Jetzt zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum).

Zunächst klären wir die Stellung des Verbotsirrtums im Deliktsaufbau:
1. Stufe: Tatbestand
2. Stufe: Rechtswidrigkeit
3. Stufe: Schuld
a) Schuldfähigkeit
b) Vorsatz                                    Tatbestandsirrtum: § 16 StGB
c) Unrechtsbewusstsein              Verbotsirrtum: § 17 StGB
d) Entschuldigungsgründe
Beim eben behandelten Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) kennt der Täter einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Mit anderen Worten: Ist auch nur ein Tatbestandsmerkmal nicht vom Vorsatz umfasst, liegt ein Tatbestandsirrtum vor: Der Vorsatz entfällt. Der Tatbestandsirrtum ist auf der Ebene des Vorsatzes zu erörtern (zweites Element der Schuldebene). Kurz noch einmal:

Beispiel: Ehemann A zerschmettert anlässlich einer ehelichen Auseinandersetzung die wertvolle Meißner Vase, von der er glaubt, sie gehöre ihm. In Wirklichkeit gehört sie seiner Ehefrau. Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, weil das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht vom Vorsatz umfasst ist. A kann nicht wegen § 303 StGB bestraft werden, da der Vorsatz fehlt.

Beim Verbotsirrtum dagegen (§ 17 StGB) weiß der Täter, was er tatbestandsmäßig tut und will das auch, nimmt aber irrig an, es sei erlaubt. Damit entfällt das Bewusstsein, Unrecht zu tun – es fehlt dann das Unrechtsbewusstsein (drittes Element der Schuldebene).
Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins kann verschiedene Ursachen haben:
Im „Orientalenfall“ (Fall 7) erkennt Faruk überhaupt nicht, dass seine Tat verboten und daher Unrecht ist (direkter Verbotsirrtum).
Im „Naziarztfall“ (Fall 8) sowie im „Euthanasiefall“ (Fall 9) wissen die Ärzte, dass ihre Taten der Tötung von Menschen „an sich“ verboten und daher Unrecht sind. Sie glauben aber, im konkreten Fall gerechtfertigt zu sein. Sie irren über die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes, den es nicht gibt (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).
Im „Fabrikantenfall“ (Fall 10) weiß Fabrikant Müller ebenfalls, dass die Tötung eines Menschen grundsätzlich verboten ist; er weiß auch, dass er einen existierenden Rechtfertigungsgrund (Notwehr gem. § 32 StGB) zur Seite hat, irrt aber über die Grenzen des anerkannten Rechtfertigungsgrundes (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).
Im „Fuego-por-favor-Fall“ (Fall 11) irrt Jupp weder über die Existenz eines nicht anerkannten noch über die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum), sondern nimmt irrig die Existenz eines Sachverhaltes an, bei dessen Vorliegen ein Rechtfertigungsgrund eingriffe (irrige Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs). Einen solchen Irrtum nennt man treffend: Erlaubnistatbestandsirrtum – auch ein Fall eines indirekten Verbotsirrtums.

Die rechtliche Behandlung des Verbotsirrtums

Im „Orientalenfall“ (Fall 7) hat Faruk tatbestandsmäßig und rechtswidrig gem. §§ 176 I, 176 a I 1 StGB gehandelt. Er wusste, dass er mit der 13-jährigen Nachbarstochter schläft und wollte dies auch, also handelte er vorsätzlich. Faruk ging aber davon aus, dass, wie in seinem Heimatland, der Beischlaf mit Kindern ohne weiteres erlaubt sei. Damit fehlte ihm die Vorstellung, Unrecht zu tun.
Nach § 17 StGB kommt es nunmehr darauf an, ob der Verbotsirrtum vermeidbar war oder nicht.

