Nunmehr möchte ich Ihnen den besonderen Teil des StGB etwas näher bringen. Allerdings nur insoweit, als ich mir einen besonders wichtigen Tatbestand aus der Fülle des besonderen Teils herauspicke, um Ihnen in diesem Brennpunkt das Typische, Exemplarische und Systematische aller Straftatbestände zu erläutern.

Beispiel: T nimmt das Fahrrad des O, das dieser vor einem Geschäft unverschlossen abgestellt hat, an sich und fährt damit weg in der Absicht, es zu behalten.

In Betracht kommt eine Bestrafung nach § 242 StGB wegen Diebstahls. § 242 StGB ist der praktisch wichtigste Tatbestand des Strafrechts. Rund zwei Drittel der Kriminalität (ohne Straßenverkehrsdelikte) sind Diebstahlskriminalität. Beim Diebstahl handelt es sich um ein archetypisches Delikt, welches bereits im 7. Gebot des Dekalogs der Bibel Eingang gefunden hat. Daraus erklärt sich vielleicht die häufig zu beobachtende Überbewertung dieses Eigentums-Delikts gegenüber einer oftmals milderen Beurteilung der Betrugs-Vermögenskriminalität. Im germanischen Recht wurde zwischen Diebstahl – heimliche, schimpfliche Wegnahme: Strafe der unehrenhafte Galgen (!) – und Raub (vgl. § 249 StGB) – offene, ehrliche Wegnahme: Strafe das ehrenwerte Schwert (!) – unterschieden.

§ 242 StGB schützt als Rechtsgüter das Eigentum durch das Merkmal: „fremd“ und den Gewahrsam durch das Merkmal: „Wegnahme“.

Durch die Mitnahme des Fahrrades könnte sich T also wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Das setzt voraus, dass er eine fremde bewegliche Sache in der Absicht weggenommen hat, dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen.
Zum Tatbestand des Diebstahls gehört also:
Eine fremde bewegliche Sache
Deren Wegnahme – das ist der äußere Tatbestand
Bei der Wegnahme muss die Absicht vorliegen, sich die Sache zuzueignen – das ist der innere Tatbestand
Die beabsichtigte Zueignung muss rechtswidrig sein

1. Tatbestandsmerkmale „Sache“, „fremd“, „beweglich“

● Zunächst müsste es sich im Ausgangsfall bei dem Fahrrad um eine Sache handeln.

Sachen sind körperliche Gegenstände i.S.des § 90 BGB im Gegensatz zu abstrakten Forderungen und sonstigen vergeistigten Rechten. Dabei spielt der Aggregatzustand keine Rolle; auch Flüssigkeiten und Gase sind dreidimensionale (Länge mal Breite mal Höhe) Sachen, so dass es gleichgültig ist, ob der Täter Wasser, Eis oder Wasserdampf entwendet.
Es liegt also ein Diebstahl vor, wenn der Täter Heizdampf, der aus fremder Zen-tralheizung abgeleitet und nach Durchleitung durch den eigenen Heizkörper, also um seinen wirtschaftlichen Wert vermindert, wieder zurückleitet.
Dagegen liegt kein Diebstahl vor, wenn ein Computerprogrammierer einer Bank bewirkt, dass Buchgeld auf sein Konto fließt. Buchgeld ist keine Sache, ebenso wenig wie Software.
Tiere sind nach wie vor Sachen i.S.d. Strafrechts. Die Herausnahme des Tieres aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff (§ 90a BGB) hat auf das Strafrecht keinen Einfluss, da „im Sinne des Gesetzes“ in § 90 BGB „im Sinne des BGB“ bedeutet.

Weiterhin müsste es sich bei dem Fahrrad um eine bewegliche Sache handeln.

Beweglich sind alle Sache, die fortbewegt (transportiert) werden können, also alles außer Grund und Boden. Mit Grund und Boden verbundene, zwecks Wegnahme abgetrennte Teile (Bäume, Sträucher, Früchte usw.) werden bewegliche Sachen, weil – anders als im Zivilrecht – beweglich alles ist, was zum Zwecke der Wegnahme beweglich gemacht wird.

Darüber hinaus müsste das Fahrrad für T fremd sein.

Fremd ist jede Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht und die auch nicht herrenlos ist, oder kürzer: Fremd ist eine Sache, die im Eigentum eines Dritten steht. Für den Miteigentümer ist die Sache also wegen des anderen Miteigentums fremd; ebenso bei Gesamthandseigentum (z.B. Gesellschafter stiehlt eine Sache der OHG).

Bzgl. des Tatbestandsmerkmals „fremd“ sind die Eigentumsverhältnisse nach bürgerlichem Recht zu entscheiden. Es gibt keinen besonderen strafrechtlichen Eigentumsbegriff.

T bricht dem Patienten O einen Goldzahn heraus und behält ihn. Der Goldzahn wird mit der Trennung ohne weiteres Eigentum des O, ist also für T fremd.

T „stiehlt“ eine Leiche. Diese ist in der Regel nicht eigentumsfähig. Also scheidet § 242 StGB aus, allerdings kommt § 168 StGB in Betracht.

T „stiehlt“ einen von X gewilderten Hasen aus dessen Pfanne. Der Hase ist nach wie vor herrenlos, also nicht fremd (vgl. §§ 959, 960 BGB). § 242 StGB scheidet aus. Es kommt allerdings § 292 StGB (Jagdwilderei) für T in Betracht.

2. Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“

Schließlich müsste im Ausgangsfall T dem O das Fahrrad weggenommen haben.
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

Bei dieser Wegnahme werden drei Fragen aufgeworfen:
1. Frage: Was ist Gewahrsam?
2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

1. Frage: Was ist Gewahrsam?
Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache. Der Gewahrsam setzt sich also aus der Komponente Sachherrschaft (enge räumliche Beziehung zur Sache) und der Komponente Herr­schaftswille (bewusste und gewollte Beherrschung der Sache) zusammen.

Beide Komponenten können zum Problem werden. Folgende Regeln lassen sich aufstellen:
Regel 1: Die Sachherrschaft ist auch noch bei einer gewissen räumlichen Lockerung zu bejahen (Gewahrsamslockerung). Eine bloß vorübergehende Verhinderung in der Herrschaftsausübung infolge räumlicher Trennung führt nicht zum Gewahrsamsverlust, wenn der Herrschaftsausübung nur die räumliche Trennung entgegensteht.

Der Tourist T auf den Bahamas behält die Sachherrschaft auch während der Reise an den in seine Wohnung in Köln eingebrachten Sachen.

Der Bauer B hat die Sachherrschaft an seinem Traktor auf dem Feld oder an den frei herumlaufenden Haus- und Weidetieren.

Der Student S übt nach wie vor die Sachherrschaft an seinem auf dem Parkplatz abgestellten Pkw aus, auch wenn er im Hörsaal sitzt (selbst wenn er schläft!).

Der Partygast P verliert allerdings seine Sachherrschaft an seiner verloren gegangenen, in das Polster des Sessels gerutschten Rolex, wenn er die Party verlässt, weil er gar nicht weiß, wo sich die Uhr befindet. Im Übrigen steht nicht nur die räumliche Trennung, sondern auch die verschlossene Wohnungstür der Gewahrsamsausübung entgegen.

Straßenbahnfahrgast S verliert seine Sachherrschaft an seinem in der Bahn vergessenen „Schönfelder“.

Regel 2: Die Sachherrschaft an einer Sache können gleichzeitig mehrere Personen ausüben, man spricht vom sog. Mitgewahrsam.
Dabei ist zu beachten, dass bei gleichrangigem Mitgewahrsam jeder Mitgewahr-samsinhaber den Mitgewahrsam seines Mitgewahrsamsinhabers brechen kann.

Ehemann E nimmt als Startkapital für sein „neues Leben“ mit der Studentin S heimlich den im Wohnzimmer hängenden, gemeinsam mit seiner Ehefrau erworbenen Picasso mit, um ihn für den neuen Start zu verkaufen.

E hat den Mitgewahrsam der Ehefrau gebrochen, da beide als Eheleute den Picasso in gleichrangigem Mitgewahrsam haben. Der Picasso ist für E auch fremd, da zwischen den Ehegatten Miteigentum besteht. Eigentumsfragen und Gewahrsamsfragen müssen strikt getrennt werden; Eigentumsverhältnisse sind bei dem Merkmal „fremd“ – Sachherrschaftsverhältnisse beim Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ zu erörtern.

OHG-Gesellschafter G nimmt während einer Geschäftsreise des Mitgesellschafters G1 100.000 Euro aus dem Geschäftstresor, um sie im Kasino von Bad Neuenahr zu verspielen.

Das Geld, das im Gesamthandseigentum beider Gesellschafter stand (§§ 105 Abs. 1-3 HGB; 705, 719 Abs. 1 BGB), war für G eine fremde bewegliche Sache. Er hat das in dem beiden Gesellschaftern zugänglichen Tresor liegende Geld weggenommen, da es im gleichstufigen Mitgewahrsam von G und G1 stand. Durch die infolge der Geschäftsreise bedingte vorübergehende Ortsabwesenheit geht der Mitgewahrsam nicht verloren (Gewahrsamslockerung).

Ford-Arbeiter F nimmt heimlich seine ihm vom Werk für die Arbeit zur Verfügung gestellte Bohrmaschine mit, um sie zu versilbern. Rechtspfleger R entwendet einen gerichtseigenen „Palandt“ für seine eigene häusliche Handbibliothek.

Bei Dienstverhältnissen besteht grundsätzlich kein Mitgewahrsam, sondern Alleingewahrsam des Dienstherrn an Arbeitsgeräten, Geld in der Kasse, Waren und Büromaterial, so dass F und R jeweils wegen Diebstahls – nicht etwa wegen Unterschlagung – strafbar sind.

Fernfahrer F1, der mit seinem Beifahrer F2 einen Lastzug mit Schokolade von München nach Hamburg steuert, entnimmt anlässlich einer Rast auf dem Parkplatz „Zur Sonne“ der Ladung heimlich eine Tafel Schokolade, um sie zu verzehren.

An Kraftfahrzeugen und an deren Ladung besteht mangels jeder Einwirkungsmöglichkeit seitens des Spediteurs Alleingewahrsam des Fernfahrers (anders möglicherweise bei mit Funk ausgerüsteten Fahrzeugen), so dass Unterschlagung in Betracht käme. Da aber hier Mitgewahrsam zwischen F1 und Beifahrer F2 besteht, liegt dennoch ein Diebstahl vor. Bei Fahrten mit gebundener Marschroute ­- zu denken wäre etwa an Lieferfahrten großer und kleiner Geschäfte innerhalb kleiner Ortschaften – wird dagegen Alleingewahrsam des Prinzipals angenommen.

Regel 3: Der Herrschaftswille ist kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein tatsächlicher Wille.
Auch Kinder, Geisteskranke oder Betrunkene können ihn entfalten. Entsprechend der Sachherrschaftslockerung bei der Wegnahme ist er auch noch bei gewissen Bewusstseinslockerungen zu bejahen. Schlafende und Bewusstlose behalten deshalb ihren Gewahrsam. Allerdings endet der Wille mit der Aufgabe des Herrschaftswillens oder mit dem Tod des Berechtigten, da ein Toter keinen Gewahrsamswillen mehr entwickeln kann.

Radfahrer R verunglückt tödlich. Passant P findet R und entwendet ihm das Portemonnaie.

Bei dem Portemonnaie handelt es sich zwar um eine fremde bewegliche Sache, da das Eigentum im Wege der Universalsukzession kraft Gesetzes an die gesetzlichen oder gewillkürten Erben (§ 1922 BGB) übergegangen ist (das Merkmal „fremd“ ist immer anhand des BGB zu entscheiden!!). R hatte aber als Toter keinen Gewahrsam mehr, da er weder die tatsächliche Sachherrschaft noch den Sachherrschaftswillen ausüben konnte. Die Erben des R hatten zwar den fiktiven Erbenbesitz gem. § 857 BGB, aber weder tatsächliche Sachherrschaft noch Herrschaftswillen. § 857 BGB will den Erben lediglich die möglichen Besitzschutzansprüche des BGB auch ohne tatsächlichen Besitz i.S. von § 854 BGB zukommen lassen. Das ist aber auf das Strafrecht, wo es ausschließlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und Verhältnisse ankommt, nicht anwendbar.

Regel 4: Der Herrschaftswille braucht nicht konkret auf die Sache bezogen zu sein, d.h. der Gewahrsamsträger muss nicht genaue Kenntnisse über das Vorhandensein oder das Vorhandenbleiben der Sache haben. Es genügt ein sog. genereller Herrschaftswille in einem bestimmten, abgegrenzten Bereich (Gewahrsamssphäre). Gelangen Sachen in diesen, von einem solchen generellen Gewahrsamswillen umfassten Bereich oder verbleiben sie darin, so hat aufgrund seines generellen Herrschaftswillens der Inhaber dieser Gewahrsams-sphäre Gewahrsam.

Zeuge Z lässt versehentlich seine Brieftasche auf der Zeugenbank liegen.

Eine im Gerichtsgebäude von einem Zeugen vergessene oder verlorene Brieftasche gelangt in den Gewahrsam des Geschäftsleiters, da dieser den generellen Gewahrsams-willen an allen Sachen hat, die erfahrungsgemäß in diese Gewahrsamssphäre gelangen oder in ihr verbleiben. Der Täter, der diese Brieftasche in Zueignungsabsicht an sich nimmt, begeht damit keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des Geschäftsleiters bricht. Gleiches gilt etwa für verlorene Sachen im Kino (Gewahrsamsträger: Kinopächter), auf dem Bahnhof (Gewahrsamsträger: Bahnhofsvorsteher), in einem Restaurant (Gewahrsamsträger: Restaurantbesitzer), in einer öffentlichen Behörde (Gewahrsamsträger: Behördenleiter) oder in der Straßenbahn/Eisenbahn (Gewahrsamsträger: Fahrer/Schaffner).

Student S versorgt sich morgens auf seinem Weg zur Universität mit Milch, Brötchen und der neuesten Tageszeitung seines Nachbarn N, die dieser von Lieferanten vor seine Haustür gestellt bekam.

S begeht einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des N bricht, mithin wegnimmt, selbst wenn N noch schlafen sollte.

Während einer bewegten Fête bei P. rutscht Emmas goldenes Fußkettchen unbemerkt zwischen die Polster des Sofas.

Die Putzfrau P, die es am nächsten Morgen dort findet und für ihre Enkelin mitnimmt, bricht den Gewahrsam des Partygebers P., da dieser einen generellen Gewahrsamswillen an allen in seine Gewahrsamssphäre (Wohnung) gelangten oder dort verbliebenen Gegenständen entfaltet, selbst wenn er um den konkreten Verbleib des Fußkettchens nicht weiß (kein konkreter, aber eben ein genereller Herrschaftswille).

2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
Nunmehr müssen wir uns der zweiten Frage zuwenden, wann nämlich Gewahrsam gebrochen ist.
Auch der Gewahrsamsbruch weist zwei Strukturkomponenten auf:
Zum einen die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft,
zum anderen muss ein Handeln gegen den Herrschaftswillen des bisherigen Gewahrsamsträgers vorliegen, da ein Gewahrsams-„bruch“ mit Willen des Gewahrsamsinhabers schon rein semantisch undenkbar ist.
Das bedeutet, dass die Einwilligung des Gewahrsamsträgers in die Wegnahme bereits das Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ ausschließt und nicht erst die Rechtswidrigkeit als zweite Stufe im allgemeinen Deliktsaufbau entfallen lässt. Man spricht insoweit von einer tatbestandsausschließenden Einwilligung (Einverständnis) im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung.

Merken Sie sich bitte:
Einverständnis bedeutet tatbestandsausschließende Zustimmung.
Einwilligung bedeutet rechtfertigende Zustimmung.

Der nur sommerlich bekleidete Wanderer W verirrt sich während eines Schneesturms in den Alpen. Völlig unterkühlt und ausgehungert erbricht er die Jagdhütte des J und entnimmt dem Kühlschrank Konserven und Getränke, die er gierig verzehrt.

Durch den Verzehr könnte sich W wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheidet wegen § 243 Abs. 2 StGB von vornherein aus. Dann müsste W die erwähnten Gegenstände, für ihn fremde bewegliche Sachen, weggenommen haben. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, wobei unter Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft einer Person über eine Sache zu verstehen ist. Die Sachherrschaft des J war nicht etwa dadurch gehindert, dass J ortsabwesend war, weil die räumliche Trennung der Gewahrsamsausübung nicht unbedingt entgegensteht, vielmehr in der Regel allenfalls eine sog. Gewahrsamslockerung und nicht schon eine Gewahrsamsverlagerung herbeiführt.

Da aber der Bruch des Gewahrsams begriffsnotwendig nur gegen den Willen des Gewahrsamsträgers erfolgen kann, könnte auch bei dem Merkmal Wegnahme das Einverständnis des J als des Gewahrsamsinhabers den Tatbestand entfallen lassen. Ein nachträglich erklärtes Einverständnis seitens des J reicht allerdings nicht aus, weil die Einwilligung vor der Tat gelegen haben muss. Bürgerlich-rechtliche Rückwirkungsfiktionen, wie etwa die in § 184 BGB enthaltene, finden im Strafrecht keine Anwendung. Für eine vor der Tat erklärte Einwilligung des J bietet sich kein Anhalt.

Zu prüfen ist jedoch, ob – ähnlich wie im Bereich der Rechtswidrigkeit – auch im Tatbestandlichen der tatsächlichen Einwilligung eine mutmaßliche Einwilligung gleichgestellt werden kann. Führt man sich vor Augen, dass eine Wegnahme immer nur ein sich gegen den Willen des Berechtigten vollziehendes Moment ist, so kann es – auch vom Schutzgedanken des § 242 StGB her – letztlich keinen Unterschied machen, ob die Einwilligung tatsächlich oder nur mutmaßlich bestand. Von daher erscheint es gerechtfertigt, schon dem mutmaßlichen Einverständnis tatbestandsausschließenden Charakter beizulegen. Da die mutmaßliche Einwilligung der Ersatz der wirklich erteilten Einwilligung ist, muss das Merkmal der Wegnahme auch dann entfallen, wenn für ein der tatsächlichen Einwilligung zugängliches Tatbestandsmerkmal die Zustimmung nicht eingeholt werden kann, aber eine Würdigung der Sachlage die begründete Annahme nahe legt, dass der Betroffene sie erteilt haben würde. Ein solches mutmaßliches Einverständnis kann hier unterstellt werden.

Damit entfällt bereits der Tatbestand des § 242 StGB mangels des Tatbestandsmerkmals „Wegnahme“.

Student S nutzt die Tatsache, dass australische Centstücke die gleiche Schwere und Struktur wie 2-Euro-Münzen aufweisen, indem er Zigarettenautomaten mit solchen Centstücken füttert und die Automaten damit leerräumt.

Beim Austricksen von Automaten ist auf tatsächliche Grenzen der Einwilligung zu achten. Der Automatenaufsteller ist nur damit einverstanden, dass die Waren mittels echter Münzen entnommen werden. Ein Gewahrsamsbruch und damit der Tatbestand des § 242 StGB entfällt nur dann, wenn sich der Wegnehmende im Rahmen der Einwilligung hält. Wer den Automaten mit Falschgeld auslöst, nimmt weg und begeht Diebstahl.

Wird die tatbestandsausschließende Einwilligung durch List oder Täuschung erschlichen, so sind diese rechtlichen Mängel unbeachtlich, soweit und solange noch von einer freiwilligen Gewahrsamsaufgabe gesprochen werden kann. Spiegelt der Täter T dem Gewahrsamsträger vor, der Eigentümer E habe ihn ermächtigt, das Rennrad abzuholen, so liegt, wenn der Gewahrsamsträger das Rad übergibt, ein den Gewahrsamsbruch ausschließendes Einverständnis vor mit der Folge, dass § 242 StGB tatbestandlich entfällt. Es kommt allerdings – gewissermaßen als Kehrseite der Wegnahme – eine Vermögensverfügung i.S. von § 263 StGB in Betracht. T begeht einen Betrug, keinen Diebstahl. Wie Sie sehen, läuft hier eine schwierige Grenzlinie zwischen Diebstahl und Betrug.

3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?
Die dritte Frage, nämlich die nach der Begründung neuen Gewahrsams, ist die nach dem Schlussstein des objektiven Tatbestandes. Mit der Begründung neuen Gewahrsams ist der Diebstahlstatbestand vollendet, da eine objektive Zueignung ja nicht erfolgen muss.
Die Antwort auf die Frage, wann der Gewahrsamswechsel vollzogen ist, ist heute – nach bewegtem Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung – nicht mehr streitig.

Täter T entschließt sich, bei Witwe Bolte einen „Bruch“ zu machen. Nach Aufhebeln des Fensters dringt er in das Schlafzimmer ein, durchwühlt den Wäscheschrank, findet zwanzig 100‑Euro-Scheine, ergreift diese und steckt sie in die Hosentasche. Nunmehr bringt T die Beute aus dem Haus und verbirgt sie in seiner Wohnung.

Die Wegnahme und damit der Diebstahlstatbestand sind vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Beute derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsträger (Witwe Bolte) ausüben und dieser seinerseits ohne gewaltsame Beseitigung der Verfügungsgewalt des Täters nicht mehr über die Sache verfügen kann, wenn also die beiden Komponenten des Gewahrsams – Sachherrschaft und Sachherrschaftswille – nicht mehr auf den bisherigen Gewahrsamsinhaber, sondern auf den Täter anwendbar sind.
Es muss also eine Gewahrsamsverlagerung stattgefunden haben.
Das ist dann der Fall, wenn der Täter die Sache ergriffen hat (Apprehensionstheorie) mit der Möglichkeit, sie fortzuschaffen (Ablationstheorie).

Ganz akademisch: eine die Möglichkeit der Ablation begründende Apprehension. Ein bloßes Berühren (Kontrektation) der Sache reicht also nicht aus, ein tatsächliches Fortschaffen oder gar Bergen (Illation) der Beute ist dagegen nicht erforderlich. Problematisch werden die Fälle, in denen der Täter – etwa in Selbstbedienungsläden also noch in fremder Gewahrsams-sphäre – nach Ansichnahme der Sache, aber noch vor dem Wegschaffen des Diebesgutes gestellt wird.

Oma O steckt in einem vermeintlich unbeobachteten Augenblick ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um es für sich zu verbrauchen. Der beobachtende Ladendetektiv L stellt O vor Verlassen der Lebensmittelabteilung.

Fraglich ist, ob O das Krabbendöschen – für sie eine fremde bewegliche Sache – weggenommen hat oder ob bislang nur versuchter Diebstahl vorgelegen hat. Zunächst ist festzustellen, dass der Diebstahlstatbestand kein Merkmal der Heimlichkeit mehr kennt, so dass ein Diebstahl auch dann vorliegen kann, wenn der Täter dabei beobachtet wird. Entscheidend ist, ob Oma O neuen Gewahrsam begründet hat. Problematisch ist die Frage deshalb, weil O das Krabbendöschen zwar ergriffen hat, der Möglichkeit des Fortschaffens aber noch tatsächliche Hindernisse (Ladendetektiv, Kasse) entgegenstehen.
Befindet sich jemand in einer fremden Gewahrsamssphäre, an der ein genereller Herrschaftswille besteht (Abteilungsleiter hat Gewahrsamswillen an allen in der Abteilung befindlichen Waren, egal wo), so ist nach h.M. die Wegnahme in dem Moment vollendet, in dem der Täter die Beute in eine eigene körperliche Sphäre verbringt. Er verschafft sich damit eine eigene „Gewahrsamsenklave“ innerhalb einer fremden Gewahrsamssphäre, so dass Sachen, die der Täter dorthin verbringt, auch in seinen alleinigen Gewahrsam fallen, ohne dass es darauf ankommt, ob ein tatsächliches Wegschaffen möglich ist.
Eine solche Gewahrsamsenklave ist dann anzunehmen, wenn der Täter die Sache in seiner Kleidung verbirgt oder in eine mitgeführte Aktentasche, Handtasche oder Einkaufstasche verbringt.
Folglich hat Oma O durch das Einstecken des Krabbendöschens in ihre Manteltasche einen körperlichen Kontakt begründet, der eine solche Gewahrsamsex(en)klave darstellt. Sie hat mithin neuen Gewahrsam begründet.

3. Tatbestandsmerkmal „Zueignungsabsicht“

Schließlich müsste T in unserem Ausgangsfall das Fahrrad in der Absicht weggenommen haben, dasselbe sich zuzueignen, mithin Zueignungsabsicht gehabt haben.
Dieses schwierige subjektive Tatbestandsmerkmal bekommt man dann am besten in den Griff, wenn man es in seine zwei Bestandteile „Zueignung“ und „Absicht“ zerlegt und diese einer jeweils isolierten Betrachtung unterzieht.

Zunächst wollen wir uns dem Begriff der Zueignung zuwenden:
Als erstes müssen Sie sich klar machen, dass Zueignung nichts mit Eigentumserlangung i.S. einer zivilrechtlichen Denkungsweise zu tun hat. Der Dieb wird natürlich niemals Eigentümer der weggenommenen Sache. Im Begriff der Zueignung steckt also immer nur die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt über die Sache, ein So-tun-als-ob, ein Sich-gerieren als Eigentümer.
Sodann ist wichtig zu wissen, dass sich jede Zueignung aus zwei Komponenten zusammensetzt: aus der Aneignungskomponente und aus der Enteignungskomponente.
Formel: Aneignung + Enteignung = Zueignung

Aneignung ist die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt. Enteignung ist der dauernde Ausschluss des Berechtigten.

Zueignung ist also per definitionem zunächst einmal die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung).

Beide Komponenten können problematisch werden:
An einer wenigstens vorübergehenden Aneignung fehlt es bei einer bloßen Sachbeschädigung oder Sachentziehung.

 Emma hat sich von Jupp entlobt. Jupp schleicht sich in Emmas Schlafzimmer, entwendet, um sie zu ärgern, ihr teueres Parfum Marke „Paragraphia blue“ und kippt das Parfum in die Mülltonne.

Es liegt keine Aneignung, mithin keine Zueignung, mithin kein Diebstahl vor; vielmehr handelt es sich um einen „Vernichtungsdiebstahl“, der als Sachbeschädigung (§ 303 StGB) zu ahnden ist. An einer Aneignung fehlt es, wenn der Täter die Sache nicht wirtschaftlich nutzen, sondern zerstören will (oder entziehen will: Jupp lässt den geliebten Kanarienvogel der Emma fliegen). Zwar steht auch nur dem Eigentümer gem. § 903 BGB die Zerstörung der Sache zu. Die Aneignungsformel meint aber nur Fälle, in denen der Täter die Sache wirtschaftlich gebraucht und sie nicht vernichtet.

 Jupp entwendet das Parfum, um es seiner neuen Geliebten Henrietta Schönfeld zu schenken.

Hier maßt sich Jupp die Herrschaft als Eigentümer an, es liegt Diebstahl vor.

 Jupp nimmt das Parfum weg und verspritzt es in seinem Zimmer; er freut sich, dass er Emma mit dem Entzug ärgern konnte, schwelgt aber aufgrund des geschnüffelten Duftes auch in alten Erinnerungen.

Hier kommt es auf den Willen des Jupp an: Da die Vernichtung des Parfums fast identisch ist mit dem wirtschaftlichen, duftenden Gebrauch der Sache, liegt Aneignung vor, wenn es Jupp primär um den Duft ging – dagegen Sachbeschädigung, wenn der Duft nur Nebenfolge der primär gewollten Vernichtung war. In dubio pro reo also § 303 StGB.

An einer dauernden Enteignung mangelt es bei einer bloßen Gebrauchsanmaßung, d.h. wenn der Täter die Sache nach Gebrauch wieder zurückgeben will.

 Student S1 nimmt heimlich seinem Zimmerkollegen S2 dessen brillantbesetzten Ohrring weg, um auf einer Party den gleichen Erfolg bei Frauen zu haben wie S2, da er meint, sein Misserfolg beruhe weniger auf seinem etwas spröden Charme als auf fehlendem Ohrgehänge. Am nächsten Morgen legt er den Ohrring an die alte Stelle zurück, was er von Anfang an vorhatte.

Der sog. Gebrauchsdiebstahl (furtum usus, lat.; Diebstahl des Gebrauches), der gar kein Diebstahl ist, ist nur in Ausnahmefällen im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt: in den §§ 248b und 290 StGB. In allen anderen Fällen ist er grundsätzlich straflos. Es fehlt eben an der gewollten dauernden Enteignung.

Allerdings kann die Abgrenzung im Einzelnen schwierig werden, wenn nämlich der Täter durch den Gebrauch der weggenommenen Sache dieser den wirtschaftlichen Wert entzieht. Dann ist die Problematik der Sachwerttheorie erreicht, wozu gleich nähere Ausführungen folgen.

Neben der Aneignung und Enteignung muss man sich über den Gegenstand der Zueignung Klarheit verschaffen.

 T nimmt ein Auto weg, um es zu besitzen.

 T nimmt eine Flasche Cognac weg, um sie zu verzehren.

 T nimmt einen Fotoapparat weg, um ihn zu verkaufen.

 T nimmt Damenunterwäsche weg, um sie als Onaniervorlage zu benutzen und danach zu vernichten.

Nach der sog. Substanztheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter die Sache selbst – der Substanz nach – seinem eigenen Vermögen einverleibt. Nach dieser Theorie werden alle Diebstahlsfälle gelöst, in denen es dem Täter um den Besitz, Verzehr, Verkauf oder Gebrauch geht, wobei der Gebrauch kein spezifischer, der Sache eigentümlicher Gebrauch zu sein braucht (Fetischist klaut Damenunterwäsche, um sie als Onaniervorlage zu benutzen).
Diese Theorie definiert somit die Zueignung als „Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten, um die Sache der Substanz nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.“

Damit glaubte man lange Zeit, eine Formel für alle denkbaren Diebstahlsvarianten gefunden zu haben. Bis der Enkel Donald auftauchte!

Enkel Donald angelte im Sparstrumpf seiner Oma, fand ihr Sparbuch, hob (damals) 1.000 DM ab und legte, wie geplant, das Sparbuch in den Sparstrumpf zurück.

Dieser Donald stürzte die Rechtsprechung mit ihrer entwickelten Substanztheorie nun in große Schwierigkeiten, da Enkel Donald nicht das Sparbuch – also die Substanz – seinem eigenen Vermögen einverleiben wollte, sondern es ihm ausschließlich um den darin verkörperten Sachwert – nämlich die darin verbriefte Tausend-Mark-Forderung – ging. Hier wird der weggenommenen Sache ihr wirtschaftlicher Wert entzogen und es wird die mehr oder weniger wertlose Sachhülse zurückgegeben.

Auf einem Betriebsfest entwendet ein Angestellter einem Kollegen mehrere vom Chef an jeden Mitarbeiter ausgegebene Biermarken, um sie einzulösen und „zu Bier zu machen“.

Sowohl der „Sparbuchfall“ als auch der „Biermarkenfall“ zwangen die Rechtsprechung zu einer neuen Zueignungsdefinition.
Nach der Sachwerttheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter – ohne Rücksicht auf den endgültigen Verbleib der Sache (Sparbuch) – den in der Sache verkörperten wirtschaftlichen Wert (Forderung) seinem Vermögen einverleibt.
Nimmt der Täter allerdings eine alte, vergilbte Fotografie, entwertete Brotmarken, eine der Geliebten abgeschnittene Locke oder sonstige Gegenstände weg, deren wirtschaftlicher Wert gleich Null ist und die lediglich Affektionsinteresse haben, so muss auch die Sachwerttheorie sich wieder der Substanztheorie erinnern.

Eine Vereinigung der Substanztheorie und Sachwerttheorie stellt nunmehr die letzte und endgültige Definition dar, die bis heute Gültigkeit besitzt und von der Literatur weitgehend akzeptiert wird (bis ein neuer Donald kommt). Sie lautet:

Zueignung ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um entweder die Sache ihrer Substanz nach oder ihrem wirtschaftlichen Wert nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.

Letztlich ist das Ziel der Zueignung festzulegen.

Der Täter muss entweder sich oder einem Dritten die Sache zueignen wollen. Einen fremdnützigen Diebstahl kennt das Gesetz inzwischen ebenso wie einen fremdnützigen Betrug (vgl. §§ 242, 263 StGB: „sich oder einem Dritten“). Wer ausschließlich für einen Dritten handelt, bleibt nicht straflos (Pönalisierung der Drittzueignung in §§ 242, 246, 249, 292 StGB).

T nimmt 100 Euro aus der Ladenkasse, um den Schein als anonyme Spende einer fremden Kirchengemeinde in den Opferstock zu stecken.

T nimmt eine goldene Brosche weg, um sie seiner Freundin zu schenken.

T nimmt in Robin-Hood-Manier Geld weg und schenkt es den Armen, die wissen, dass T Nichtberechtigter ist.

T nimmt 500 Euro weg, um sie seinem Tennisclub zukommen zu lassen.

Nachdem nunmehr der eine Bestandteil der Zueignungsabsicht, nämlich die „Zueignung“ geklärt worden ist, wenden wir uns dem zweiten Bestandteil – der „Absicht“ – zu.

Der Täter muss mit einem auf die Zueignung gerichteten Willen gehandelt haben. Dabei genügt es für dieses zielgerichtete Wollen, dass hinsichtlich der Enteignungskomponente Dolus eventualis vorliegt; Dolus directus braucht nur für die Aneignungskomponente gegeben zu sein. Diese Differenzierung des Begriffs „Absicht“ resultiert aus der Überlegung, dass es dem Dieb ja typischerweise nur auf die Erlangung der Sache oder zumindest ihres Wertes direkt ankommt (Dolus directus), er die Enteignung des Berechtigten dagegen regelmäßig nur billigend in Kauf nimmt (Dolus eventualis).

T nimmt seinem Nachbarn dessen Rennrad weg, um damit ein Touristikrennen zu bestreiten. Er will das Rad nach Gebrauch wieder zurückstellen.

T fehlt es bezüglich der Enteignungskomponente am Minimalerfordernis des bedingten Vorsatzes und damit insgesamt an der Zueignungsabsicht. Es liegt nur eine Gebrauchsanmaßung vor, er kann nur wegen § 248b StGB bestraft werden.
Der entflohene Strafgefangene S nimmt ein vor der Anstalt abgestelltes Fahrrad weg, um damit zum 20 km entfernt liegenden Bahnhof zu fahren, wo er es zurücklassen will.

Der auf dauernde Enteignung des Eigentümers gerichtete Vorsatz ist in Form des Dolus eventualis zu bejahen, da nach dem Täterwillen das Rad nach Gebrauch dem Zugriff eines jeden Dritten ausgesetzt ist und es dem Zufall überlassen bleibt, ob der Eigentümer es jemals wiedererlangt. Das ist aber gerade die typische Konstellation für den Dolus eventualis, weil der Täter die Enteignung billigend in Kauf nimmt und sich sagt: „Na, wenn schon!“. Auf die Aneignung des Rades, die in seinem Gebrauch liegt, kam es dem S dagegen direkt an (dolus directus).

Fassen wir nun „Zueignung“ und „Absicht“ zusammen, so ergibt sich folgende Definition:
Z u e i g n u n g s a b s i c h t ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um die Sache entweder ihrer Substanz nach (Substanztheorie) oder ihrem Sachwert nach (Sachwerttheorie) dem eigenen Vermögen (oder dem eines Dritten) einzuverleiben, wobei bezüglich der Aneignung Dolus directus und bezüglich der Enteignung mindestens Dolus eventualis vorliegen müssen.

4. Tatbestandsmerkmal „Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung“

Die erstrebte Zueignung muss schließlich rechtswidrig sein. Nach richtiger Auffassung handelt es sich hierbei um ein echtes Tatbestandsmerkmal, das streng von der Rechtswidrigkeit als allgemeinem Verbrechensmerkmal zu trennen ist. Bezieht sich das Merkmal „rechtswidrig“ nämlich selbst nur auf ein Tatbestandsmerkmal, so ist es selbst Tatbestandsmerkmal (§§ 242, 263 StGB); bezieht es sich dagegen auf den gesamten Tatbestand, ist es allgemeines Verbrechensmerkmal (vgl. §§ 303, 239, 123 StGB).

Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt, wenn der Täter gegen den Eigentümer einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung gerade der weggenommenen Sache hat.

T hat von V dessen Fahrrad gekauft (§ 433 BGB) und schon bezahlt; die Übereignung (§ 929 BGB) steht aber noch aus. Da T plötzlich eine Einladung zu einer am nächsten Morgen stattfindenden Fahrradtour erhält, nimmt er heimlich das Rad vom Hof des V weg.

Es fehlt die Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht. T hatte einen Anspruch nach § 433 Abs. 1 BGB auf Übereignung dieses Rades und führt nur den von der Rechtsordnung gewollten endgültigen Zustand herbei. Man sieht das deutlich daran, dass einem § 985 BGB des V ein § 986 BGB des T entgegensteht. Wenn aber Jemand den Zustand herbeiführt, den die Rechtsordnung einem anderen Jemand herbeizuführen aufgibt, soll er nicht strafbar sein, noch nicht einmal den Tatbestand eines Delikts erfüllen.

Anders wäre der Fall, wenn T nicht ein bestimmtes Rad gekauft hätte, sondern ein lediglich der Marke nach bestimmtes Serienfabrikat (Problem bei Gattungsschulden). In diesem Fall kann T nicht irgendein Rad der Serie an sich nehmen. Die Auswahl des Rades bleibt dann dem Verkäufer überlassen. Der Anspruch des Käufers richtet sich nicht auf eine konkrete Sache.

Nun können Sie selbst überlegen, ob T sich im Ausgangsfall des Diebstahls an dem Fahrrad des O schuldig gemacht hat. Sie werden zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es so ist. Gehen Sie alle TBMs mit ihren Definitionen noch einmal im Kopf durch, bringen Sie Sachverhaltsstück mit Gesetzesstück (TBM) noch einmal zur Passung und speichern Sie sich diesen Normalfall als „Diebstahlsurmeter“ im Langzeitgedächtnis ab!

Hat sich der Nebel über dem Diebstahl ein wenig gelichtet? Schauen wir in den nächsten Beitrag!