-Fahrer heute zumutbar, die Sorgfaltspflichten der StVO und StVZO zu beachten!! Das ändert aber nichts am richtigen Grundgedanken, dass die Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens, die den §§ 33, 35 StGB zugrunde liegt, bei §§ 222, 229 StGB eine besondere Rolle spielen kann.

Zum guten Schluss:

  • Eine versuchte Fahrlässigkeitstat kann es nicht geben: Versuch setzt Vorsatz voraus!

  • Eine Teilnahme kann es an Fahrlässigkeitstaten ebenfalls nicht geben: Eine Teilnahme setzt immer eine vorsätzliche Haupttat voraus und ist selbst nur vorsätzlich begehbar (vgl. §§ 26, 27 StGB).

  • Bei einer bewussten Selbstgefährdung des Opfers kann es an dem „Zurechnungszusammenhang“ fehlen.

Beispiel: A trifft den in einer Entwöhnungskur befindlichen Fixer B und schlägt diesem vor, gemeinsam Heroin zu spritzen. B willigt ein. A gibt ihm die Spritze, obwohl B stark alkoholisiert ist; B stirbt an der Injektion.

Eine fahrlässige Tötung gem. § 222 StGB ist hier zu verneinen, da eine Strafbarkeit erst dort beginnt, wo der sich Beteiligende (hier A) kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selbst Gefährdende (etwa wenn der über seine Infektiosität aufgeklärte aidsinfizierte Jupp mit der nicht aufgeklärten Emma unabgeschirmt schläft). Hier musste aber B als ehemaliger Fixer um die Gefahren eines „Schusses“ in alkoholisiertem Zustand wissen, handelte mithin eigenverantwortlich selbstgefährdend. Damit entfällt die objektive Zurechenbarkeit des eingetretenen Todes für A.

Die Einwilligung

Beispiel 1: Hektor und Alexander geraten um die schöne Helena in einer Gaststätte in Streit. Hektor meint, eine körperliche Auseinandersetzung sei schon länger fällig. Er fordert Alexander auf herauszukommen, draußen werde er ihn zusammenschlagen. A ist gerne bereit und erklärt, wenn H Prügel haben wolle, könne er sie bekommen. Draußen entwickelt sich eine Schlägerei, bei der A eine Gehirnerschütterung erleidet.

Beispiel 2: Die 17-jährige Stefanie leidet unter den Hänseleien der Mitschüler wegen ihrer äußerst stark entwickelten Brüste. Der aufgesuchte Schönheitsoperateur Dr. Schneider ruft die Eltern an, die eine Verkleinerung der Brust mit dem Argument, ein großer Busen sei Familientradition, ablehnen. Dr. S operiert dennoch.

Beispiel 3: Die 16-jährige Inga, die ein Verhältnis mit dem 28-jährigen an Aids erkrankten Erich unterhält, schläft trotz intensiver Aufklärung über das Risiko ohne Verhütungsmittel mit Erich.

Beispiel 4: Raser wird als Unfallopfer ohnmächtig ins Krankenhaus eingeliefert. Der diensthabende Arzt Dr. Schneider führt sofort die dringend notwendige Operation durch und amputiert das Bein. Raser wird gerettet.

Der Rechtfertigungsgrund, der hier in Betracht kommt, ist die Einwilligung.

Sucht man das Gesetz nach diesem Institut ab, so stößt man auf § 228 StGB. Die Vorschrift betrifft systematisch offensichtlich die Einwilligung bei Körperverletzungen, sagt aber nichts über ihre Voraussetzungen, sondern nur, dass eine Tat rechtswidrig bleibt, wenn sie trotz der Einwilligung sittenwidrig ist, d.h. wenn die Tat gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Auf jeden Fall ist der Vorschrift zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Einwilligung irgendwie kennt und zwar in der Bedeutung als Rechtfertigungsgrund (vgl.: „… handelt nur dann rechtswidrig …“). Es mag dahinstehen, ob in § 228 StGB ein allgemeiner, für alle Fälle der Einwilligung geltender Rechtsgrundsatz gesehen werden kann, der auch auf andere Individualrechtsgüter (Ehre, Eigentum, Vermögen) analog übertragen werden kann, oder ob § 228 StGB nur für die Gruppe der Körperverletzungsdelikte Wirkung entfaltet; jedenfalls ist die Einwilligung als allgemeiner (ungeschriebener) Rechtfertigungsgrund gewohnheitsrechtlich anerkannt.

Die Einwilligung beruht auf dem Grundgedanken des römischen Rechts, dass die Rechtsordnung die Rechtsgüter dessen nicht zu schützen braucht, der sie freiwillig dem Zugriff Dritter preisgibt (lat.: volenti non fit iniuria, dem Freiwilligen geschieht kein Unrecht).

Von der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund ist die Einwilligung zu unterscheiden, die bereits den Tatbestand ausschließt, das sog. „Einverständnis“ als Unterschiedsbegriff zur „Einwilligung“.

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Eine Handlung ist nämlich schon nicht tatbestandlich, wenn sie ihren verbrecherischen Charakter gerade dadurch erhält, dass sie gegen den Willen des Rechtsgutträgers erfolgt und dieser mit dem fraglichen Geschehen einverstanden ist. Solche Fälle des Einverständnisses sind entweder direkt dem Gesetz zu entnehmen (
vgl. § 248 b StGB; § 201 StGB „unbefugt“) oder ergeben sich aus der Natur der Tathandlung, die per definitionem ein Handeln gegen den Willen des Betroffenen erfordert (§ 123 StGB „Eindringen“, d.h. Betreten gegen den Willen des Hausrechtsträgers; § 242 StGB „Wegnehmen“, d.h. Gewahrsamserlangung gegen den Willen des Gewahrsamsträgers; § 239 StGB „Einsperren“, d.h. Beraubung der Freiheit ohne Willen des Opfers; §§ 177, 178, 240, 249, 252, 253, 255).

Beispiel: Zimmermädchen Emma entwendet aus dem Zimmer des reichen Hotelgastes Reiner dessen wertvolle Uhr. Reiner wollte Emma die Uhr ohnehin zukommen lassen, um mit ihr anzubandeln.

Emma hat die fremde bewegliche Sache nicht weggenommen. Da es beim Einverständnis im Vergleich zur Einwilligung nur auf dessen faktisches Vorhandensein ankommt, unabhängig von der Kenntnis der Emma, scheitert der vollendete Diebstahl bereits auf der Tatbestandsebene. (In Frage kommt nur ein untauglicher Diebstahlsversuch)

Sie sehen, dass bei vorhandenem Einverständnis die Stufe der Rechtswidrigkeit gar nicht erst erreicht wird, sondern bereits der objektive Tatbestand entfällt, ob mit oder ohne Kenntnis vom Einverständnis.

Im Beispielsfall 1 der Schlägerei hat Hektor tatbestandsmäßig eine Körperverletzung i.S. des § 223 StGB begangen.

Notwehr (§ 32 StGB) scheidet als Rechtfertigungsgrund jedenfalls deshalb aus, weil Hektor nicht mit Verteidigungswillen handelte. Er wollte nicht nur Angriffe abwehren, sondern suchte die Auseinandersetzung, um seine Kräfte mit Alexander zu messen.

Gleichwohl wäre es unbillig, den Hektor zu bestrafen. Als Alex der Aufforderung zur Schlägerei folgte, war ihm klar, dass er auch Schläge würde einstecken müssen.

Hier könnte der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung ansetzen.

Voraussetzungen der Einwilligung:

1. Eine wirksame Einwilligung setzt zunächst voraus, dass sie vom Rechtsgutträger vor der Tat ausdrücklich oder konkludent erteilt worden ist und zur Tatzeit noch vorliegt. Nachträgliche Zustimmungen (Genehmigungen vgl. etwa §§ 184, 185 BGB) sind im Strafrecht irrelevant.

2. Die Einwilligung muss rechtlich zulässig sein, was nur bei solchen Rechtsgütern der Fall ist, über die der Inhaber disponieren kann (Individualrechtsgüter). Das bedeutet, dass bei Rechtsgütern der Allgemeinheit (Universalrechtsgüter) die Einwilligung niemals rechtfertigen kann (§ 153 ff. StGB etwa oder § 267 StGB), da diese der Verfügbarkeit durch den Einzelnen entzogen sind. Auch bei den Individualrechtsgütern Leben und körperliche Unversehrtheit gibt es zwei Einschränkungen. Der Schutz des Lebens ist gem. § 216 StGB unverzichtbar (Euthanasieverbot), und bei Körperverletzungen darf die Tat gem. § 228 StGB trotz der Einwilligung nicht gegen die guten Sitten verstoßen (Schönheitschirurg nimmt eine Gesichtsoperation vor, um den steckbrieflich gesuchten Patienten der Strafverfolgung zu entziehen; schwere Auspeitschungen bei masochistischen Opfern; Einspritzen von Seifenlauge zwecks Abtreibung).

3. Der Einwilligende muss einwilligungsfähig gewesen sein. Hier gelten nicht die im Interesse des Rechtsverkehrs erlassenen starren Altersgrenzen der §§ 104 ff., 2 BGB, sondern es kommt auf die individuelle, natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit an. Es ist jeweils zu fragen, ob der Einwilligende selbst die Bedeutung und Tragweite des gegen ihn gerichteten Eingriffs erkennen kann und die Fähigkeit zur Würdigung des Rechtsgutverzichtes besitzt. Streit besteht bei Einwilligungen in den Eigentumsschutzverzicht (§§ 303, 242 StGB), da ein unlösbarer Wertungskonflikt mit §§ 107, 106, 108 Abs. 1 BGB auftritt: Der Minderjährige kann rechtlich nachteilig nicht über sein Eigentum frei verfügen, soll aber in dessen Zerstörung oder Wegnahme einwilligen können? Schauen Sie doch einmal im „Schönke/Schröder“ unter dem Stichwort „Einwilligung“ nach!

4. Die Einwilligung muss frei von Willensmängeln erklärt worden sein. Jede durch Drohung oder Täuschung oder Gewalt erschlichene oder erwirkte Einwilligung ist unwirksam (nicht etwa nach § 119 ff. BGB anfechtbar; der im BGB notwendige Vertrauensschutz spielt im StGB keine Rolle). Bei Operationen ist also eine ärztliche Aufklärungspflicht zu fordern, um den Patienten die Risiken der gegen sie gerichteten Eingriffe deutlich zu machen.

5. Als subjektives Rechtfertigungselement ist ein Handeln in Kenntnis der Einwilligung erforderlich (anders bei dem „Einverständnis“, s.o.).

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für den „Trojafall“, dass Alexander in die mit einer Schlägerei verbundenen üblichen Körperverletzungen durch Hektor wirksam eingewilligt hat; dazu gehört auch eine Gehirnerschütterung.

Folglich ist Hektor nicht zu bestrafen, weil sein Handeln gerechtfertigt war.

  • Im „Brustoperationsfall“ stellt sich die Frage, ob die Körperverletzung durch Dr. Schneider gerechtfertigt ist. Zunächst ist bei ärztlichen Eingriffen jede die körperliche Integrität (Makellosigkeit; lat.: integer = unberührt, unversehrt, ganz) berührende Maßnahme nach h.M. eine körperliche Misshandlung i.S. des Tatbestandes des § 223 StGB (ob § 224 StGB [Messer!] fraglich). Die Gegenmeinung, nach welcher der gelungene Heileingriff tatbestandlich keine Misshandlung ist, verkennt, dass dann eine gefährliche Strafbarkeitslücke für eigenmächtige Eingriffe des Arztes gerissen wird. Da nach dieser Auffassung bereits der Tatbestand entfiele, käme es auf die Einwilligung und damit auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten über seinen Körper gar nicht mehr an.

Das Problem bei der Einwilligung liegt hier darin, dass die sorgeberechtigten Eltern der Operation ausdrücklich widersprochen hatten. Beim Widerspruch zwischen der Einwilligung des einwilligungsfähigen Minderjährigen und der Verweigerung durch die Eltern geht die Entscheidung des einwilligungsfähigen Minderjährigen vor.

Mithin war das Vorgehen von Dr. Schneider gerechtfertigt, da eine solche Operation wegen des psychischen Komplexes notwendig und deshalb nicht etwa sittenwidrig i.S. von § 228 StGB gewesen ist.

  • Im „Aids-Fall“ ist erstens die schwierige Frage zu stellen, ob eine 16-jährige fähig ist, die Bedeutung und Tragweite des gegen sie gerichteten erheblichen Risikos zu erkennen und die lebensgefährdende Handlung richtig zu würdigen und zweitens, ob bejahendenfalls die Tat (Geschlechtsverkehr ohne Präservative) nicht trotz der dann vorliegenden Einwilligung wegen der epidemischen Ausbreitungsgefahr gegen die guten Sitten verstößt. Was meinen Sie dazu?

  • Im „Beinamputations-Fall“ hat Dr. Schneider den Tatbestand der schweren Körperverletzung (§ 226 StGB) erfüllt. Eine Einwilligung des Patienten Raser liegt nicht vor. Er konnte sie in seinem Zustand nicht geben.

Man hilft sich hier mit dem Rechtfertigungsgrund der sog. mutmaßlichen Einwilligung weiter, die angenommen wird, wenn keine Möglichkeit besteht, die rechtlich zulässige Einwilligung des Betroffenen einzuholen, die Würdigung der Sachlage aber ergibt, dass der Verletzte – als vernünftiger Mensch „hochgerechnet“ – seine Zustimmung erteilt haben würde, da die Handlung in seinem mutmaßlich vorhandenen Interesse liegt. Liegen diese Voraussetzungen vor, dann ersetzt die mutmaßliche Einwilligung die wirkliche Einwilligung.

Danach ist Dr. Schneider straflos.

Diesem „Prinzip des mutmaßlich vorhandenen Interesses“ wird das „Prinzip des mutmaßlich mangelnden Interesses“ gleichgestellt. Die mutmaßliche Einwilligung greift also auch dann ein, wenn ein schutzwürdiges Erhaltungsinteresse des Betroffenen fehlt.

Beispiel: Azubi Jupp entnimmt der Ladenkasse zehn einzelne 2-Euro-Geldstücke für den Automaten und legt gleichzeitig einen entsprechenden 20-Euro-Geldschein zurück.

Zwei Fälle zur Diskussion:

Beispiel 1: Die 3-jährige Barbara benötigt eine lebenserhaltende Operation. Die Eltern, die einer Sekte angehören, die mit Blut verbundene operative Eingriffe ablehnt, verweigern die Einwilligung. Dr. Schneider operiert dennoch.

Tipp: Zwar liegt keine wirksame Einwilligung seitens der allein einwilligungsbefugten Sorgeberechtigten vor. Dennoch ist das Handeln des Dr. Schneider gerechtfertigt

entweder über Notwehr (Verweigerung der Einwilligung stellt einen rechtswidrigen Angriff dar)

oder über Notstand (Kollision zwischen Leben des Kindes und Erziehungsrecht der Eltern)

oder aber mutmaßliche Einwilligung des Familienrichters (Verweigerung stellt Sorgerechtsmissbrauch dar – Folge ergibt sich aus § 1666 BGB).

Beispiel 2: Bundesligaspieler Steinert trifft bei einem groben Foul den Oberschenkel des gegnerischen Mittelstürmers Leinen und reißt ihm mit dem Stollen eine 10 cm tiefe Fleischwunde.

Tipp: Auch im Sport kommt der Einwilligung bei Wettkämpfen (Boxen, Fußball, Fechten) eine immer größere Bedeutung zu. Leinen hat durch seine Beteiligung am Spiel mögliche Verletzungen in Kauf genommen und damit konkludent eingewilligt, jedenfalls soweit die Sportregeln eingehalten sind. Darüber hinaus umfasst die Einwilligung aber auch mögliche Verletzungen durch leicht fahrlässige Regelverstöße, die auf Übereifer und unvollkommene Spieltechnik zurückzuführen sind. Dagegen erstreckt sich die Einwilligung nicht – wie hier – auf grob fahrlässige Verstöße gegen die Spielregeln (schon gar nicht auf vorsätzliche).

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Die Notstände

Beispiel 1: Der Veranstalter einer Superfête, Andreas, will in seiner Wohnung den sinnlos betrunkenen B an der Benutzung seines – des B – PKW durch die Straßen der Innenstadt von Köln hindern. Da B den Zündschlüssel nicht freiwillig herausgibt, sperrt ihn A bis zum Eintreffen der Polizei in die Küche ein, um eine Gefährdung der Straßenpassanten zu verhindern.

Beispiel 2: Jogger John, der in der schönen Umgebung von Bad Münstereifel im Lauf seinen Rausch sucht, wird von dem frei herumlaufenden Schäferhund „Pluto“ des Eigentümers E angefallen. John ergreift einen Eichenast und erschlägt Pluto.

Beispiel 3: Arzt Dr. Schneider diagnostiziert bei dem Patienten Patrik aufgrund einer vorgenommenen Blutuntersuchung die Krankheit Aids. Eindringliche Appelle, den ungeschützten Geschlechtsverkehr ab sofort zu meiden, schlägt P mit den Worten „Jetzt erst recht!“ in den Wind. Dr. S informiert telefonisch die ihm persönlich bekannte Lebensgefährtin des P, Ingrid, über das festgestellte Krankheitsbild.

  • Andreas hat den Tatbestand der Freiheitsberaubung i.S. des § 239 Abs. 1 StGB erfüllt. Er hat bei B die freie Willensbetätigung zur Ortsveränderung ausgeschaltet und ihn somit durch Einsperren des Gebrauchs seiner persönlichen Freiheit beraubt. § 239 StGB schützt die potenzielle (lat.: potens, zu etwas fähig, möglich – im Gegensatz zu: wirklich, tatsächlich) persönliche Fortbewegungsfreiheit, so dass man auch Schlafende, Bewusstlose oder Betrunkene ihrer Freiheit berauben kann.

  • Jogger John erfüllt den Tatbestand der Sachbeschädigung i.S. des § 303 Abs. 1 StGB, da er den Hund, eine fremde Sache (vgl. § 90 a BGB), zerstört hat.

  • Arzt Dr. Schneider hat ein ihm als Arzt anvertrautes Geheimnis offenbart im Sinne des § 203 Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung schützt die Privatsphäre, daneben aber wohl auch das allgemeine Vertrauen in die Verschwiegenheit der Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, ohne welche ein vertrauensvolles Verhältnis zwischen Patient, Mandant usw. auf der einen und Arzt, Rechtsanwalt usw. auf der anderen Seite nicht möglich ist.

Die durch die Tatbestandserfüllung jeweils indizierte Rechtswidrigkeit könnte aber entfallen.

  • Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB kommt als Rechtfertigungsgrund nicht zum Zuge, da entweder die Gegenwärtigkeit des Angriffs fehlt oder es überhaupt an einem Angriff mangelt (ein Tier kann nicht angreifen).

  • In Betracht kommt rechtfertigender Notstand gemäß § 34 StGB. Lesen Sie diesen Paragraphen bitte genau und sezieren Sie ihn nach der Wenn-Dann-Methode! Lösen Sie ihm die Zunge!

Dieser Rechtfertigungsgrund basiert auf dem Gedanken, dass es Situationen gibt, in denen ein Rechtsgut in akute Gefahr oder Not geraten ist und nur dadurch gerettet werden kann, dass in ein anderes Rechtsgut eingegriffen werden muss.

Die rechtliche Lösung einer solchen Kollisionslage zwischen zwei Interessen ließe sich sowohl auf der Stufe der Rechtswidrigkeit (kein Unrecht, wenn man die Kollisionslage löst) als auch auf der Stufe der Schuld (zwar Unrecht, aber nicht persönlich vorwerfbar) ansiedeln. Der Gesetzgeber hat sich für eine differenzierte Behandlung entschieden: Er lässt in § 34 StGB die Tat gerechtfertigt („ … nicht rechtswidrig …“), in § 35 StGB die Tat bloß entschuldigt („ … handelt ohne Schuld … “) sein. Den Grund für diese Differenzierung sehen wir später; er liegt letztlich in der unten näher zu erläuternden „Notwehrprobe“.

Eine gewisse Komplizierung des Notstandes kommt weiterhin dadurch zustande, dass auch der BGB-Gesetzgeber in den §§ 228, 904 BGB Ausnahmefälle geregelt hat, in denen die gleiche Grundstruktur, nämlich die für den Notstand typische Kollisionslage, vorliegt: Immer stößt sich ein Rechtsgut, das geschützt werden muss, mit einem solchen, in das eingegriffen werden muss. Entscheidet sich nun der Täter für das Rechtsgut A und vernichtet oder verletzt er dadurch das Rechtsgut B, so erfüllt er im Hinblick auf Rechtsgut B den Tatbestand X. Diese Tat X kann nun einmal nach BGB – §§ 904, 228 BGB – oder nach StGB – § 34 StGB – gerechtfertigt sein; sie kann aber auch nach § 35 StGB nur entschuldigt sein.

Die Ausgangslage ist immer die gleiche: eine Kollisionslage. Lediglich die Voraussetzungen sind modifiziert.

  • § 34 StGB ist eine allgemeine und §§ 904, 228 BGB sind spezielle Regelungen.

  • Bei §§ 34 StGB, 904, 228 BGB kollidieren qualitativ unterschiedliche Interessen, bei § 35 StGB gleichwertige Interessen.

  • Auch ist die Wirkung eine unterschiedliche:

  • §§ 34 StGB, 904, 228 BGB rechtfertigen –
  • § 35 StGB entschuldigt bei gleichen Rechtsgütern.

Keine Gänsehaut – am Ende des Kapitels sehen Sie klarer! Vorweg schon mal ein Baumdiagramm:

B!24

  • Zunächst sollen die Voraussetzungen der rechtfertigenden Notstände vorgestellt werden, bevor wir uns dann bei der Schuld mit dem entschuldigenden Notstand beschäftigen werden.Somit können Sie feststellen, dass Andreas vor die Wahl gestellt ist, entweder die Freiheit des B zu beeinträchtigen oder das Leben und die Gesundheit der Straßenpassanten zu gefährden (Kollision zwischen Freiheit auf der einen und Leben und Gesundheit auf der anderen Seite).

  • Jogger John muss entweder in das Eigentum des Eigentümers E eingreifen und den Hund vernichten oder seine Gesundheit gefährden (Kollision zwischen körperlicher Unversehrtheit hier und Eigentum dort).

  • Dr. Schneider kann entweder Ingrid vor der Krankheit Aids bewahren oder die Privatsphäre seines Patienten P schützen (Kollision zwischen Gesundheit der Ingrid und Privatsphäre des Patrik).