An die Vermeidbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Entscheidend ist, ob der Täter mit seinen individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen
sein Gewissen genügend angespannt hat (Frage an sich selbst) und
sich ggf. ausreichend bei einer kompetenten Person erkundigt hat (Frage an Dritte).
Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums ist die Regel, die Unvermeidbarkeit die Ausnahme.
Ob also Faruk seinen Irrtum hätte vermeiden können, ist Tatfrage, aber wohl ausnahmsweise zu verneinen. Eine Bestrafung würde dann gem. § 17 S. 1 StGB ausscheiden.
Anders liegt der Fall, wenn das 16-jährige verarmte Jüppchen in dem Glauben, einem aktuellen Hungerbedürfnis könne man durch straflosen „Mundraub“ begegnen, ein Pfund Bananen aus dem Supermarkt entwendet. Bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte sich Jüppchen durch Nachdenken und Erkundigung Gewissheit verschaffen können und müssen, dass auch der Diebstahl geringwertiger Sachen Diebstahl ist. Der Irrtum war vermeidbar. Jüppchen ist strafbar gem. §§ 242, 248a, 17 S. 1, 2 StGB (mit Milderungsmöglichkeit gem. § 17 S. 2 StGB).
Im „Naziarztfall“ (Fall 8), „Euthanasiefall“ (Fall 9) und „Fabrikanten-fall“ (Fall 10) (Erlaubnisirrtum) wissen die Täter jeweils, dass sie Unrecht in die Welt setzen (im Gegensatz zum „Orientalenfall“), glauben aber ausnahmsweise, dies wegen der besonderen Umstände tun zu dürfen. Diese Fälle sind ebenso nach § 17 StGB zu behandeln wie der direkte Verbotsirrtum. Hier wie dort fehlt dem Täter die Einsicht, Unrecht zu tun. Da der Irrtum in diesen Fällen jeweils vermeidbar war, werden die Täter gem. § 17 S. 1, 2 StGB jeweils wegen vorsätzlicher Tötung bestraft.

Die Behandlung des „Fuego-por-favor-Falls“ (Fall 11) ist umstritten.
Strenge Schuldtheorie
Nach dieser Meinung spielt es keine Rolle, ob der Irrtum über die Rechtswidrigkeit auf einem Rechtsirrtum beruht (vgl. oben Fälle 7, 8, 9, 10) oder auf einem Sachverhaltsirrtum (oben Fall 11). Erlaubnisirrtum und Erlaubnistatbestandsirrtum können immer nur (eben „strenge“) zu einem Verbotsirrtum führen. Diese Theorie stellt nur auf das Ergebnis ab, nämlich auf die Tatsache, dass das Unrechtsbewusstsein fehlte und fragt nicht, ob es dazu kam, weil der Täter
gar kein Unrechtsbewusstsein hat (Fall 7),
irrig einen von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrund annimmt (Fälle 8, 9),
irrig die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes überschreitet (Fall 10) oder
irrig einen rechtfertigenden Sachverhalt annimmt (Fall 11).
Im erwähnten Fall 11 der sog. Putativnotwehr (lat.: putativus, d.h. vermeintlich) kommt es also danach darauf an, ob dieser Sachverhaltsirrtum vermeidbar war, § 17 StGB. Verneinendenfalls ist Jupp strafbar wegen §§ 223, 224 StGB.

Eingeschränkte Schuldtheorie
Dieser Theorie ist zu folgen, da nur sie den Besonderheiten der Situation gerecht wird (h.M.). Sie wendet § 16 StGB analog für den Fall – und nur für den Fall – an, dass der Täter irrig an die Existenz eines rechtfertigenden Sachverhalts glaubt (Erlaubnistatbestandsirrtum). Die Begründung dieser Meinung ist deshalb überzeugend, weil der Täter an sich rechtstreu ist; er will ja die Rechtsgebote befolgen und verfehlt dieses Ziel nur wegen seines Irrtums über die Sachlage, aus der sein Handeln resultiert. Dieser Irrtum hindert ihn in der Regel, die Gefahr eines Rechtsverstoßes überhaupt zu erkennen. Daher trifft auf ihn der Gedanke des § 16 StGB zu, der ihm nicht die wirkliche, sondern nur die irrig angenommene Sachlage zurechnet. Er verdient nicht die Vorsatzstrafe (so aber § 17 StGB), sondern allenfalls – wenn die Annahme, sich in einer Notwehrlage zu befinden, auf Fahrlässigkeit beruht – die Fahrlässigkeitsstrafe (wenn das Delikt denn fahrlässig begehbar ist).
Für Fall 11 kommt es also gar nicht darauf an, ob Jupp den Irrtum über die Sachlage vermeiden konnte oder nicht. In jedem Fall entfällt der Vorsatz für den Stich mit dem Messer und damit eine Strafbarkeit nach §§ 223, 224 StGB gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog. Ein Sorgfaltsmangel wird erst im Rahmen der nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB anzustellenden Fahrlässigkeitsprüfung (§ 229 StGB) berücksichtigt.

In einem Schaubild sieht das wie folgt aus: