Beispiel: Axel und Bodo geraten beim Pokerspiel in einer Gaststätte in Streit. A geht auf B mit einem Schlagring los. B setzt sich zur Wehr, indem er mit einem Barhocker auf A einschlägt. Jetzt zieht A ein Fallmesser und sticht B damit durch den Oberarm.

I. Strafbarkeit des B
1. Tatbestand
Dadurch, dass B mit dem Barhocker auf A einschlägt, könnte er eine gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Ziff. 2 StGB begangen haben. Das setzt voraus, dass er einen anderen Menschen mittels eines gefährlichen Werkzeuges körperlich misshandelt hat. Körperliche Misshandlung ist jedes unangemessene Behandeln einer anderen Person, durch welches das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht ganz unerheblich beeinträchtigt wird. Die Schläge mit dem Barhocker stellen ein solches Behandeln dar. Weiterhin müsste der Barhocker ein gefährliches Werkzeug sein. Ein gefährliches Werkzeug ist ein Gegenstand, der objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, nicht ganz unerhebliche Körperverletzungen hervorzurufen. Der Barhocker ist nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seines konkreten Einsatzes ein solcher Gegenstand.
Mithin hat B den Tatbestand der §§ 223, 224 Abs. 1 Ziff. 2 StGB erfüllt.

2. Rechtswidrigkeit
Die Tatbestandserfüllung indiziert die Rechtswidrigkeit, es sei denn, es greift ein Rechtfertigungsgrund ein. Als solcher kommt hier Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB in Betracht.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB ist Notwehr diejenige Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtwidrigen Angriff von sich oder von einem anderen (Notwehr in Form der Nothilfe) abzuwenden.

Diese Gegennorm hat ein Konditionalprogramm und besteht ihrerseits wieder aus einzelnen Tatbestandsmerkmalen (Wenn), die erkannt, ausgelegt und definiert werden müssen und unter die subsumiert werden muss, bevor als Rechtsfolge die Rechtswidrigkeit infolge von Notwehr entfällt oder auch nicht entfällt (Dann). (Denken Sie daran: Sezieren – auslegen – definieren – subsumieren)
Das Notwehrrecht beruht sowohl auf dem Gedanken des Selbstschutzes als auch auf dem germanischen Grundsatz „Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen“, was man Rechtsbewährung nennt.
Obwohl in einem Rechtsstaat das Gewaltmonopol von dem Einzelnen auf den Staat übertragen und damit das Faustrecht abgeschafft worden ist, wird auch in zivilisierten Staaten anerkannt, dass es Fälle geben kann, in denen Rechtsgüter auch durch jeden einzelnen Rechtsgenossen selbst geschützt werden dürfen. Die Problematik der Notwehr liegt in der notwendigen Einschränkung, um ein Ausufern der Selbstjustiz zu verhindern.

a. Zunächst müsste also ein Angriff des A auf B stattgefunden haben.

Angriff ist jede Beeinträchtigung rechtlich geschützter Interessen durch einen Menschen. Notwehrfähig ist jedes rechtlich geschützte Interesse des Täters oder eines Dritten; eine Abschichtung in verteidigungswürdige und nichtverteidigungswürdige Rechtsgüter/Interessen kennt das Notwehrrecht nicht. Eine Notwehrsituation wird also nicht nur durch eine Beeinträchtigung des Körpers oder des Lebens begründet, sondern die Notwehrbefugnis besteht auch zur Verteidigung der Ehre, der Intimsphäre als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, des Rechts am eigenen Bilde, das bereits durch unbefugtes Fotografieren verletzt wird, der Nachtruhe, des Hausrechts, des Besitzes, des Vermögens, des elterlichen Sorgerechts – kurz: jedes Individualrechts. Dagegen ist die Ehe nicht notwehrfähig, wenn die Verletzung mit Willen des anderen Ehegatten geschieht. Daher besteht kein Notwehrrecht des Ehemannes, der seine Ehefrau beim Ehebruch überrascht.
Da A den B mit einem Schlagring traktiert, bedeutet das eine Beeinträchtigung des Rechtsgutes der körperlichen Unversehrtheit.
Mithin liegt ein Angriff seitens des A auf B vor.

b. Weiterhin müsste der Angriff gegenwärtig sein.

Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder fortdauert. Mit diesem Merkmal versucht der Gesetzgeber eine zeitliche Grenze für die Durchbrechung des im Übrigen abgeschafften Faustrechts zu finden. Nicht gegenwärtig ist der bereits abgeschlossene, aufgegebene oder endgültig abgewehrte sowie grundsätzlich der zukünftige Angriff. Letzterer ist allerdings dann gegenwärtig, wenn er unmittelbar in eine Verletzung umschlagen kann. Steht der Angreifer mit einer Axt in der Hand vor dem Opfer, braucht der Angegriffene nicht mit der Gegenwehr zuzuwarten.
Da A mit dem Schlagring vor B steht, um zuzuschlagen, steht der Angriff unmittelbar bevor, ist mithin gegenwärtig.

c. Darüber hinaus muss der gegenwärtige Angriff rechtswidrig sein.

Rechtswidrig ist ein Angriff, wenn er im Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Knapper, wenn auch nicht abschließend, ist die Formel: Rechtswidrig ist ein Angriff, wenn er seinerseits nicht gerechtfertigt ist. Der Wille des Gesetzgebers ist klar zu erkennen; er will eine Kette von Rechtfertigungsgründen verhindern.

Beispiel 1: A greift B an, B wehrt sich mit Faustschlägen; nunmehr schlägt A mit dem Hammer zu und beruft sich auf Notwehr. Die gefährliche Körperverletzung durch A ist nicht durch Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB gerechtfertigt, da der gegenwärtige Angriff durch B auf den Körper des A nicht rechtswidrig, vielmehr seinerseits durch Notwehr gerechtfertigt war. Notwehr gegen Notwehr ist damit ausgeschlossen.

Beispiel 2: Polizist P nimmt Einbrecher E auf frischer Tat fest. E wehrt sich gegen die Festnahme durch einen gezielten Faustschlag. Die Körperverletzung durch E ist nicht durch Notwehr gedeckt. Zwar hat ein gegenwärtiger Angriff auf die Freiheit des E (vgl. § 239 StGB) vorgelegen, dieser war jedoch gem. § 127 StPO durch den sog. „Jedermannparagraphen“ gerechtfertigt, mithin nicht rechtswidrig.

Beispiel 3: Vater V gibt seinem einmal mehr um drei Stunden zu spät aus der Disco nach Hause kommenden 12-jährigen Sohn Elvis ein paar kräftige Ohrfeigen. Elvis hält das für autoritäres Gehabe und schlägt zurück. Hält man ein elterliches Züchtigungsrecht in ganz engen Grenzen mit angemessenen Mitteln zu ausschließlich pädagogischen Zwecken für vertretbar (äußerst bedenklich wegen des neuen § 1631 Abs. 2 BGB), so hat Sohn Elvis diese Ohrfeigen zu dulden. Ein rechtswidriger Angriff auf seine körperliche Integrität und Würde (!) liegt dann nicht vor, wenn der Vater V seinerseits durch das Züchtigungsrecht gerechtfertigt ist.
Dagegen könnte sich Elvis solcher „Erziehungsmittel“ seitens seines Nachbarn N, seines Meisters M, seines Obergefreiten O oder seines Gymnasiallehrers G durch Gegenwehr erwehren (wegen § 1631 Abs. 2 BGB wohl auch gegen die Eltern! – Das wäre die Konsequenz!).

Da der Angriff des A auf B grundlos erfolgte, ist er rechtswidrig.

d. Schließlich muss die Verteidigung erforderlich sein.

Erforderlich ist diejenige Verteidigung, die notwendig ist, den Angriff endgültig zu brechen, wobei der Angegriffene von mehreren ihm zu Gebote stehenden Mitteln das den Angreifer am wenigsten beeinträchtigende wählen muss. Mit diesem Tatbestandsmerkmal soll eine Proportionalität zwischen Angriffs- und Verteidigungsmitteln hergestellt werden, um dem Notwehrrecht seine „Zackigkeit“ zu nehmen. Die Intensität der Verteidigung richtet sich nach der Intensität des Angriffs. Dabei geht es nur um die Verhältnismäßigkeit der Mittel, nicht auch um die Verhältnismäßigkeit von angegriffenem und durch die Verteidigung verletztem Rechtsgut (Güterabwägung). Die Güterabwägung finden Sie nur in § 34 StGB – nicht in § 32 StGB!
Man braucht sich also nicht auf Schutzwehr (Abwehr) zu beschränken, sondern kann auch Trutzwehr (Gegenangriff) üben. Geht der Angegriffene allerdings über die erforderliche Verteidigung hinaus, wird aus der begonnenen Notwehrhandlung ein rechtswidriger Angriff, gegen den Notwehr zulässig ist.

Beispiel: Der Judokämpfer J wird von dem schmächtigen S mit den Fäusten angegriffen. Obwohl J den Angriff mit Judogriffen hätte abwehren können, verteidigt er sich mit dem Messer und verletzt dabei den S. Die Tat des J ist nicht durch Notwehr gerechtfertigt. Sein Vorgehen überschreitet das Maß der erforderlichen Verteidigung; er verstößt gegen den Grundsatz des mildesten Mittels. S könnte sich seinerseits auf Notwehr berufen, wenn er zur Abwehr des Messerangriffs seinerseits J verletzt.

Unter mehreren verfügbaren Abwehrmitteln muss eben das am wenigsten gefährliche und schädliche gewählt werden. Der Schlag mittels des Barhockers stellt gegen den Angriff mit einem Schlagring ein angemessenes Mittel dar.

e. Endlich muss der Angegriffene als subjektives Rechtfertigungselement mit Verteidigungswillen gehandelt haben.

Der Täter hat Verteidigungswillen, wenn er die Notwehrsituation kennt und zur Verteidigung des angegriffenen Rechtsgutes handelt. Im Prinzip bedeutet das nichts anderes, als dass gleichsam als Gegenstück zum Vorsatz bei den Vorsatzdelikten ein subjektiver Rechtfertigungsvorsatz zu den objektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen hinzutreten muss. Niemand kann sich auf Notwehr berufen, der gar nicht weiß, dass eine Notwehrlage besteht. Das Erfordernis dieses Verteidigungswillens muss man im Gesetz schon suchen: Es steckt in der finalen Wendung „ u m … ab z u wenden“.

Beispiel 1: Student S1 will seinen Widersacher S2 bei einer Begegnung verprügeln, ohne zu ahnen, dass S2 den gleichen Gedanken hegt. Nachdem S1 zwei gezielte Schläge auf das Kinn des S2 unternommen hat, stellt sich heraus, dass S2 auch gerade im Begriff war, S1 eine Lektion zu erteilen, und zu diesem Zweck schon Schlagringe über seine Finger gestülpt hatte.

Beispiel 2: Emma will ihrem sich ständig in Kneipen herumtreibenden Ehemann Jupp mit Nachdruck an seine häuslichen Pflichten erinnern. Als sie im Treppenhaus nachts um 2.00 Uhr leise Schritte vernimmt, stellt sie sich mit einer Bratpfanne bewaffnet, hinter die Eingangstür. Der Eintretende, den die Bratpfanne trifft, ist jedoch nicht Jupp, sondern der Einbrecher E.

Beispiel 3: Otto sieht seinen Widersacher Max an seinem Porsche. Da er noch eine alte Rechnung mit ihm offen hat, tritt er von hinten an ihn heran und schlägt ihn nieder. Max war gerade dabei, den Porsche zu klauen, was Otto nicht wusste.

Nur wenn die objektiven und subjektiven Rechtfertigungselemente der Notwehr zusammentreffen, ist die Tat gerechtfertigt.

Das ist in sämtlichen Sachverhalten nicht der Fall. Die tatbestandlichen Körperverletzungen von S1, Emma und Otto (§ 223 StGB bzw. §§ 223, 224 StGB) sind nicht durch § 32 Abs. 1, 2 StGB gedeckt, da zwar jeweils ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff vorliegt, sich die Verteidigung auch jeweils als eine erforderliche Abwehrmaßnahme darstellt, es den Tätern aber am Verteidigungswillen mangelt.
Fraglich ist allerdings die Rechtsfolge, wenn – wie in unseren Fällen – der Täter eine an sich gegebene rechtfertigende Situation nicht kennt. Unter Hinweis darauf, dass S1, Emma und Otto objektiv ja dem Recht gemäß gehandelt haben, nimmt die richtige Meinung hier nur Versuch an (Gegenmeinung: Vollendung).

Merken Sie bitte!
Nichtkenntnis der tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr: Keine Notwehr, da Verteidigungswille fehlt! Bestrafung wegen Versuchs!
Irrige Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr (umgekehrter Fall): sog. Putativnotwehr, d.h. Täter handelt rechtswidrig, jedoch unterliegt er einem Erlaubnistatbestandsirrtum gem. § 16 StGB analog (vgl. dazu 8. Kapitel: Der Irrtum).

B weiß, dass er von A angegriffen wird und will sich verteidigen, handelt folglich mit Verteidigungswillen.

f. Trotz Vorliegens sämtlicher gesetzlicher Tatbestandsmerkmale der Notwehr ist sie dennoch in bestimmten Fällen ausgeschlossen oder beschränkt, nämlich dann, wenn sie rechtsmissbräuchlich ist.

Diese Ausnahme des allgemeinen Notwehrrechts ist zwar nicht in § 32 Abs. 2 StGB ausdrücklich geregelt, folgt jedoch aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass ein Recht nicht missbraucht werden darf. Entwickelt hat sich das so:

Beispiel: Ein gelähmter Bauer, der von seinen Angehörigen für die Zeit des Kirchganges auf die Terrasse geschoben wurde, schießt auf den Äpfel stehlenden Nachbarjungen in seinem Apfelbaum, nachdem sämtliches Rufen, Flehen und Bitten nicht gefruchtet hatten. Beim Abfeuern des Schusses hatte B zwar auf die Beine des Jungen gezielt, dabei aber wegen der großen Entfernung auch einen tödlichen Treffer billigend in Kauf genommen. Der Junge wurde tödlich getroffen.

Nehmen Sie § 32 Abs. 2 StGB wörtlich, so wäre der tatbestandliche Totschlag gem. § 212 StGB durch Notwehr gerechtfertigt. Selbst das Merkmal der Erforderlichkeit muss man notgedrungen bejahen, da dem Bauern B kein weniger einschneidendes Mittel als der Schuss mit der Flinte zur Verfügung stand. Wer nur einen Pfeil im Köcher hat, kann auch nur diesen einen verschießen. Dennoch erscheint Ihnen dieses Ergebnis sicherlich unerträglich und mit Ihrem Rechtsgefühl nicht vereinbar. Aus diesem Grund wird das Notwehrrecht über das Merkmal des Rechtsmissbrauches weiter eingeschränkt in folgenden Fällen:

 Es besteht ein unerträgliches Missverhältnis zwischen dem angegriffenen und dem durch die Verteidigung beeinträchtigten Rechtsgut (so im „Apfelbauerfall“; aber auch beim Gebrauch von scharfen Hunden gegen den einen Privatweg benutzenden Spaziergänger oder beim Schutz eines Obstbaumes durch tödlich wirkende elektrische Anlage oder der tödliche Schuss auf den mit geringer Beute fliehenden Dieb oder Revolverschüsse zum Schutz von Biergläsern).

 Kindern, Geisteskranken und Betrunkenen muss man ausweichen. Die Ausübung des Notwehrrechts in voller Schärfe stellt sich als rechtsmissbräuchlich dar. Zwar verlangt § 32 nur einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff – nicht etwa einen schuldhaften –, dennoch kann man Beleidigungen oder Anpöbeleien durch Kinder nur mit Worten erwidern, anderenfalls muss man gehen! Das Notwehrrecht ist in diesen Fällen zwar nicht ausgeschlossen, aber beschränkt; der Verteidiger muss sich auf eine möglichst schonende Gegenwehr beschränken (Abwehr mit Schutzwehr statt Angriff mit Trutzwehr).

 In Fällen der sog. Unfugabwehr, wenn also Bagatellangriffe vorliegen, ist das Notwehrrecht ebenfalls über die Figur des Rechtsmissbrauchs eingeschränkt (Anfassen bei einem Wortwechsel, Vordrängeln beim Bundesligaschlager, Zudringlichkeiten auf einem Studentenball, Belästigungen im Straßenverkehr). Es lässt sich allerdings bezweifeln, ob hier überhaupt ein Angriff vorliegt.

 Bei der sog. Absichtsprovokation, d.h. bei absichtlichem Herausfordern des Angriffs nur zu dem Zweck, den Angreifer unter dem Deckmantel der so entstehenden Notwehrlage verletzen zu können, ist das Notwehrrecht ebenfalls als rechtsmissbräuchlich zu versagen, wenn es nicht schon am Verteidigungswillen fehlt.

Die Problematik des Notwehrrechts liegt heute in der Praxis mehr auf seinen möglichen Einschränkungen als auf seinen tatsächlichen Voraussetzungen. Die durch das Merkmal des Rechtsmissbrauchs herausgearbeiteten immanenten Schranken der Notwehr kollidieren allerdings sehr häufig sowohl mit dem bekannten Grundsatz „Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen“ als auch mit der heimlichen Einführung eines der Notwehr an sich fremden Güterabwägungsprinzips (nur die Mittel – nicht die Rechtsgüter – müssen abgewogen werden!).

Der Schlag des B mit dem Barhocker stellt sich unter keiner der angeführten Einschränkungen als rechtsmissbräuchlich dar.

Mithin ist die Körperverletzung durch B insgesamt durch Notwehr gem. § 32 Abs. 1, Abs. 2 StGB gerechtfertigt.

II. Strafbarkeit des A

1. Durch das „Losgehen“ des A auf den B mittels eines Schlagringes hat er sich zunächst wegen einer versuchten gefährlichen Körperverletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 StGB strafbar gemacht. (Siehe dazu 5. Kapitel: Der Versuch)
2. Wegen des Stichs in den Oberarm des B könnte sich A weiterhin einer vollendeten gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht haben.
a. A hat den B mittels eines Messers körperlich misshandelt, folglich den Tatbestand der §§ 223, 224 StGB erfüllt. (Üben Sie bitte die Definitions- und Subsumtionstechnik!)
b. Fraglich ist die Rechtswidrigkeit seines Handelns. Die Schläge mit dem Barhocker durch B stellen einen gegenwärtigen Angriff i.S. des § 32 Abs. 2 StGB dar. Dieser war jedoch – wie oben dargestellt – seinerseits durch Notwehr gerechtfertigt. Folglich lag kein rechtswidriger Angriff seitens des B auf A vor. Notwehr gegen Notwehr ist ausgeschlossen. Die Körperverletzung war rechtswidrig.
c. A handelte mit Wissen und Wollen, mithin insgesamt schuldhaft.
Also hat sich A wegen gefährlicher Körperverletzung strafbar gemacht.

Nicht nur zu Lehrzwecken sei erwähnt, dass die Beteiligung von A und B an öffentlichen Glücksspielen gem. §§ 285, 284 StGB mit Strafe bedroht ist. Geschütztes Rechtsgut dieser Bestimmungen ist die Kontrolle der Kommerzialisierung der natürlichen Spielleidenschaft des Menschen sowie das Vermögen der Spieler, gefährdet durch Ausbeutung ihres Spieltriebs. Entscheidendes Gewicht kommt hierbei der Abgrenzung von Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel zu.

Glücksspiel ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen und vom Grad der Aufmerksamkeit der Spieler bestimmt wird, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt (Kümmelblättchen, Kartenlotterie, Rommé, Poker, Black Jack, Roulette, Würfelspiele, Fingerhütchen).

Motiviert? Dann überlegen Sie bitte einmal folgende Fälle:

Gibt es Notwehr auch bei pflichtwidrigem Unterlassen?

Beispiel 1: In der Südkurve des Müngersdorfer RheinEnergie-Stadions (1. FC Köln) stellt der Medizinstudent S mit einem Blick fest, dass der neben ihm stehende Fan an einer hochgradig ansteckenden Krankheit leidet. S schlägt F nieder (§ 223 StGB) und alarmiert über Handy die Polizei.

Beispiel 2: Der zur Party nicht geladene Gast G entfernt sich nicht trotz mehrfacher Aufforderung durch Hausrechtsträger H. H packt G am Kragen und schmeißt ihn raus (§ 240 StGB).

Beispiel 3: Bei einem schweren Verkehrsunfall leistet der dabeistehende Arzt Dr. P keine Hilfe. A zwingt ihn mit vorgehaltener Pistole zu ärztlichen Versorgungsmaßnahmen (§ 240 StGB).

Beispiel 4: Bei einer Bergtour zwingen die Bergsteiger B1 und B2 den Bergführer B mit Gewalt, ihren in eine Gletscherspalte gefallenen Bergkameraden B3 herauszuholen (§ 240 StGB).

Zunächst ist festzustellen, dass ein Angriff schon begrifflich ein aktives Tun erfordert, so dass ein rein passives Verhalten für § 32 Abs. 2 StGB nicht ausreicht.

Zu denken ist allerdings an eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 2 StGB für Fälle bloßen Untätigbleibens (Analogie zugunsten (!) des Täters ist ja möglich). Dann müsste eine Regelungslücke bestehen (vgl. „Juristische Entdeckungen – Band I“). Das ist zunächst dann nicht der Fall, wenn ein rechtswidrig geschaffener Dauerzustand nicht beendet wird, da dann immer noch ein rechtswidriger gegenwärtiger Angriff durch aktives Tun vorliegt (Partygast). Weiterhin scheidet eine analoge Anwendung aus, wenn die Notstände (§§ 904, 228 BGB, 34 StGB) die Handlung rechtfertigen. Im Übrigen kommt „ein Angriff durch Unterlassen“ nur in Frage, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln (Garantenstellung) besteht (Bergführer), der „Angreifer“ sich durch das Unterlassen also strafbar macht. Der Arzt-Fall ist über den elastischeren § 240 Abs. 2 StGB (keine verwerfliche Mittel-Zweck-Relation) zu lösen, während im Fall des Medizinstudenten keine Notwehr eingreifen kann.

Gibt es Notwehr auch zugunsten des Staates (Staatsnothilfe)?

Beispiel: Theologiestudent X, der den Film „Schulmädchenreport im Nonnenkloster Teil 6“ für religiös und sittlich anstößig hält, wirft während der Vorstellung 50 Stinkbomben. Die Vorstellung muss deshalb eine halbe Stunde unterbrochen werden (§ 240 StGB). X beruft sich auf Notwehr.

Nach Rechtsprechung und Lehre sind Rechtsgüter des Staates in seiner Funktion als Fiskus für den einzelnen Staatsbürger grundsätzlich notwehrfähig (Eigentum, Vermögen, Besitz). Einer Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann dagegen der einzelne Bürger in aller Regel nicht mit der Notwehr in Form der Nothilfe zugunsten des Staates entgegentreten; insoweit ist der Staat kein „anderer“ i.S.v. § 32 Abs. 2 StGB, es fehlt mithin am Angriff auf rechtlich geschützte Interessen eines „anderen“. § 32 StGB geht davon aus, dass es sich bei dem Nothelfer um eine Rechtspersönlichkeit handelt, die dem angegriffenen Träger des Rechtsgutes gleichgestellt ist. Grundsätzlich ist die „Rechtspersönlichkeit Staat“ mit den ihm zur Verfügung stehenden Machtmitteln selbst in der Lage, Angriffen entgegenzuwirken.

Als ein spezieller Fall der Staatsnothilfe zur Erhaltung des demokratischen Rechtsstaates muss man das in Art. 20 Abs. 4 GG normierte Widerstandsrecht ansehen.

Was gilt für den, der die Notwehr provoziert?

Beispiel: Dem schönen Theo ist von Max die schöne Emma „ausgespannt“ worden. Um Emma nunmehr zu beweisen, wer der Stärkere von beiden ist, schüttet Theo dem Max in einer Disco in Anwesenheit von Emma dessen volles Whiskyglas ins Gesicht. Dabei rechnet Theo damit, dass der beleidigte Max ihn angreifen werde. Max ergreift einen Barhocker und setzt dem dem Ausgang zustrebenden Theo nach. Als der Barhocker über seinem Haupt schwebt, dreht Theo sich blitzschnell um und schlägt Max mit seinen mit Schlagringen ausgestatteten Fäusten nieder.

Die Strafbarkeit des Theo erschöpft sich nicht nur in:
Sachbeschädigung gem. § 303 StGB durch die Vernichtung des Whiskys (Sache)
Sachbeschädigung gem. § 303 StGB an der Kleidung
Beleidigung gem. § 185 StGB durch das Schütten des Whiskys (Ehrverletzung)
Diebstahl gem. § 242 StGB, da der Whisky als Provokationsmittel benutzt wird? (Sachwerttheorie).
In Betracht kommt darüber hinaus eine gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223, 224 StGB. Die Subsumtion unter den Tatbestand bereitet keine Schwierigkeiten?! Diese Körperverletzung könnte allerdings durch Notwehr gerechtfertigt sein. Ein gegenwärtiger Angriff des Max auf Theo hat vorgelegen. Dieser Angriff war auch rechtswidrig, da Max sich mangels Gegenwärtigkeit des Angriffs des Theo auf Max (der Whisky war vernichtet, die Ehre war verletzt, der Diebstahl war beendet, die Kleidung war beschädigt) nicht seinerseits auf Notwehr berufen kann. Auch war die Verteidigung erforderlich. Es fehlt aber möglicherweise an dem subjektiven Rechtfertigungselement des Verteidigungswillens. Da Theo durch seine Handlungen die Notwehrlage absichtlich provozierte, um unter dem Deckmantel der Notwehr selbst verletzen zu können, handelte er nicht mit Verteidigungs- sondern Angriffswillen. Man kann auch an die Figur des Rechtsmissbrauches denken, da Theo das Notwehrrecht für seine kriminellen Zwecke missbraucht hat.

Ist schon richtig: Wir müssen die Notstände im Plural denken.

Beispiel 1: Der Veranstalter einer Superfête, Andreas, will in seiner Wohnung den sinnlos betrunkenen B an der Benutzung seines – des B – PKW durch die Straßen der Innenstadt von Köln hindern. Da B den Zündschlüssel nicht freiwillig herausgibt, sperrt ihn A bis zum Eintreffen der Polizei in die Küche ein, um eine Gefährdung der Straßenpassanten zu verhindern.

Beispiel 2: Jogger John, der in der schönen Umgebung von Bad Münstereifel im Lauf seinen Rausch sucht, wird von dem frei herumlaufenden Schäferhund „Pluto“ des Eigentümers E angefallen. John ergreift einen Eichenast und erschlägt Pluto.

Beispiel 3: Arzt Dr. Schneider diagnostiziert bei dem Patienten Patrik aufgrund einer vorgenommenen Blutuntersuchung die Krankheit Aids. Eindringliche Appelle, den ungeschützten Geschlechtsverkehr ab sofort zu meiden, schlägt P mit den Worten „Jetzt erst recht!“ in den Wind. Dr. S informiert telefonisch die ihm persönlich bekannte Lebensgefährtin des P, Ingrid, über das festgestellte Krankheitsbild.

Andreas hat den Tatbestand der Freiheitsberaubung i.S. des § 239 Abs. 1 StGB erfüllt. Er hat bei B die freie Willensbetätigung zur Ortsveränderung ausgeschaltet und ihn somit durch Einsperren des Gebrauchs seiner persönlichen Freiheit beraubt. § 239 StGB schützt die potenzielle (lat.: potens, zu etwas fähig, möglich – im Gegensatz zu: wirklich, tatsächlich) persönliche Fortbewegungsfreiheit, so dass man auch Schlafende, Bewusstlose oder Betrunkene ihrer Freiheit berauben kann.
Jogger John erfüllt den Tatbestand der Sachbeschädigung i.S. des § 303 Abs. 1 StGB, da er den Hund, eine fremde Sache (vgl. § 90 a BGB), zerstört hat.
Arzt Dr. Schneider hat ein ihm als Arzt anvertrautes Geheimnis offenbart im Sinne des § 203 Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung schützt die Privatsphäre, daneben aber wohl auch das allgemeine Vertrauen in die Verschwiegenheit der Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, ohne welche ein vertrauensvolles Verhältnis zwischen Patient, Mandant usw. auf der einen und Arzt, Rechtsanwalt usw. auf der anderen Seite nicht möglich ist.

Die durch die Tatbestandserfüllung jeweils indizierte Rechtswidrigkeit könnte aber entfallen.
Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB kommt als Rechtfertigungsgrund nicht zum Zuge, da entweder die Gegenwärtigkeit des Angriffs fehlt oder es überhaupt an einem Angriff mangelt (ein Tier kann nicht angreifen).
In Betracht kommt rechtfertigender Notstand gemäß § 34 StGB. Lesen Sie diesen Paragraphen bitte genau und sezieren Sie ihn nach der Wenn-Dann-Methode! Lösen Sie ihm die Zunge!

Dieser Rechtfertigungsgrund basiert auf dem Gedanken, dass es Situationen gibt, in denen ein Rechtsgut in akute Gefahr oder Not geraten ist und nur dadurch gerettet werden kann, dass in ein anderes Rechtsgut eingegriffen werden muss.
Die rechtliche Lösung einer solchen Kollisionslage zwischen zwei Interessen ließe sich sowohl auf der Stufe der Rechtswidrigkeit (kein Unrecht, wenn man die Kollisionslage löst) als auch auf der Stufe der Schuld (zwar Unrecht, aber nicht persönlich vorwerfbar) ansiedeln. Der Gesetzgeber hat sich für eine differenzierte Behandlung entschieden: Er lässt in § 34 StGB die Tat gerechtfertigt („ … nicht rechtswidrig …“), in § 35 StGB die Tat bloß entschuldigt („ … handelt ohne Schuld … “) sein. Den Grund für diese Differenzierung sehen wir später; er liegt letztlich in der unten näher zu erläuternden „Notwehrprobe“.

Eine gewisse Komplizierung des Notstandes kommt weiterhin dadurch zustande, dass auch der BGB-Gesetzgeber in den §§ 228, 904 BGB Ausnahmefälle geregelt hat, in denen die gleiche Grundstruktur, nämlich die für den Notstand typische Kollisionslage, vorliegt: Immer stößt sich ein Rechtsgut, das geschützt werden muss, mit einem solchen, in das eingegriffen werden muss. Entscheidet sich nun der Täter für das Rechtsgut A und vernichtet oder verletzt er dadurch das Rechtsgut B, so erfüllt er im Hinblick auf Rechtsgut B den Tatbestand X. Diese Tat X kann nun einmal nach BGB – §§ 904, 228 BGB – oder nach StGB – § 34 StGB – gerechtfertigt sein; sie kann aber auch nach § 35 StGB nur entschuldigt sein.
Die Ausgangslage ist immer die gleiche: eine Kollisionslage. Lediglich die Voraussetzungen sind modifiziert.
§ 34 StGB ist eine allgemeine und §§ 904, 228 BGB sind spezielle Regelungen.
Bei §§ 34 StGB, 904, 228 BGB kollidieren qualitativ unterschiedliche Interessen, bei § 35 StGB gleichwertige Interessen.
Auch ist die Wirkung eine unterschiedliche:
 §§ 34 StGB, 904, 228 BGB rechtfertigen –
 § 35 StGB entschuldigt bei gleichen Rechtsgütern.

Keine Gänsehaut – am Ende des Kapitels sehen Sie klarer! Vorweg schon mal ein Baumdiagramm:

Somit können Sie feststellen, dass Andreas vor die Wahl gestellt ist, entweder die Freiheit des B zu beeinträchtigen oder das Leben und die Gesundheit der Straßenpassanten zu gefährden (Kollision zwischen Freiheit auf der einen und Leben und Gesundheit auf der anderen Seite).
Jogger John muss entweder in das Eigentum des Eigentümers E eingreifen und den Hund vernichten oder seine Gesundheit gefährden (Kollision zwischen körperlicher Unversehrtheit hier und Eigentum dort).
Dr. Schneider kann entweder Ingrid vor der Krankheit Aids bewahren oder die Privatsphäre seines Patienten P schützen (Kollision zwischen Gesundheit der Ingrid und Privatsphäre des Patrik).

Zunächst sollen die Voraussetzungen der rechtfertigenden Notstände vorgestellt werden, bevor wir uns dann bei der Schuld mit dem entschuldigenden Notstand beschäftigen werden.

Der Notstand des StGB gemäß § 34 StGB

1. Es droht eine gegenwärtige Gefahr für irgendein Rechtsgut.
Notstandsfähig ist, wie schon bei der Notwehr, jedes Rechtsgut, mag es dem Täter selbst oder einem Dritten zustehen (sog. Notstandshilfe). Der Hinweis des Gesetzgebers auf Leben, Leib, Freiheit usw. hat nur beispielhaften Charakter („… oder ein anderes Rechtsgut …“). Eine Gefahr liegt vor, wenn die begründete Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses besteht. Über die Voraussetzungen der Gefährlichkeit entscheidet die Position eines verständigen Beobachters im Nachhinein.

Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn sie nach sachverständigem Urteil alsbald
oder in allernächster Zeit in einen Schaden umschlagen kann. An dieser Stelle können problematische Überschneidungen mit dem Notwehrrecht entstehen. Man muss sich merken, dass § 32 StGB von einem gegenwärtigen Angriff spricht, während § 34 StGB eine gegenwärtige Gefahr als Voraussetzung normiert. Die Abwehr eines künftigen Angriffs kann die Notwehr niemals rechtfertigen, also Fälle, in denen ein Angriff überhaupt noch nicht vorliegt, sondern lediglich die Gefahr eines Angriffs besteht. Die Gefahr eines Angriffs – gewissermaßen eine Präventivnotwehr – ist kein gegenwärtiger Angriff, sehr wohl kann sie aber eine gegenwärtige Gefahr darstellen (Augenblicksgefahr, Dauergefahr, Zukunftsgefahr).

So besteht für Leben, Leib und Eigentum (Rechtsgüter) der Straßenverkehrsteilnehmer die begründete Wahrscheinlichkeit eines Schadens (Gefahr), die alsbald in einen tatsächlichen Schaden umschlagen kann (Gegenwärtigkeit). Gleiches gilt für die Gesundheit des Joggers John und die der Freundin Ingrid.

2. Es besteht eine Kollisionslage zwischen zwei Interessen – konkreter: Rechtsgütern – unterschiedlicher Qualität, wobei bei Abwägung der widerstreitenden Interessen das geschützte Interesse das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegt.
Man hat es also immer mit zwei Rechtsgütern zu tun:
zum einen mit dem Eingriffsgut,
zum anderen mit dem Erhaltungsgut.
Dabei muss nun das Erhaltungs(rechts)gut das Eingriffs(rechts)gut wesentlich übertreffen. Sie müssen sich das wie bei einer Waage vorstellen: auf der einen Schale das Eingriffs-, auf der anderen Schale das Erhaltungsgut. Dabei muss nun das Erhaltungsgut viel schwerer wiegen.

Bei dieser Rechtsgüter- oder Interessenabwägung, der sog. Abwägungsklausel, gibt der Gesetzgeber selbst zwei Abwägungskriterien beispielhaft („namentlich“) mit auf den Weg, nämlich zum einen die Wertigkeit der Rechtsgüter zueinander und zum anderen den Grad der ihnen drohenden Gefahren. Mit diesem Interessenabwägungsgrundsatz als Entscheidungsprinzip wird der Kern des Notstandes umrissen. Eine gängige Formel oder Definition lässt sich hier nicht aufstellen, vielmehr ist bei dem konkret zu entscheidenden Interessenkonflikt – der Kollisionslage – eine alle Gesichtspunkte umfassende Gesamtabwägung erforderlich.

Man muss auf der Notstandswaage gut wägen und gewichten!

Beispiel: T erschlägt die am Bein des O züngelnde kostbare exotische Giftschlange des Reptilienzüchters R.

Persönliche Interessen (Leben, Gesundheit, Freiheit) rangieren nach unserer grundgesetzlichen Wertordnung grundsätzlich vor materiellen Interessen (Vermögen, Eigentum). Eine wertvolle Hilfe für den Rechtsgütervergleich stellen neben dem Grundgesetz im Übrigen auch die durch den Gesetzgeber selbst vorgenommenen Strafandrohungen dar, da er hierdurch die Wertigkeit selbst erkennbar abgestuft hat. Je schwerer die Strafandrohung, desto wichtiger das geschützte Rechtsgut.

Beispiel: Nachbar N schlägt die wertvolle Verandatür ein, um das von ausströmendem Gas bedrohte Nachbarskind Otto zu retten.

Sehen Sie, hier ergibt bereits ein Blick auf die Strafrahmen der §§ 211 ff., 223 ff. StGB und § 303 StGB eine Höherwertigkeit der Rechtsgüter Leben und Gesundheit gegenüber dem in § 303 StGB geschützten Eigentum.

Beispiel: Bei einem Brand in einem Kölner Kunstmuseum kann der städtische Bedienstete Schmitz das unwiederbringliche Bild des Malers Picasso „Weinende Frau im Garten“ nur dadurch retten, dass er einen Besucher niederschlägt, der in panischer Angst die Drehtür blockiert (§ 223 StGB).

Nähme man die Abwägung zwischen „Erhaltungsgut“ (Sache) und „Eingriffsgut“ (körperliche Unversehrtheit) allein anhand der durch die Strafandrohung zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen allgemeinen Wertigkeit der Rechtsgüter vor, so müsste man zum Vorrang des personalen Wertes als höherwertigem Rechtsgut kommen. Dabei bliebe aber das allgemeine Rangverhältnis der konkret betroffenen Rechtsgüter unberücksichtigt. Das Allgemeininteresse an der Erhaltung des unwiederbringlichen Picassos fällt hier wohl gegen das persönliche Interesse entscheidend ins Gewicht, so dass die tatbestandliche Körperverletzung bei einer Gesamtabwägung gerechtfertigt erscheint.

Beispiel: Ein Arzt wird während einer Party, da andere Hilfe nicht erreichbar ist, zu einem Kind mit Fieberkrampf gerufen. Da die Taxizentrale ständig besetzt ist und die anderen Gäste wegen ihrer Alkoholisierung nicht bereit sind, ihn zu fahren, setzt er sich selbst an das Steuer seines Wagens. Die Polizei stoppt ihn, die Blutprobe ergibt eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,4 Promille.

Die tatbestandliche Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB ist durch Notstand gem. § 34 StGB gerechtfertigt. Der Blick muss hier auf den Grad der den kollidierenden Gütern drohenden Gefahren gelenkt werden, was in § 34 S. 1 StGB besonders hervorgehoben ist. Auf der Eingriffsseite steht die abstrakte Lebensgefahr für die Verkehrsteilnehmer, auf der Erhaltungsseite aber die konkrete Gefahr für das Leben des Kindes.

Beispiel: Der mehrfach preisgekrönte Bullterrier „Ajax von Amsterdam“ verbeißt sich mit der Promenadenmischung „Willi“. T, der die beiden Tiere auf andere Weise nicht trennen kann, erschießt „Willi“.

Eine Gesamtschau der widerstreitenden Interessen muss hier als maßgeblichen Abwägungsfaktor trotz gleichwertiger Eigentumsinteressen die Größe des konkreten Schadens berücksichtigen. Der kleinere Schaden muss hinter dem größeren Schaden zurückstehen.

In den drei Ausgangsfällen ergibt eine Gesamtwürdigung jeweils eine solche Kollision widerstreitender Interessen unterschiedlicher Qualität.

3. Die Gefahr ist nicht anders abwendbar als durch die Notstandshandlung.
Dieses Merkmal entspricht im Wesentlichen dem Merkmal der „Erforderlichkeit“ bei der Notwehr, wobei allerdings sehr strenge Maßstäbe gelten. Die Rechtsprechung formuliert dahin, dass die Tat das einzige Mittel zur Beseitigung der Gefahr sein muss. Abgrenzungskriterium ist, ob die Tat des Täters in der konkreten Situation nach objektivem, sachkundigem ex-ante (lat.; im Vorhinein) Urteil ein geeignetes (Grundsatz der Geeignetheit des Mittels) und das relativ mildeste (Grundsatz des relativ mildesten Mittels) Mittel darstellt.

4. Als subjektives Rechtfertigungselement muss, wie bei der Notwehr auch, ein Rettungswille vorhanden sein („… um … abzuwenden“).

Beispiel: Nachbar N schmeißt aus Neid dem X die herrliche Frontscheibe des neu installierten Wintergartens ein. Am nächsten Morgen bedankt sich X für die Lebensrettung; Gas war ausgeströmt und hätte ihn und seine Frau im Schlaf töten können.

Der Rettungswille liegt nur dann vor, wenn der Täter in Kenntnis der Kollisionslage zur Erhaltung des höheren Interesses handeln will. Wer die Kollisionslage gar nicht kennt, kann sich nicht auf Notstand berufen. In diesem Zusammenhang braucht der Rettungswille nicht das einzige oder ein ethisch billigenswertes Motiv zu sein. Wer Unfallflucht (§ 142 StGB) tatbestandlich begeht, ist auch dann über § 34 StGB gerechtfertigt, wenn er das schwerverletzte Unfallopfer sofort ins Krankenhaus transportiert, dies für ihn aber gleichzeitig eine willkommene Gelegenheit ist, seine Trunkenheitsfahrt vor der Polizei zu verschleiern.

5. Die Tat muss gem. § 34 S. 2 StGB ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr sein.
Über Sinn und Zweck dieser sog. Angemessenheitsklausel besteht heftiger Streit. Die einen meinen, es handele sich um eine Leerformel, da alle hier vorzubringenden Gesichtspunkte bereits bei der „Gesamtschau“ der Interessenabwägung („Waage“) zu berücksichtigen seien, allenfalls sei es eine Erinnerung daran, dass bei der zu entscheidenden Kollisionslage nicht schematisch vorgegangen werden darf. Die anderen argumentieren, § 34 S. 2 StGB bilde ein wichtiges Korrektiv für die Fälle, in denen das Verhalten des Notstandstäters trotz des wesentlichen Überwiegens des geretteten Interesses obersten Wertprinzipien der Allgemeinheit widerspricht und als keine am Recht orientierte Lösung der Konfliktlage erscheint. Der Streit erscheint akademisch und ist für die Praxis bedeutungslos.

Beispiel 1: Bei einem schweren Unfall auf der Autobahn fragt der zu Hilfe gerufene Notarzt Dr. N die umstehenden Passanten, wer die seltene Blutgruppe „A negativ“ habe. Nachdem O sich gemeldet hat, sich aber nicht willens zeigt, für eine sofortige Bluttransfusion zur Verfügung zu stehen, schlägt Dr. N den O bewusstlos und führt eine lebensrettende Bluttransfusion durch.

Beispiel 2: Der zu Unrecht zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe (Justizirrtum) rechtskräftig verurteilte Mauritius schlägt einen Vollzugsbediensteten nieder, um seine Freiheit wiederzuerlangen.

Beispiel 3: Der Polizeipräsident P in der Großstadt B nimmt zwei verdächtige Ausländer, da er von diesen ein Attentat befürchtet, drei Tage vor dem Staatsbesuch des Präsidenten des Staates X in Haft.

Es macht im Ergebnis keinen Unterschied, ob Dr. N, P und Mauritius die Berufung auf § 34 StGB wegen Eingreifens der „Angemessenheitsklausel“ (Satz 2) oder wegen des Nichtbestehens der „Interessenabwägungsklausel“ (Satz 1) versagt bleibt. Bei Dr. N scheitert der Rechtfertigungsgrund an der grundgesetzlich garantierten Privatautonomie des Opfers (Art. 1, 2 GG), bei Mauritius daran, dass er die strafprozessualen Möglichkeiten ausschöpfen muss (Wiederaufnahme) und bei P an der abschließenden Aufzählung der Haftgründe in § 112 StPO, durch welche der Gesetzgeber selbst die absolute Grenze für Inhaftierungen gezogen hat.
Fraglich erscheint in den Ausgangsfällen lediglich, ob Dr. Schneider das Patientengeheimnis brechen darf, um Ingrid über die Krankheit ihres Freundes aufzuklären (§ 203 Abs. 1 StGB). Das Problem ist, ob bei Abwägung der widerstreitenden Interessen (Interessenabwägungsklausel) das Erhaltungsgut (Gesundheit) höher zu bewerten ist als das Eingriffsgut (Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient). Ebenso gut ließe sich fragen, ob der Bruch des Geheimnisses ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden (Angemessenheitsklausel). Sieht man das in § 203 StGB geschützte Rechtsgut nicht nur in dem Individualinteresse an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen, sondern auch – oder gar in erster Linie – in dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Verschwiegenheit der Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, konkret in einer funktionsfähigen ärztlichen Gesundheitsfürsorge, die ohne ein vertrauensvolles Verhältnis zwischen Arzt und Patient nicht mehr funktionieren kann, so erscheint die Lösung über die Rechtfertigung gem. § 34 StGB zumindest zweifelhaft.

Hier hilft, wie so oft bei strittigen Fragen, nur eine gelungene Argumentation und eine überzeugende Rhetorik über die Klippen in einer gutachtlichen Strafrechtsarbeit hinweg.

Die Notstände des Bürgerlichen Gesetzbuches gem. §§ 228, 904 BGB

Während man § 228 BGB seinen rechtfertigenden Charakter sofort ansieht, gelingt dieser Schluss bei § 904 BGB erst durch folgende Überlegung: Wenn der Eigentümer unter bestimmten Voraussetzungen nicht berechtigt ist, die Einwirkung auf seine Sache zu verbieten, dann handelt der nicht wider das Recht (rechtswidrig), der dies tut. Die §§ 228, 904 BGB sind spezielle Ausprägungen des dem Notstandsrecht zugrunde liegenden Güterabwägungsprinzipes speziell für Sachbeschädigungen (§ 303 StGB) und gehen nach dem Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ (lat.; d.h. das spezielle Gesetz verdrängt das allgemeine Gesetz) dem § 34 StGB vor.

Beispiel: Der Rentner Hein Abel lässt unbedacht seinen bissigen Hund „Hades“ auf der Straße frei herumlaufen. Der Hund fällt den 5-jährigen Moritz an. Das sieht die Stenotypistin Resi Schmitz, die gerade vor einem Blumenstand steht. Sie ergreift den erstbesten Blumentopf – zufällig sind es wertvolle Orchideen – und wirft ihn dem Hund an den Kopf, um den schon blutenden Jungen vor schwereren Verletzungen zu bewahren. Den „Volltreffer“ überleben weder der Hund noch die Pflanzen; doch der Junge ist gerettet.
Während Moritz schnell mit einer Taxe in ein nahe gelegenes Krankenhaus gebracht wird, nimmt der Blumenhändler Hans Rose den Hundehalter Hein Abel vorläufig fest, da dieser nicht willens ist, sich Rose gegenüber auszuweisen. Rose dreht Abel den linken Arm auf den Rücken und führt ihn in diesem Polizeigriff zur Polizeiwache. Auf dem Weg dorthin gelingt es jedoch Abel, den Rose mit seinen schweren Schuhen vor das Schienbein zu treten, so dass Rose Abel infolge des plötzlichen Schmerzes loslassen muss. Anschließend taucht Abel in der Menge unter und entkommt. Wie haben sich Resi Schmitz und Hein Abel strafbar gemacht?

Der Fall soll auch Gelegenheit geben, das Festnahmerecht des § 127 StPO (Jeder­mannparagraph) kurz kennen zu lernen und kann zu einer Überprüfung des bisherigen materiellen wie methodischen Wissens genutzt werden.

I. Strafbarkeit der Resi Schmitz durch Töten des „Hades“
1. In Betracht kommt eine Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB.
a. Eine Sache ist jeder körperliche Gegenstand (§ 90 BGB), also auch ein Hund (§ 90 a BGB).
b. Der Hund „Hades“ gehört Hein Abel, ist also für Resi Schmitz eine fremde Sache.
c. Eine Sache ist zerstört, wenn sie ihre Substanz oder ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig eingebüßt hat. Das ist bei einem toten Hund der Fall.
Die Tötung des „Hades“ verwirklicht daher das „Zerstören einer fremden Sache“, also hat Resi Schmitz den Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB erfüllt.
2. Die Tatbestandserfüllung indiziert die Rechtswidrigkeit, es sei denn, es liegt ein Rechtfertigungsgrund vor.
a. Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB
Ein Angriff ist jede von einem Menschen drohende Beeinträchtigung rechtlich geschützter Interessen. Die bloße Tierattacke ist kein Angriff. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Hund auf einen Menschen gehetzt wird. Dann ist der Hund das Werkzeug eines angreifenden Menschen. Hier ließ Abel den Hund frei laufen; das ist kein Angriff.
b. Notstand gem. § 228 BGB
ba. Eine gegenwärtige Gefahr droht durch eine Sache.
Moritz ist von „Hades“, einer Sache, bereits gebissen worden. Offenbar stehen weitere Bisse bevor. Seiner körperlichen Integrität, evtl. sogar seinem Leben, droht somit eine gegenwärtige Gefahr.
bb. Einwirkung objektiv erforderlich
Da der Sachverhalt nicht erkennen lässt, ob Resi den Hund auf andere Weise hätte vertreiben können (Stein, Stock, Fußtritte), ist „in dubio pro reo“ davon auszugehen, dass die Moritz drohende Gefahr nicht anders abwendbar war als eben durch diesen Wurf mit dem Orchideentopf.
bc. Güter- und Interessenabwägung
Es ist zwischen körperlicher Integrität bzw. Leben (Erhaltungsgut) und dem Eigentum (Eingriffsgut) abzuwägen. Schon ein Vergleich der Rechtsgüter im Lichte des Grundgesetzes ergibt, dass die körperliche Integrität die materiellen Interessen des Hundeeigentümers wesentlich überwiegt. Dies gilt nun um so mehr, als Moritz weitere erhebliche Verletzungen drohen. Der Schaden an dem Hund steht auch nicht außer Verhältnis zu dem Schaden aus der Gefahr.
bd. Rettungswille
Resi will Moritz vor Ärgerem bewahren. Sie handelt also mit Rettungswillen. Da Resi selbst nicht bedroht ist, liegt ein Fall der rechtfertigenden Notstandshilfe vor.
c. § 34 StGB ist wegen der Spezialität des § 228 BGB nicht mehr zu erörtern.
3. Die Tötung des „Hades“ durch Resi Schmitz ist also durch Notstand gem. § 228 BGB gerechtfertigt. Diesen Notstand nennt man auch „Defensivnotstand“.

II. Strafbarkeit der Resi Schmitz durch die Vernichtung der Orchideen-pflanzen
1. In Betracht kommt wiederum eine Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB.
a. Topf und Pflanzen gehören dem Inhaber des Blumenstandes Rose, sind damit für Resi fremde Sachen.
b. Von dem Orchideentopf sind nur noch Scherben und Pflanzenreste übrig, die für den Eigentümer nicht mehr brauchbar sind. Also ist der Blumentopf zerstört. Das Vernichten des Orchideentopfes erfüllt also auch hier den Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB.
2. Die Indizfunktion des Tatbestandes könnte durch den Rechtfertigungsgrund des Notstandes gem. § 904 BGB beseitigt sein.
a. Eine gegenwärtige Gefahr droht Moritz, wie bereits oben näher ausgeführt.
b. Auch hier ist die Einwirkung auf den Blumentopf objektiv erforderlich.
c. Auch die Interessen- und Güterabwägung ergibt, dass die Interessen des Moritz wesentlich überwiegen.
d. Für den Rettungswillen gilt dasselbe wie zuvor.
3. Auch das Zerstören des Blumentopfes ist durch rechtfertigende Notstandshilfe gem. § 904 BGB gerechtfertigt. Diesen Notstand bezeichnet man auch als „Aggressivnotstand“, da der Handelnde gegen die Sache „aggressiv“ wird.
4. § 34 StGB ist wegen der Spezialität des § 904 BGB nicht mehr zu erörtern.

III. Strafbarkeit des Hein Abel durch den Tritt gegen das Schienbein
1. Zu prüfen ist eine gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Ziff. 2 StGB.
a. Abel hat Rose durch den Tritt vor dessen Schienbein unangemessen behandelt, wodurch das körperliche Wohlbefinden wegen der erheblichen Schmerzzufügung nicht unerheblich beeinträchtigt wurde, ihn mithin körperlich misshandelt.
b. Dies geschieht auch durch ein sog. gefährliches Werkzeug, da die schweren Schuhe Gegenstände sind, die objektiv geeignet und nach der konkreten Art ihres Einsatzes auch bestimmt sind, eine nicht unerhebliche Körperverletzung hervorzurufen.
2. Die Rechtswidrigkeit könnte aber ausgeschlossen sein durch Notwehr gem. § 32 Abs. 1, 2 StGB.
a. Ein Angriff auf die Freiheit (vgl. § 239 StGB) und die körperliche Unversehrtheit (vgl. § 223 StGB; Polizeigriff!) liegt vor.
b. Dieser ist auch gegenwärtig, da er gerade stattfindet.
c. Er müsste aber auch rechtswidrig sein. Rechtswidrig ist ein Angriff, der gegen die Rechtsordnung verstößt, insbesondere nicht selbst gerechtfertigt ist. Als Rechtfertigungsgrund für die Freiheitsberaubung und die körperliche Misshandlung des Abel kommt das Festnahmerecht des § 127 StPO in Betracht.
ca. Nach dieser Bestimmung ist jedermann zur Festnahme befugt, wenn jemand auf frischer Tat betroffen wird. Auf frischer Tat betroffen ist, wer bei Begehung einer Straftat (nicht etwa Ordnungswidrigkeit) oder unmittelbar danach noch am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt wird, so dass noch ein örtlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Tat und Festnahme besteht. Als Straftat kommt hier § 229 StGB, nämlich fahrlässige Körperverletzung, in Betracht. Wer einen Menschen beißenden Hund auf der Straße frei laufen lässt, begeht bei einem Hundebiss eine fahrlässige Körperverletzung, da er die gebotenen Sorgfaltspflichten eines Hundehalters objektiv wie subjektiv vermissen lässt und der Erfolg eines solchen Bisses objektiv wie subjektiv vorhersehbar ist. Auch liegt ein räumlicher wie zeitlicher Zusammenhang noch vor.
cb. Die Personalien des Hein Abel sind auch nicht sofort feststellbar, da dieser sich weigert, sie bekannt zu geben.
cc. Die Festnahme ist nicht unverhältnismäßig angesichts der Bissverletzungen und der möglichen zivilrechtlichen Ansprüche.
cd. Rose handelt auch, um Abel der Strafverfolgungsbehörde zuzuführen, mithin mit dem subjektiv erforderlichen Festnahmewillen.
Folglich ist der Angriff auf die Freiheit und die damit notwendig verbundene Körperverletzung nicht rechtswidrig. Also liegt kein rechtswidriger Angriff des Rose auf Abel vor. Mithin scheidet Notwehr als Rechtfertigungsgrund aus.
3. Die Schuld des Abel ist zweifelsfrei zu bejahen, da er insbesondere vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Wollen, gehandelt hat.
4. Also ist Abel wegen Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Ziff. 2 StGB in Form einer gefährlichen Körperverletzung zu bestrafen.

Beispiel 1: Hektor und Alexander geraten um die schöne Helena in einer Gaststätte in Streit. Hektor meint, eine körperliche Auseinandersetzung sei schon länger fällig. Er fordert Alexander auf herauszukommen, draußen werde er ihn zusammenschlagen. A ist gerne bereit und erklärt, wenn H Prügel haben wolle, könne er sie bekommen. Draußen entwickelt sich eine Schlägerei, bei der A eine Gehirnerschütterung erleidet.

Beispiel 2: Die 17-jährige Stefanie leidet unter den Hänseleien der Mitschüler wegen ihrer äußerst stark entwickelten Brüste. Der aufgesuchte Schönheitsoperateur Dr. Schneider ruft die Eltern an, die eine Verkleinerung der Brust mit dem Argument, ein großer Busen sei Familientradition, ablehnen. Dr. S operiert dennoch.

Beispiel 3: Die 16-jährige Inga, die ein Verhältnis mit dem 28-jährigen an Aids erkrankten Erich unterhält, schläft trotz intensiver Aufklärung über das Risiko ohne Verhütungsmittel mit Erich.

Beispiel 4: Raser wird als Unfallopfer ohnmächtig ins Krankenhaus eingeliefert. Der diensthabende Arzt Dr. Schneider führt sofort die dringend notwendige Operation durch und amputiert das Bein. Raser wird gerettet.

Der Rechtfertigungsgrund, der hier in Betracht kommt, ist die Einwilligung.
Sucht man das Gesetz nach diesem Institut ab, so stößt man auf § 228 StGB. Die Vorschrift betrifft systematisch offensichtlich die Einwilligung bei Körperverletzungen, sagt aber nichts über ihre Voraussetzungen, sondern nur, dass eine Tat rechtswidrig bleibt, wenn sie trotz der Einwilligung sittenwidrig ist, d.h. wenn die Tat gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Auf jeden Fall ist der Vorschrift zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Einwilligung irgendwie kennt und zwar in der Bedeutung als Rechtfertigungsgrund (vgl.: „… handelt nur dann rechtswidrig …“). Es mag dahinstehen, ob in § 228 StGB ein allgemeiner, für alle Fälle der Einwilligung geltender Rechtsgrundsatz gesehen werden kann, der auch auf andere Individualrechtsgüter (Ehre, Eigentum, Vermögen) analog übertragen werden kann, oder ob § 228 StGB nur für die Gruppe der Körperverletzungsdelikte Wirkung entfaltet; jedenfalls ist die Einwilligung als allgemeiner (ungeschriebener) Rechtfertigungsgrund gewohnheitsrechtlich anerkannt.
Die Einwilligung beruht auf dem Grundgedanken des römischen Rechts, dass die Rechtsordnung die Rechtsgüter dessen nicht zu schützen braucht, der sie freiwillig dem Zugriff Dritter preisgibt (lat.: volenti non fit iniuria, dem Freiwilligen geschieht kein Unrecht).

Von der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund ist die Einwilligung zu unterscheiden, die bereits den Tatbestand ausschließt, das sog. „Einverständnis“ als Unterschiedsbegriff zur „Einwilligung“.

Eine Handlung ist nämlich schon nicht tatbestandlich, wenn sie ihren verbrecherischen Charakter gerade dadurch erhält, dass sie gegen den Willen des Rechtsgutträgers erfolgt und dieser mit dem fraglichen Geschehen einverstanden ist. Solche Fälle des Einverständnisses sind entweder direkt dem Gesetz zu entnehmen (vgl. § 248 b StGB; § 201 StGB „unbefugt“) oder ergeben sich aus der Natur der Tathandlung, die per definitionem ein Handeln gegen den Willen des Betroffenen erfordert (§ 123 StGB „Eindringen“, d.h. Betreten gegen den Willen des Hausrechtsträgers; § 242 StGB „Wegnehmen“, d.h. Gewahrsamserlangung gegen den Willen des Gewahrsamsträgers; § 239 StGB „Einsperren“, d.h. Beraubung der Freiheit ohne Willen des Opfers; §§ 177, 178, 240, 249, 252, 253, 255).

Beispiel: Zimmermädchen Emma entwendet aus dem Zimmer des reichen Hotelgastes Reiner dessen wertvolle Uhr. Reiner wollte Emma die Uhr ohnehin zukommen lassen, um mit ihr anzubandeln.

Emma hat die fremde bewegliche Sache nicht weggenommen. Da es beim Einverständnis im Vergleich zur Einwilligung nur auf dessen faktisches Vorhandensein ankommt, unabhängig von der Kenntnis der Emma, scheitert der vollendete Diebstahl bereits auf der Tatbestandsebene. (In Frage kommt nur ein untauglicher Diebstahlsversuch)
Sie sehen, dass bei vorhandenem Einverständnis die Stufe der Rechtswidrigkeit gar nicht erst erreicht wird, sondern bereits der objektive Tatbestand entfällt, ob mit oder ohne Kenntnis vom Einverständnis.

Im Beispielsfall 1 der Schlägerei hat Hektor tatbestandsmäßig eine Körperverletzung i.S. des § 223 StGB begangen.
Notwehr (§ 32 StGB) scheidet als Rechtfertigungsgrund jedenfalls deshalb aus, weil Hektor nicht mit Verteidigungswillen handelte. Er wollte nicht nur Angriffe abwehren, sondern suchte die Auseinandersetzung, um seine Kräfte mit Alexander zu messen.
Gleichwohl wäre es unbillig, den Hektor zu bestrafen. Als Alex der Aufforderung zur Schlägerei folgte, war ihm klar, dass er auch Schläge würde einstecken müssen.
Hier könnte der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung ansetzen.

Voraussetzungen der Einwilligung:

1. Eine wirksame Einwilligung setzt zunächst voraus, dass sie vom Rechtsgutträger vor der Tat ausdrücklich oder konkludent erteilt worden ist und zur Tatzeit noch vorliegt. Nachträgliche Zustimmungen (Genehmigungen vgl. etwa §§ 184, 185 BGB) sind im Strafrecht irrelevant.
2. Die Einwilligung muss rechtlich zulässig sein, was nur bei solchen Rechtsgütern der Fall ist, über die der Inhaber disponieren kann (Individualrechtsgüter). Das bedeutet, dass bei Rechtsgütern der Allgemeinheit (Universalrechtsgüter) die Einwilligung niemals rechtfertigen kann (§ 153 ff. StGB etwa oder § 267 StGB), da diese der Verfügbarkeit durch den Einzelnen entzogen sind. Auch bei den Individualrechtsgütern Leben und körperliche Unversehrtheit gibt es zwei Einschränkungen. Der Schutz des Lebens ist gem. § 216 StGB unverzichtbar (Euthanasieverbot), und bei Körperverletzungen darf die Tat gem. § 228 StGB trotz der Einwilligung nicht gegen die guten Sitten verstoßen (Schönheitschirurg nimmt eine Gesichtsoperation vor, um den steckbrieflich gesuchten Patienten der Strafverfolgung zu entziehen; schwere Auspeitschungen bei masochistischen Opfern; Einspritzen von Seifenlauge zwecks Abtreibung).
3. Der Einwilligende muss einwilligungsfähig gewesen sein. Hier gelten nicht die im Interesse des Rechtsverkehrs erlassenen starren Altersgrenzen der §§ 104 ff., 2 BGB, sondern es kommt auf die individuelle, natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit an. Es ist jeweils zu fragen, ob der Einwilligende selbst die Bedeutung und Tragweite des gegen ihn gerichteten Eingriffs erkennen kann und die Fähigkeit zur Würdigung des Rechtsgutverzichtes besitzt. Streit besteht bei Einwilligungen in den Eigentumsschutzverzicht (§§ 303, 242 StGB), da ein unlösbarer Wertungskonflikt mit §§ 107, 106, 108 Abs. 1 BGB auftritt: Der Minderjährige kann rechtlich nachteilig nicht über sein Eigentum frei verfügen, soll aber in dessen Zerstörung oder Wegnahme einwilligen können? Schauen Sie doch einmal im „Schönke/Schröder“ unter dem Stichwort „Einwilligung“ nach!
4. Die Einwilligung muss frei von Willensmängeln erklärt worden sein. Jede durch Drohung oder Täuschung oder Gewalt erschlichene oder erwirkte Einwilligung ist unwirksam (nicht etwa nach § 119 ff. BGB anfechtbar; der im BGB notwendige Vertrauensschutz spielt im StGB keine Rolle). Bei Operationen ist also eine ärztliche Aufklärungspflicht zu fordern, um den Patienten die Risiken der gegen sie gerichteten Eingriffe deutlich zu machen.
5. Als subjektives Rechtfertigungselement ist ein Handeln in Kenntnis der Einwilligung erforderlich (anders bei dem „Einverständnis“, s.o.).

 Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für den „Trojafall“, dass Alexander in die mit einer Schlägerei verbundenen üblichen Körperverletzungen durch Hektor wirksam eingewilligt hat; dazu gehört auch eine Gehirnerschütterung.
Folglich ist Hektor nicht zu bestrafen, weil sein Handeln gerechtfertigt war.

Im „Brustoperationsfall“ stellt sich die Frage, ob die Körperverletzung durch Dr. Schneider gerechtfertigt ist. Zunächst ist bei ärztlichen Eingriffen jede die körperliche Integrität (Makellosigkeit; lat.: integer = unberührt, unversehrt, ganz) berührende Maßnahme nach h.M. eine körperliche Misshandlung i.S. des Tatbestandes des § 223 StGB (ob § 224 StGB [Messer!] fraglich). Die Gegenmeinung, nach welcher der gelungene Heileingriff tatbestandlich keine Misshandlung ist, verkennt, dass dann eine gefährliche Strafbarkeitslücke für eigenmächtige Eingriffe des Arztes gerissen wird. Da nach dieser Auffassung bereits der Tatbestand entfiele, käme es auf die Einwilligung und damit auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten über seinen Körper gar nicht mehr an.
Das Problem bei der Einwilligung liegt hier darin, dass die sorgeberechtigten Eltern der Operation ausdrücklich widersprochen hatten. Beim Widerspruch zwischen der Einwilligung des einwilligungsfähigen Minderjährigen und der Verweigerung durch die Eltern geht die Entscheidung des einwilligungsfähigen Minderjährigen vor.
Mithin war das Vorgehen von Dr. Schneider gerechtfertigt, da eine solche Operation wegen des psychischen Komplexes notwendig und deshalb nicht etwa sittenwidrig i.S. von § 228 StGB gewesen ist.
Im „Aids-Fall“ ist erstens die schwierige Frage zu stellen, ob eine 16-jährige fähig ist, die Bedeutung und Tragweite des gegen sie gerichteten erheblichen Risikos zu erkennen und die lebensgefährdende Handlung richtig zu würdigen und zweitens, ob bejahendenfalls die Tat (Geschlechtsverkehr ohne Präservative) nicht trotz der dann vorliegenden Einwilligung wegen der epidemischen Ausbreitungsgefahr gegen die guten Sitten verstößt. Was meinen Sie dazu?
Im „Beinamputations-Fall“ hat Dr. Schneider den Tatbestand der schweren Körperverletzung (§ 226 StGB) erfüllt. Eine Einwilligung des Patienten Raser liegt nicht vor. Er konnte sie in seinem Zustand nicht geben.

Man hilft sich hier mit dem Rechtfertigungsgrund der sog. mutmaßlichen Einwilligung weiter, die angenommen wird, wenn keine Möglichkeit besteht, die rechtlich zulässige Einwilligung des Betroffenen einzuholen, die Würdigung der Sachlage aber ergibt, dass der Verletzte – als vernünftiger Mensch „hochgerechnet“ – seine Zustimmung erteilt haben würde, da die Handlung in seinem mutmaßlich vorhandenen Interesse liegt. Liegen diese Voraussetzungen vor, dann ersetzt die mutmaßliche Einwilligung die wirkliche Einwilligung.
Danach ist Dr. Schneider straflos.
Diesem „Prinzip des mutmaßlich vorhandenen Interesses“ wird das „Prinzip des mutmaßlich mangelnden Interesses“ gleichgestellt. Die mutmaßliche Einwilligung greift also auch dann ein, wenn ein schutzwürdiges Erhaltungsinteresse des Betroffenen fehlt.

Beispiel: Azubi Jupp entnimmt der Ladenkasse zehn einzelne 2-Euro-Geldstücke für den Automaten und legt gleichzeitig einen entsprechenden 20-Euro-Geldschein zurück.

Zwei Fälle zur Diskussion:

Beispiel 1: Die 3-jährige Barbara benötigt eine lebenserhaltende Operation. Die Eltern, die einer Sekte angehören, die mit Blut verbundene operative Eingriffe ablehnt, verweigern die Einwilligung. Dr. Schneider operiert dennoch.

Tipp: Zwar liegt keine wirksame Einwilligung seitens der allein einwilligungsbefugten Sorgeberechtigten vor. Dennoch ist das Handeln des Dr. Schneider gerechtfertigt
● entweder über Notwehr (Verweigerung der Einwilligung stellt einen rechtswidrigen Angriff dar)
● oder über Notstand (Kollision zwischen Leben des Kindes und Erziehungsrecht der Eltern)
● oder aber mutmaßliche Einwilligung des Familienrichters (Verweigerung stellt Sorgerechtsmissbrauch dar – Folge ergibt sich aus § 1666 BGB).

Beispiel 2: Bundesligaspieler Steinert trifft bei einem groben Foul den Oberschenkel des gegnerischen Mittelstürmers Leinen und reißt ihm mit dem Stollen eine 10 cm tiefe Fleischwunde.

Tipp: Auch im Sport kommt der Einwilligung bei Wettkämpfen (Boxen, Fußball, Fechten) eine immer größere Bedeutung zu. Leinen hat durch seine Beteiligung am Spiel mögliche Verletzungen in Kauf genommen und damit konkludent eingewilligt, jedenfalls soweit die Sportregeln eingehalten sind. Darüber hinaus umfasst die Einwilligung aber auch mögliche Verletzungen durch leicht fahrlässige Regelverstöße, die auf Übereifer und unvollkommene Spieltechnik zurückzuführen sind. Dagegen erstreckt sich die Einwilligung nicht – wie hier – auf grob fahrlässige Verstöße gegen die Spielregeln (schon gar nicht auf vorsätzliche).

Beispiel 1: Der Rocker Irock hat sich vorgenommen „Ottos“ (bürgerliche Nichtrocker) zu „ticken“. Er lässt von einer Autobahnbrücke gezielt einen Pflasterstein auf einen unter der Brücke herfahrenden Pkw fallen, um das zweifelhafte „Erlebnis“ zu genießen, dass der ihm unbekannte Pkw-Fahrer durch den Aufschlag des Steines auf das Fahrzeug bei hoher Geschwindigkeit die Herrschaft über den Wagen verliert, von der Autobahn abkommt, gegen einen Brückenpfeiler prallt und dadurch verstirbt.

Beispiel 2: Sein Freund Tobi, der unbedingt eine „Story“ für das abendliche Treffen im „Blue devil“ sucht, weiß bei der gleichen Handlung nicht sicher, ob der Pkw-Fahrer zu Tode kommt. Er möchte es aber in jedem Fall erleben, wie das Auto ins Schleudern gerät und nimmt es dabei in Kauf, dass der Autofahrer hierbei vielleicht auch ums Leben kommt. Er sagt sich: „Wenn er stirbt, ist’s mir auch Recht – na, wenn schon!“

Beispiel 3: Der Computerfreak Ingo-Bert-Martin (IBM) möchte sich ein eigenes Bild über die „Wahrscheinlichkeit von Handlungen“ machen. Zu diesem Zweck wirft er von der Autobahnbrücke mit verbundenen Augen drei Steine in regelmäßigen Zeitabständen von 15 Sekunden auf die vielbefahrene Autobahn. Dabei vertraut er darauf, dass er keinen Pkw-Fahrer treffen wird, und sagt sich: „Hoffentlich passiert nichts.“ Der zweite Stein trifft.

Beispiel 4: Die beiden Rocker Irock und Chayenne spielen auf der Autobahnbrücke mit einem kleinen Pflasterstein Fußball. Dabei tritt Irock mit seinen eisenbeschlagenen Lederstiefeln so fest gegen den „Ball“, dass dieser durch die Gitterstäbe des Brückengeländers auf die Autobahn fällt und einen Pkw trifft.

Fraglich ist, wie die Strafbarkeit von Irock, Tobi und Ingo-Bert-Martin zu beurteilen ist, wenn jeweils ein Pkw-Fahrer durch den „Steinschlag“ tödlich verunglückt.

Jedes Delikt ist entweder ein Vorsatz- oder ein Fahrlässigkeitsdelikt. Ein drittes gibt es nicht (lat.: tertium non datur).
Ein und dasselbe Verhalten kann nicht zugleich vorsätzlich und fahrlässig sein, es kann nur vorsätzlich oder fahrlässig sein. Das Vorsatzdelikt ist der Normalfall; soweit das Gesetz schweigt, ist nur vorsätzliches Handeln strafbar. Die Strafbarkeit fahrlässigen Handelns muss immer ausdrücklich gesetzlich angeordnet sein. So § 15 StGB! Die klassischen Beispiele für fahrlässige Taten sind §§ 229, 222 StGB.

Archaische Frühformen des Strafrechts stellten nur auf die Verursachung von Erfolgen ab. Wissen und Wollen des Täters spielten überhaupt keine Rolle für die Bestrafung, es galt ein reines Erfolgsstrafrecht. Die alten Germanen bemühten sich schon frühzeitig, einen besseren Indikator für die Strafbarkeit als bloß die Verursachung des Erfolges herauszuarbeiten und unterschieden für die Strafe zwischen „Ungefährwerk“ und „Willenswerk“. Den Durchbruch brachten mal wieder die Römer mit der Schaffung des Vorsatzbegriffs. Sie nannten den Vorsatz „dolus“.

Von der Schuldform „Vorsatz“ müssen Sie die im Straftatbestand ausdrücklich genannten „Absichten“ unterscheiden (z.B.: Zueignungsabsicht in § 242 StGB, Täuschungsabsicht in § 267 StGB, Bereicherungsabsicht in § 263 StGB). Hierbei handelt es sich um subjektive gesetzliche Tatbestandsmerkmale, die dementsprechend auch von den „Kausalisten“ im Tatbestand zu prüfen sind (von den „Finalisten“ ohnehin).
Das Gesetz definiert leider weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit. Lediglich die Kehrseite des Vorsatzes ist in § 16 StGB geregelt, der sog. Tatbestandsirrtum. Wenn der Jäger Franz zum Training auf eine Vogelscheuche schießt und diese sich als Mensch entpuppt, so hat Franz zwar den Tatbestand des Totschlags gem. § 212 StGB rechtswidrig verwirklicht, aber nicht schuldhaft gehandelt, weil ihm der Vorsatz fehlt. Er hat nicht gewusst, dass die Vogelscheuche ein Mensch ist, mithin Umstände nicht gekannt, die zum gesetzlichen Tatbestand des Totschlags gehören, nämlich „Mensch“ und „töten“. Er irrte sich also über ein Tatbestandsmerkmal und handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich. Da bei dem Vorsatzdelikt des § 212 StGB der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht und auch die fahrlässige Begehungsweise der Tötung in § 222 StGB unter Strafe gestellt ist, kommt gem. § 16 Abs. 1 S. 2 StGB allerdings eine Bestrafung aus dem Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht.

Was heißt denn nun Vorsatz?

Die klassische Definition des Bundesgerichtshofs (BGHSt 19, 298) zum Vorsatz lautet: Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner Tatumstände. Kürzer lässt sich das in der gängigen Formel ausdrücken: Vorsatz ist das Wissen (kognitives Element) und Wollen (voluntatives Element) der Tatbestandsverwirklichung. („Ich will Emma töten und weiß auch, dass ich sie mit diesem Schuss töte.“)

Die beiden Kategorien Wissen und Wollen sind nun aber durchaus problematisch.

● Beim Wissen reicht die Palette möglicher Abstufungen von Ungewissheit über geringe Wahrscheinlichkeit, große Wahrscheinlichkeit, Höchstwahrscheinlichkeit bis zur Gewissheit.

● Beim Wollen reicht sie vom Wünschen über Gleichgültigkeit, Nicht–so–richtig–Wollen („hoffentlich nicht“), Inkaufnehmen, bloßes Sichabfinden, Billigen bis zum unbedingten Daraufankommen.
Beides sind also alles andere als präzise Begriffe, so dass es eine „Vorsatzmathematik“ nicht gibt und nicht geben kann.

Es werden zwei Grundformen des Vorsatzes unterschieden:
1. Direkter Vorsatz – Dolus directus – der Normalfall vorsätzlichen Handelns

2. Bedingter Vorsatz – Dolus eventualis – die Ausnahme vorsätzlichen Handelns

Der Unterschied liegt in der Intensität der Elemente Wissen und Wollen:

Im Fall 1. wusste Irock oder sah doch als sichere, notwendige, „direkte“ Folge seines Handelns voraus, dass sein Steinwurf zum Tode eines Menschen durch Heimtücke führt, er also den gesetzlichen Tatbestand des § 211 StGB verwirklicht (Wissenselement). In dieser Vorstellung will er handeln, also den tatbestandlichen Erfolg einwilligend herbeiführen (Wollenselement). Sein Motiv und die mit der Tat verfolgte Zielvorstellung sind gleichgültig für das Vorliegen des Vorsatzes.

Irock hat mit direktem Vorsatz einen Menschen heimtückisch getötet (Heimtücke ist das Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung).

Entscheidend beim Dolus eventualis, auch Eventualvorsatz genannt, ist die Wollensseite. Maßgebend ist, dass der Täter die „Kälte“ aufbringt, auf dem Gedanken an die Tatbestandsverwirklichung „zu bestehen“, indem er sagt „Na, wenn schon!“; dass er „zustimmt“, „einverstanden“ ist, die Tatbestandsverwirklichung „billigt“, sie „billigend in Kauf nimmt“, sich mit ihr „abfindet“. Es wird auf die emotionale Haltung des Täters abgestellt (Einwilligungstheorie).
Für den Täter, der sein Haus ansteckt, um die Versicherungssumme zu kassieren, obwohl er weiß, dass im Dachstuhl sein Untermieter U wohnt, ist der Tod des U eine unerfreuliche Begleiterscheinung seiner Brandstifterhandlung; ihm ist der Tod eigentlich gleichgültig. Er hält ihn bei seinem Handeln jedoch für „eventuell“ möglich und nimmt ihn billigend in Kauf auch für den Fall, dass sich das Niederbrennen des Hauses anders nicht verwirklichen lässt.

Im Fall 2. hält Tobi den tatbestandlichen Erfolg der Tötung eines Menschen für möglich (Wissenselement). Diesen möglichen Erfolg hat er auch gewollt, da er für den Fall des Eintritts damit einverstanden ist, ihn also billigend in Kauf nimmt.

Zur Feststellung, ob ein billigendes Inkaufnehmen vorliegt, können Sie auf die Formel zurückgreifen: „Hätte der Täter, um seinen Zweck zu erreichen, auch dann gehandelt, wenn er sich den Erfolgseintritt als sicher vorgestellt hätte?“ Bejahen Sie diese Frage, so liegt bedingter Vorsatz (Dolus eventualis, Eventualvorsatz) vor. Verneinen Sie die Frage, so geraten Sie in den Bereich der Fahrlässigkeit.

Beim Vorsatz unterscheidet man noch eine dritte Erscheinungsform: die Absicht. Die Terminologie ist allerdings nicht einheitlich. So wird „Absicht“ auch als direkter Vorsatz 1. Grades und der direkte Vorsatz als direkter Vorsatz 2. Grades bezeichnet. Verwirrend! Wir bleiben bei Absicht.

Unter „Absicht“ ist ein zielgerichteter Erfolgswille zu verstehen.
Der Täter weiß um die Möglichkeit des Erfolgseintritts (Wissenskomponente), und hierauf kommt es ihm gerade an (Wollenskomponente). Der Schwerpunkt liegt auf der Wollens-komponente des Vorsatzes (Daraufankommen).

Beispiel: Der Täter setzt ein Haus in Brand, um die Versicherungssumme zu kassieren. Dabei weiß er, dass als unvermeidbare Folge seines Handelns einige Hausbewohner in den Flammen umkommen werden.

Hinsichtlich des Inbrandsetzens und des Abkassierens der Versicherungssumme liegt Absicht vor, bezüglich des Mordes direkter Vorsatz.

Eine Abgrenzung brauchen Sie in Klausuren nur zwischen dem direkten und bedingten Vorsatz vorzunehmen, nicht aber zwischen Absicht und direktem Vorsatz. Ob T den Wintergarten seines Nachbarn zertrümmert, um ihn zu ärgern (Absicht) oder in dessen Haus einzudringen (direkter Vorsatz), spielt für § 303 StGB überhaupt keine Rolle.

Vorsatzformen

Welche Vorsatzform vorliegen muss, ist für jeden Straftatbestand einzeln zu klären. Im Gesetzt herrscht die babylonische Sprachverwirrung: „Absicht“, „absichtlich“, „in der Absicht“, „um … zu“, „zur“, „zum Zwecke“.

Zur Illustration:

Beispiel 1: Jupp, durch dröhnende Rockmusik aus seinem Lautsprecher abgelenkt, überfährt mit seinem Porsche das Stoppschild an einer Bundesstraße. Der vorfahrtsberechtigte Moritz versucht auszuweichen, verliert die Gewalt über sein Fahrzeug und verunglückt tödlich.

Beispiel 2: Jäger Hubert, der auf ein Reh schießen will, trifft versehentlich den Spaziergänger Wurzelsepp und verletzt ihn am Arm.

Neben der vorsätzlichen Tatbegehung kennt das StGB als weitere Schuldform das fahrlässige Handeln. Während früher die Fahrlässigkeit ein Schattendasein führte, spielt sie heute in der Praxis der Strafgerichte eine große Rolle, vor allem bei den Erfolgsdelikten § 222 StGB – fahrlässige Tötung – und § 229 StGB – fahrlässige Körperverletzung. Infolge des rapiden Ansteigens der Verkehrskriminalität sowie infolge der rasanten technisch-wissenschaftlichen Entwicklung in vielen Lebensbereichen, die uns Menschen so ein bisschen über den Kopf zu steigen scheint (denken Sie nur an die Eingriffsmöglichkeiten der Medizin, die Mobilität, die Technisierung der Fabriken und Haushalte), hat sich der Anwendungsbereich dieser Straftaten ganz erheblich vergrößert.

Für den Aufbau gilt zunächst Folgendes: Da zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit ein Stufenverhältnis besteht (Fahrlässigkeit ist die eindeutig leichtere Schuldverwirklichung), ist stets bei der Prüfung im Zweifel – aber nur dann – mit dem Vorsatzdelikt zu beginnen (also: § 212 vor § 222; § 223 vor § 229). Wird der Vorsatz anschließend verneint, ist die Vorsatzdelikts-Prüfung abzubrechen und auf das Fahrlässigkeitsdelikt umzuschalten.