Der Notstand des StGB gemäß § 34 StGB

1. Es droht eine gegenwärtige Gefahr für irgendein Rechtsgut.

Notstandsfähig ist, wie schon bei der Notwehr, jedes Rechtsgut, mag es dem Täter selbst oder einem Dritten zustehen (sog. Notstandshilfe). Der Hinweis des Gesetzgebers auf Leben, Leib, Freiheit usw. hat nur beispielhaften Charakter („… oder ein anderes Rechtsgut …“). Eine Gefahr liegt vor, wenn die begründete Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses besteht. Über die Voraussetzungen der Gefährlichkeit entscheidet die Position eines verständigen Beobachters im Nachhinein.

Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn sie nach sachverständigem Urteil alsbald
oder in allernächster Zeit in einen Schaden umschlagen kann. An dieser Stelle können problematische Überschneidungen mit dem Notwehrrecht entstehen. Man muss sich merken, dass § 32 StGB von einem gegenwärtigen
Angriff spricht, während § 34 StGB eine gegenwärtige Gefahr als Voraussetzung normiert. Die Abwehr eines künftigen Angriffs kann die Notwehr niemals rechtfertigen, also Fälle, in denen ein Angriff überhaupt noch nicht vorliegt, sondern lediglich die Gefahr eines Angriffs besteht. Die Gefahr eines Angriffs – gewissermaßen eine Präventivnotwehr – ist kein gegenwärtiger Angriff, sehr wohl kann sie aber eine gegenwärtige Gefahr darstellen (Augenblicksgefahr, Dauergefahr, Zukunftsgefahr).

So besteht für Leben, Leib und Eigentum (Rechtsgüter) der Straßenverkehrsteilnehmer die begründete Wahrscheinlichkeit eines Schadens (Gefahr), die alsbald in einen tatsächlichen Schaden umschlagen kann (Gegenwärtigkeit). Gleiches gilt für die Gesundheit des Joggers John und die der Freundin Ingrid.

  1. Es besteht eine Kollisionslage zwischen zwei Interessen – konkreter: Rechtsgütern – unterschiedlicher Qualität, wobei bei Abwägung der widerstreitenden Interessen das geschützte Interesse das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegt.

Man hat es also immer mit zwei Rechtsgütern zu tun:

  • zum einen mit dem Eingriffsgut,

  • zum anderen mit dem Erhaltungsgut.

Dabei muss nun das Erhaltungs(rechts)gut das Eingriffs(rechts)gut wesentlich übertreffen. Sie müssen sich das wie bei einer Waage vorstellen: auf der einen Schale das Eingriffs-, auf der anderen Schale das Erhaltungsgut. Dabei muss nun das Erhaltungsgut viel schwerer wiegen.

Bei dieser Rechtsgüter- oder Interessenabwägung, der sog. Abwägungsklausel, gibt der Gesetzgeber selbst zwei Abwägungskriterien beispielhaft („namentlich“) mit auf den Weg, nämlich zum einen die Wertigkeit der Rechtsgüter zueinander und zum anderen den Grad der ihnen drohenden Gefahren. Mit diesem Interessenabwägungsgrundsatz als Entscheidungsprinzip wird der Kern des Notstandes umrissen. Eine gängige Formel oder Definition lässt sich hier nicht aufstellen, vielmehr ist bei dem konkret zu entscheidenden Interessenkonflikt – der Kollisionslage – eine alle Gesichtspunkte umfassende Gesamtabwägung erforderlich.

Man muss auf der Notstandswaage gut wägen und gewichten!

Beispiel: T erschlägt die am Bein des O züngelnde kostbare exotische Giftschlange des Reptilienzüchters R.

Persönliche Interessen (Leben, Gesundheit, Freiheit) rangieren nach unserer grundgesetzlichen Wertordnung grundsätzlich vor materiellen Interessen (Vermögen, Eigentum). Eine wertvolle Hilfe für den Rechtsgütervergleich stellen neben dem Grundgesetz im Übrigen auch die durch den Gesetzgeber selbst vorgenommenen Strafandrohungen dar, da er hierdurch die Wertigkeit selbst erkennbar abgestuft hat. Je schwerer die Strafandrohung, desto wichtiger das geschützte Rechtsgut.

Beispiel: Nachbar N schlägt die wertvolle Verandatür ein, um das von ausströmendem Gas bedrohte Nachbarskind Otto zu retten.

Sehen Sie, hier ergibt bereits ein Blick auf die Strafrahmen der §§ 211 ff., 223 ff. StGB und § 303 StGB eine Höherwertigkeit der Rechtsgüter Leben und Gesundheit gegenüber dem in § 303 StGB geschützten Eigentum.

Beispiel: Bei einem Brand in einem Kölner Kunstmuseum kann der städtische Bedienstete Schmitz das unwiederbringliche Bild des Malers Picasso „Weinende Frau im Garten“ nur dadurch retten, dass er einen Besucher niederschlägt, der in panischer Angst die Drehtür blockiert (§ 223 StGB).

Nähme man die Abwägung zwischen „Erhaltungsgut“ (Sache) und „Eingriffsgut“ (körperliche Unversehrtheit) allein anhand der durch die Strafandrohung zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen allgemeinen Wertigkeit der Rechtsgüter vor, so müsste man zum Vorrang des personalen Wertes als höherwertigem Rechtsgut kommen. Dabei bliebe aber das allgemeine Rangverhältnis der konkret betroffenen Rechtsgüter unberücksichtigt. Das Allgemeininteresse an der Erhaltung des unwiederbringlichen Picassos fällt hier wohl gegen das persönliche Interesse entscheidend ins Gewicht, so dass die tatbestandliche Körperverletzung bei einer Gesamtabwägung gerechtfertigt erscheint.

Beispiel: Ein Arzt wird während einer Party, da andere Hilfe nicht erreichbar ist, zu einem Kind mit Fieberkrampf gerufen. Da die Taxizentrale ständig besetzt ist und die anderen Gäste wegen ihrer Alkoholisierung nicht bereit sind, ihn zu fahren, setzt er sich selbst an das Steuer seines Wagens. Die Polizei stoppt ihn, die Blutprobe ergibt eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,4 Promille.

Die tatbestandliche Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB ist durch Notstand gem. § 34 StGB gerechtfertigt. Der Blick muss hier auf den Grad der den kollidierenden Gütern drohenden Gefahren gelenkt werden, was in § 34 S. 1 StGB besonders hervorgehoben ist. Auf der Eingriffsseite steht die abstrakte Lebensgefahr für die Verkehrsteilnehmer, auf der Erhaltungsseite aber die konkrete Gefahr für das Leben des Kindes.

Beispiel: Der mehrfach preisgekrönte Bullterrier „Ajax von Amsterdam“ verbeißt sich mit der Promenadenmischung „Willi“. T, der die beiden Tiere auf andere Weise nicht trennen kann, erschießt „Willi“.

Eine Gesamtschau der widerstreitenden Interessen muss hier als maßgeblichen Abwägungsfaktor trotz gleichwertiger Eigentumsinteressen die Größe des konkreten Schadens berücksichtigen. Der kleinere Schaden muss hinter dem größeren Schaden zurückstehen.

In den drei Ausgangsfällen ergibt eine Gesamtwürdigung jeweils eine solche Kollision widerstreitender Interessen unterschiedlicher Qualität.

3. Die Gefahr ist nicht anders abwendbar als durch die Notstandshandlung.

Dieses Merkmal entspricht im Wesentlichen dem Merkmal der „Erforderlichkeit“ bei der Notwehr, wobei allerdings sehr strenge Maßstäbe gelten. Die Rechtsprechung formuliert dahin, dass die Tat das einzige Mittel zur Beseitigung der Gefahr sein muss. Abgrenzungskriterium ist, ob die Tat des Täters in der konkreten Situation nach objektivem, sachkundigem ex-ante (lat.; im Vorhinein) Urteil ein geeignetes (Grundsatz der Geeignetheit des Mittels) und das relativ mildeste (Grundsatz des relativ mildesten Mittels) Mittel darstellt.

4. Als subjektives Rechtfertigungselement muss, wie bei der Notwehr auch, ein Rettungswille vorhanden sein („… um … abzuwenden“).

Beispiel: Nachbar N schmeißt aus Neid dem X die herrliche Frontscheibe des neu installierten Wintergartens ein. Am nächsten Morgen bedankt sich X für die Lebensrettung; Gas war ausgeströmt und hätte ihn und seine Frau im Schlaf töten können.

Der Rettungswille liegt nur dann vor, wenn der Täter in Kenntnis der Kollisionslage zur Erhaltung des höheren Interesses handeln will. Wer die Kollisionslage gar nicht kennt, kann sich nicht auf Notstand berufen. In diesem Zusammenhang braucht der Rettungswille nicht das einzige oder ein ethisch billigenswertes Motiv zu sein. Wer Unfallflucht (§ 142 StGB) tatbestandlich begeht, ist auch dann über § 34 StGB gerechtfertigt, wenn er das schwerverletzte Unfallopfer sofort ins Krankenhaus transportiert, dies für ihn aber gleichzeitig eine willkommene Gelegenheit ist, seine Trunkenheitsfahrt vor der Polizei zu verschleiern.

5. Die Tat muss gem. § 34 S. 2 StGB ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr sein.

Über Sinn und Zweck dieser sog. Angemessenheitsklausel besteht heftiger Streit. Die einen meinen, es handele sich um eine Leerformel, da alle hier vorzubringenden Gesichtspunkte bereits bei der „Gesamtschau“ der Interessenabwägung („Waage“) zu berücksichtigen seien, allenfalls sei es eine Erinnerung daran, dass bei der zu entscheidenden Kollisionslage nicht schematisch vorgegangen werden darf. Die anderen argumentieren, § 34 S. 2 StGB bilde ein wichtiges Korrektiv für die Fälle, in denen das Verhalten des Notstandstäters trotz des wesentlichen Überwiegens des geretteten Interesses obersten Wertprinzipien der Allgemeinheit widerspricht und als keine am Recht orientierte Lösung der Konfliktlage erscheint. Der Streit erscheint akademisch und ist für die Praxis bedeutungslos.

Beispiel 1: Bei einem schweren Unfall auf der Autobahn fragt der zu Hilfe gerufene Notarzt Dr. N die umstehenden Passanten, wer die seltene Blutgruppe „A negativ“ habe. Nachdem O sich gemeldet hat, sich aber nicht willens zeigt, für eine sofortige Bluttransfusion zur Verfügung zu stehen, schlägt Dr. N den O bewusstlos und führt eine lebensrettende Bluttransfusion durch.

Beispiel 2: Der zu Unrecht zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe (Justizirrtum) rechtskräftig verurteilte Mauritius schlägt einen Vollzugsbediensteten nieder, um seine Freiheit wiederzuerlangen.

Beispiel 3: Der Polizeipräsident P in der Großstadt B nimmt zwei verdächtige Ausländer, da er von diesen ein Attentat befürchtet, drei Tage vor dem Staatsbesuch des Präsidenten des Staates X in Haft.

Es macht im Ergebnis keinen Unterschied, ob Dr. N, P und Mauritius die Berufung auf § 34 StGB wegen Eingreifens der „Angemessenheitsklausel“ (Satz 2) oder wegen des Nichtbestehens der „Interessenabwägungsklausel“ (Satz 1) versagt bleibt. Bei Dr. N scheitert der Rechtfertigungsgrund an der grundgesetzlich garantierten Privatautonomie des Opfers (Art. 1, 2 GG), bei Mauritius daran, dass er die strafprozessualen Möglichkeiten ausschöpfen muss (Wiederaufnahme) und bei P an der abschließenden Aufzählung der Haftgründe in § 112 StPO, durch welche der Gesetzgeber selbst die absolute Grenze für Inhaftierungen gezogen hat.

Fraglich erscheint in den Ausgangsfällen lediglich, ob Dr. Schneider das Patientengeheimnis brechen darf, um Ingrid über die Krankheit ihres Freundes aufzuklären (§ 203 Abs. 1 StGB). Das Problem ist, ob bei Abwägung der widerstreitenden Interessen (Interessenabwägungsklausel) das Erhaltungsgut (Gesundheit) höher zu bewerten ist als das Eingriffsgut (Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient). Ebenso gut ließe sich fragen, ob der Bruch des Geheimnisses ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden (Angemessenheitsklausel). Sieht man das in § 203 StGB geschützte Rechtsgut nicht nur in dem Individualinteresse an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen, sondern auch – oder gar in erster Linie – in dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Verschwiegenheit der Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, konkret in einer funktionsfähigen ärztlichen Gesundheitsfürsorge, die ohne ein vertrauensvolles Verhältnis zwischen Arzt und Patient nicht mehr funktionieren kann, so erscheint die Lösung über die Rechtfertigung gem. § 34 StGB zumindest zweifelhaft.

Hier hilft, wie so oft bei strittigen Fragen, nur eine gelungene Argumentation und eine überzeugende Rhetorik über die Klippen in einer gutachtlichen Strafrechtsarbeit hinweg.

Die Notstände des Bürgerlichen Gesetzbuches gem. §§ 228, 904 BGB

Während man § 228 BGB seinen rechtfertigenden Charakter sofort ansieht, gelingt dieser Schluss bei § 904 BGB erst durch folgende Überlegung: Wenn der Eigentümer unter bestimmten Voraussetzungen nicht berechtigt ist, die Einwirkung auf seine Sache zu verbieten, dann handelt der nicht wider das Recht (rechtswidrig), der dies tut. Die §§ 228, 904 BGB sind spezielle Ausprägungen des dem Notstandsrecht zugrunde liegenden Güterabwägungsprinzipes speziell für Sachbeschädigungen (§ 303 StGB) und gehen nach dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ (lat.; d.h. das spezielle Gesetz verdrängt das allgemeine Gesetz) dem § 34 StGB vor.

Beispiel: Der Rentner Hein Abel lässt unbedacht seinen bissigen Hund „Hades“ auf der Straße frei herumlaufen. Der Hund fällt den 5-jährigen Moritz an. Das sieht die Stenotypistin Resi Schmitz, die gerade vor einem Blumenstand steht. Sie ergreift den erstbesten Blumentopf – zufällig sind es wertvolle Orchideen – und wirft ihn dem Hund an den Kopf, um den schon blutenden Jungen vor schwereren Verletzungen zu bewahren. Den „Volltreffer“ überleben weder der Hund noch die Pflanzen; doch der Junge ist gerettet.

Während Moritz schnell mit einer Taxe in ein nahe gelegenes Krankenhaus gebracht wird, nimmt der Blumenhändler Hans Rose den Hundehalter Hein Abel vorläufig fest, da dieser nicht willens ist, sich Rose gegenüber auszuweisen. Rose dreht Abel den linken Arm auf den Rücken und führt ihn in diesem Polizeigriff zur Polizeiwache. Auf dem Weg dorthin gelingt es jedoch Abel, den Rose mit seinen schweren Schuhen vor das Schienbein zu treten, so dass Rose Abel infolge des plötzlichen Schmerzes loslassen muss. Anschließend taucht Abel in der Menge unter und entkommt. Wie haben sich Resi Schmitz und Hein Abel strafbar gemacht?

Der Fall soll auch Gelegenheit geben, das Festnahmerecht des § 127 StPO (Jeder­mannparagraph) kurz kennen zu lernen und kann zu einer Überprüfung des bisherigen materiellen wie methodischen Wissens genutzt werden.

I. Strafbarkeit der Resi Schmitz durch Töten des „Hades“

1. In Betracht kommt eine Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB.

a. Eine Sache ist jeder körperliche Gegenstand (§ 90 BGB), also auch ein Hund (§ 90 a BGB).

b. Der Hund „Hades“ gehört Hein Abel, ist also für Resi Schmitz eine fremde Sache.

c. Eine Sache ist zerstört, wenn sie ihre Substanz oder ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig eingebüßt hat. Das ist bei einem toten Hund der Fall.

Die Tötung des „Hades“ verwirklicht daher das „Zerstören einer fremden Sache“, also hat Resi Schmitz den Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB erfüllt.

2. Die Tatbestandserfüllung indiziert die Rechtswidrigkeit, es sei denn, es liegt ein Rechtfertigungsgrund vor.

a. Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB

Ein Angriff ist jede von einem Menschen drohende Beeinträchtigung rechtlich geschützter Interessen. Die bloße Tierattacke ist kein Angriff. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Hund auf einen Menschen gehetzt wird. Dann ist der Hund das Werkzeug eines angreifenden Menschen. Hier ließ Abel den Hund frei laufen; das ist kein Angriff.

b. Notstand gem. § 228 BGB

ba. Eine gegenwärtige Gefahr droht durch eine Sache.

Moritz ist von „Hades“, einer Sache, bereits gebissen worden. Offenbar stehen weitere Bisse bevor. Seiner körperlichen Integrität, evtl. sogar seinem Leben, droht somit eine gegenwärtige Gefahr.

bb. Einwirkung objektiv erforderlich

Da der Sachverhalt nicht erkennen lässt, ob Resi den Hund auf andere Weise hätte vertreiben können (Stein, Stock, Fußtritte), ist „in dubio pro reo“ davon auszugehen, dass die Moritz drohende Gefahr nicht anders abwendbar war als eben durch diesen Wurf mit dem Orchideentopf.

bc. Güter- und Interessenabwägung

Es ist zwischen körperlicher Integrität bzw. Leben (Erhaltungsgut) und dem Eigentum (Eingriffsgut) abzuwägen. Schon ein Vergleich der Rechtsgüter im Lichte des Grundgesetzes ergibt, dass die körperliche Integrität die materiellen Interessen des Hundeeigentümers wesentlich überwiegt. Dies gilt nun um so mehr, als Moritz weitere erhebliche Verletzungen drohen. Der Schaden an dem Hund steht auch nicht außer Verhältnis zu dem Schaden aus der Gefahr.

bd. Rettungswille

Resi will Moritz vor Ärgerem bewahren. Sie handelt also mit Rettungswillen. Da Resi selbst nicht bedroht ist, liegt ein Fall der rechtfertigenden Notstandshilfe vor.

c. § 34 StGB ist wegen der Spezialität des § 228 BGB nicht mehr zu erörtern.

3. Die Tötung des „Hades“ durch Resi Schmitz ist also durch Notstand gem. § 228 BGB gerechtfertigt. Diesen Notstand nennt man auch „Defensivnotstand“.

  1. Strafbarkeit der Resi Schmitz durch die Vernichtung der Orchideen-pflanzen

1. In Betracht kommt wiederum eine Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB.

a. Topf und Pflanzen gehören dem Inhaber des Blumenstandes Rose, sind damit für Resi fremde Sachen.

b. Von dem Orchideentopf sind nur noch Scherben und Pflanzenreste übrig, die für den Eigentümer nicht mehr brauchbar sind. Also ist der Blumentopf zerstört. Das Vernichten des Orchideentopfes erfüllt also auch hier den Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB.

2. Die Indizfunktion des Tatbestandes könnte durch den Rechtfertigungsgrund des Notstandes gem. § 904 BGB beseitigt sein.

a. Eine gegenwärtige Gefahr droht Moritz, wie bereits oben näher ausgeführt.

b. Auch hier ist die Einwirkung auf den Blumentopf objektiv erforderlich.

c. Auch die Interessen- und Güterabwägung ergibt, dass die Interessen des Moritz wesentlich überwiegen.

d. Für den Rettungswillen gilt dasselbe wie zuvor.

3. Auch das Zerstören des Blumentopfes ist durch rechtfertigende Notstandshilfe gem. § 904 BGB gerechtfertigt. Diesen Notstand bezeichnet man auch als „Aggressivnotstand“, da der Handelnde gegen die Sache „aggressiv“ wird.

4. § 34 StGB ist wegen der Spezialität des § 904 BGB nicht mehr zu erörtern.

III. Strafbarkeit des Hein Abel durch den Tritt gegen das Schienbein

1. Zu prüfen ist eine gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Ziff. 2 StGB.

a. Abel hat Rose durch den Tritt vor dessen Schienbein unangemessen behandelt, wodurch das körperliche Wohlbefinden wegen der erheblichen Schmerzzufügung nicht unerheblich beeinträchtigt wurde, ihn mithin körperlich misshandelt.

b. Dies geschieht auch durch ein sog. gefährliches Werkzeug, da die schweren Schuhe Gegenstände sind, die objektiv geeignet und nach der konkreten Art ihres Einsatzes auch bestimmt sind, eine nicht unerhebliche Körperverletzung hervorzurufen.

2. Die Rechtswidrigkeit könnte aber ausgeschlossen sein durch Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB.

a. Ein Angriff auf die Freiheit (vgl. § 239 StGB) und die körperliche Unversehrtheit (vgl. § 223 StGB; Polizeigriff!) liegt vor.

b. Dieser ist auch gegenwärtig, da er gerade stattfindet.

c. Er müsste aber auch rechtswidrig sein. Rechtswidrig ist ein Angriff, der gegen die Rechtsordnung verstößt, insbesondere nicht selbst gerechtfertigt ist. Als Rechtfertigungsgrund für die Freiheitsberaubung und die körperliche Misshandlung des Abel kommt das Festnahmerecht des § 127 StPO in Betracht.

ca. Nach dieser Bestimmung ist jedermann zur Festnahme befugt, wenn jemand auf frischer Tat betroffen wird. Auf frischer Tat betroffen ist, wer bei Begehung einer Straftat (nicht etwa Ordnungswidrigkeit) oder unmittelbar danach noch am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt wird, so dass noch ein örtlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Tat und Festnahme besteht. Als Straftat kommt hier § 229 StGB, nämlich fahrlässige Körperverletzung, in Betracht. Wer einen Menschen beißenden Hund auf der Straße frei laufen lässt, begeht bei einem Hundebiss eine fahrlässige Körperverletzung, da er die gebotenen Sorgfaltspflichten eines Hundehalters objektiv wie subjektiv vermissen lässt und der Erfolg eines solchen Bisses objektiv wie subjektiv vorhersehbar ist. Auch liegt ein räumlicher wie zeitlicher Zusammenhang noch vor.

cb. Die Personalien des Hein Abel sind auch nicht sofort feststellbar, da dieser sich weigert, sie bekannt zu geben.

cc. Die Festnahme ist nicht unverhältnismäßig angesichts der Bissverletzungen und der möglichen zivilrechtlichen Ansprüche.

cd. Rose handelt auch, um Abel der Strafverfolgungsbehörde zuzuführen, mithin mit dem subjektiv erforderlichen Festnahmewillen.

Folglich ist der Angriff auf die Freiheit und die damit notwendig verbundene Körperverletzung nicht rechtswidrig. Also liegt kein rechtswidriger Angriff des Rose auf Abel vor. Mithin scheidet Notwehr als Rechtfertigungsgrund aus.

3. Die Schuld des Abel ist zweifelsfrei zu bejahen, da er insbesondere vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Wollen, gehandelt hat.

4. Also ist Abel wegen Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Ziff. 2 StGB in Form einer gefährlichen Körperverletzung zu bestrafen.