Da für Jupp bzw. Hubert eine vorsätzliche Tötung bzw. Körperverletzung ganz offensichtlich von vornherein ausscheidet, kommt nur (!) eine fahrlässige Tötung bzw. fahrlässige Körperverletzung in Betracht. Eine solche ist auch gem. §§ 229, 222 StGB strafbar (vgl. § 15 StGB). Bei der Prüfung einer Fahrlässigkeitstat gehen wir zunächst – wie bisher auch – vom klassischen Deliktsaufbau aus. Also: Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld.
Jupp bzw. Hubert müssten mithin zunächst den Tatbestand des § 222 bzw. § 229 StGB verwirklicht haben. Bevor wir uns darüber verständigen, was nun alles zum Tatbestand dieser Fahrlässigkeits-Straftaten gehört, muss ich Ihnen zunächst klar machen, was Fahrlässigkeit bedeutet, also – für Sie verwirrend – einen Puzzlestein aus der Schuld hervorkramen. Sie werden gleich sehen, warum!

Langformel: Fahrlässig handelt, wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen (obj.) und seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen (subj.) verpflichtet (obj.) und in der Lage (subj.) ist, und deshalb den Erfolg nicht vorhersieht, den er hätte vorhersehen müssen (obj.) und können (subj.), oder ihn vorhersieht, aber darauf vertraut, er werde nicht eintreten.

Kurzformel: Fahrlässig handelt, wer seine Sorgfaltspflicht objektiv und subjektiv verletzt bei objektiver und subjektiver Vorhersehbarkeit des Erfolges.

Während im bürgerlichen Recht die Fahrlässigkeit nach einem rein objektiven Maßstab festgestellt wird (vgl. § 276 Abs. 2 BGB: außer Acht lassen der im Verkehr (obj.) erforderlichen Sorgfalt), wird im Strafrecht auch auf die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse des Täters abgehoben („… in der Lage ist“; „… hätte können“).

Dieser komplizierte Begriff der Fahrlässigkeit, der leider im StGB an keiner Stelle definiert wird, zerfällt in vier Komponenten, die kumulativ zusammentreffen müssen:

1. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung
„… Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen … verpflichtet ist …“
Hier muss man fragen: Wie hätte sich ein besonnener und einsichtiger Durchschnittsmensch in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Täters verhalten? Eine Indiz-wirkung für die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht beinhaltet regelmäßig der Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift im weitesten Sinne: StVG, StVO, BauO, StVZO, GewO, Unfallverhütungsvorschriften, Sicherheitsvorschriften. Hinzu kommen zahllose geschriebene und ungeschriebene Sorgfaltsregeln wie z.B. Jagdregeln, Sportregeln oder „Verkehrsregeln“ auf Skipisten.

Zu den Beispielen: In unseren Beispielen liegt ein Verstoß des Jupp gegen die StVO vor; Hubert verstößt gegen die Jagdregel, in einer Situation, in der Unbeteiligte gefährdet werden können, nicht zu schießen.

2. Subjektive Sorgfaltspflichtverletzung
„… und (nach) seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage ist …“

Jetzt wird der Täter ganz persönlich „angesehen“ und geprüft, ob man ihm speziell und individuell die in die Welt gesetzte Sorgfaltswidrigkeit vorwerfen kann. Dabei muss man Bildung und Intelligenz ebenso berücksichtigen wie besondere Umstände, wie z.B. Affekt- oder Stresssituationen, Schrecken und Verwirrung.

Beispiel: Der Fahrschüler F verliert während seiner zweiten Fahrstunde an einer verkehrsdichten Kreuzung im Berufsverkehr die Nerven und rammt ein anderes Fahrzeug, dessen Fahrer schwer verletzt wird.

§ 229 StGB, fahrlässige Körperverletzung, muss hier ausscheiden, da das Verhalten des Fahrschülers nicht fahrlässig war. Er hat zwar objektiv die im Verkehr erforderlichen Sorgfaltspflichten aus der Straßenverkehrsordnung außer Acht gelassen. Man wird ihm aber subjektiv nicht vorwerfen können, dass er konkret nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen als Anfänger in dieser Situation imstande gewesen ist, den Unfall zu vermeiden. Von einem Fahrschüler kann man in einer so schwierigen Verkehrslage kein absolut verkehrsgerechtes Verhalten verlangen. Man kann ihm auch nicht zum Vorwurf machen, dass er sich überhaupt in den Verkehr begeben hat (sog. Übernahmeverschulden).
In Betracht kommt allerdings eine Bestrafung des Fahrlehrers nach § 229 StGB, der gegen die Sorgfaltspflichten eines Fahrlehrers verstieß.
Zu den Beispielen: Jupp und Hubert waren individuell jeweils imstande, die objektive Sorgfaltspflicht zu erkennen und zu erfüllen. (So ist es fast immer.)

3. Objektive Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs und des Erfolges
„… den Erfolg nicht vorhersieht, den er hätte vorhersehen müssen …“

Vorhersehbar ist der Erfolg, wenn er nach allgemeiner Lebenserfahrung zwar nicht

unbedingt als regelmäßige, so doch mindestens als nicht ungewöhnliche Folge erwartet werden konnte.

Zu den Beispielen: Das war hier eindeutig so.

4. Subjektive Vorhersehbarkeit
„… den er hätte vorhersehen … können …“

Zu den Beispielen: Jupp und Hubert waren nach ihren persönlichen Verhältnissen, Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage, den eingetretenen Erfolg vorauszusehen.
Jupp und Hubert handelten also beide fahrlässig.

Formulierungsvorschlag für unproblematische Fälle: „Dadurch, dass Jupp, infolge lauter Rockmusik abgelenkt, das Stoppschild überfuhr, hat er die sich aus der Straßenverkehrsordnung ergebenden Sorgfaltspflichten objektiv wie subjektiv verletzt und den Tod herbeigeführt, der ihm auch individuell vorhersehbar gewesen ist“.

Im Ausgangsfall 4. hat Irock ebenfalls Sorgfaltspflichten verletzt. Ergeben sich die Sorgfaltspflichten nicht bereits aus „Umständen“ wie eben Rechtsvorschriften (StVO), aber auch aus Verträgen oder Berufspflichten (zu denken ist an Jäger, Eisenbahn, Atomkraftwerke, Bergwerke, Ärzte und Polizei), so ist der Maßstab für die gebotene Sorgfalt ein Verhalten, das von einem einsichtigen und besonnenen Menschen in der gleichen Lage des Täters verlangt werden kann.
Auf einer nur durch Eisenstäbe gesicherten Autobahnbrücke hätte aber ein solcher Mensch nicht Fußball gespielt. Dies zu erkennen war Irock auch aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse in der Lage.
Auch Irock handelte in diesem Fall fahrlässig.
Mit der Darstellung der vier Fahrlässigkeitskomponenten ist die Fahrlässigkeitsdefinition aber noch nicht gänzlich ausgeschöpft. Es fehlt noch ihr Schluss:
„… oder ihn (den Erfolg) vorhersieht, aber darauf vertraut, er werde nicht eintreten.“

Die Fahrlässigkeit kennt nämlich – wie auch der Vorsatz – zwei Spielarten:
die bewusste und die unbewusste Fahrlässigkeit. Auch bei diesen Schuldformen kommt es auf die schon beim Vorsatz besprochenen Kategorien „Wissen“ und „Wollen“ an.

Sie werden sofort bemerken, dass die exakte Grenzlinie zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz nur sehr schwer zu ziehen ist.
Hätte im dritten Ausgangsfall Ingo-Bert-Martin den Erfolg der Tötung eines Menschen billigend in Kauf genommen, dann käme er als Mörder in Betracht, da er heimtückisch einen Menschen getötet hat.
Hätte er dagegen den tatbestandlichen Erfolg zwar für möglich gehalten, aber sorgfaltswidrig darauf vertraut, er werde nicht eintreten, könnte er nur wegen fahrlässiger Tötung abgestraft werden.

Im strafrechtlichen Alltag kommen Sie mit folgender Abgrenzungsformel aus:
 Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter sich sagt: „Es wird schon gut gehen.“
 Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Täter sich sagt: „Na, wenn schon.“

Im Fall 3. kann IBM danach nur wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB bestraft werden, wobei sich der Grad der Fahrlässigkeit in der Höhe des Strafmaßes auswirken muss. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber den Strafrahmen in § 222 StGB auch sehr, sehr weit gefasst.

Ein anderes einprägsames Beispiel für Sie:

Der Jäger J sitzt in der Morgendämmerung auf seinem Hochsitz im Anschlag auf Wildschweine. Er sieht im schlechten Büchsenlicht einen schwarzen, sich bewegenden Fleck und drückt ab. Tödlich getroffen sinkt die Pilzsammlerin P ins Gras.

Auch hier kommt es entscheidend darauf an, mit welcher Vorstellung J den Schuss ausgelöst hat.
 Hat J gewusst, dass es sich bei der Pilzsammlerin um seine eigene Frau handelt und wollte er sie töten, um sie zu beerben (Heimtücke, Habgier), kommt Mord gem. § 211 StGB in Betracht – direkter Vorsatz.

 Hat J den Erfolg, dass es sich um die Tötung einer Pilzsammlerin handelt, für möglich gehalten, aber darauf vertraut, es werde sich schon um keine solche handeln („es wird schon gut gehen“), kommt nur bewusste Fahrlässigkeit in Betracht.

 Hat J dagegen den Erfolg – Tötung eines Menschen – für möglich gehalten und ihn wegen seines Jagdtriebes billigend in Kauf genommen („na, wenn schon“), ist er wegen Mordes gem. § 211 StGB zu bestrafen – bedingter Vorsatz.

 Hat J dagegen lediglich gedacht: „Endlich, die ersehnte Wildsau!“, kommt nur fahrlässige Tötung aus unbewusster Fahrlässigkeit heraus zum Tragen.

Man kann sich in etwa vorstellen, welche Schwierigkeiten die Gerichte bei der Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz haben. (Nur die Bild-Zeitung weiß nach einer Stunde, dass es „Mord“ war!)

Zur Übung, Vertiefung und Diskussion:

Der Airline-Steward Tom, der weiß, dass er an Aids erkrankt ist, schläft mit zehn Frauen, weil er meint, wenn er schon sterben müsse, dann sollten ihn möglichst viele in den Tod begleiten (sog. „Desperado“).
Der Student Jupp, der um seine Aids-Infektion weiß, schläft mit der Disco-Bekanntschaft Emma.

Der an Aids erkrankte Student Romeo, der ebenfalls über seine Erkrankung aufgeklärt ist, verkehrt weiterhin geschlechtlich mit seiner Freundin Julia.

Überlegen Sie bitte, ob und ggf. welche Schuldform Sie bejahen würden, wenn sowohl Tom als auch Jupp als auch Romeo ohne Präservative den Beischlaf vollzogen und die Frauen nichts von der Erkrankung gewusst haben. Lesen Sie dann zur Bestätigung oder Überraschung mal im „Schönke/Schröder“ nach!

So! Warum sind wir nun aus unserer normalen Prüfungsreihenfolge ausgebrochen und haben zunächst die Schuldform „Fahrlässigkeit“ erörtert, bevor wir – wie gewohnt – den Tatbestand prüfen?
Weil bei dem Fahrlässigkeitsdelikt für den Tatbestand eine ausnahmsweise vom Normalfallprüfungsschema abweichende exotische Prüfungsreihenfolge gilt!

Beispiel: LKW-Fahrer Jupp Schmitz fährt ordnungsgemäß mit seinem LKW auf der Landstraße, als plötzlich und unvermittelt der Wilderer Wolf aus dem Gebüsch herausspringt. Wolf wird von Jupp tödlich überfahren.

Im klassischen Deliktsaufbau würde § 222 StGB wie folgt geprüft:

I. Tatbestand
1. Handlung
2. Erfolg
3. Kausalität i.S.d. Äquivalenztheorie

Ergebnis: Jupp handelte tatbestandsmäßig.
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
Die Fahrlässigkeit würde insgesamt in ihrer Komplexität als zweite Schuldform definiert und der Sachverhalt ihr zugeordnet. Da Jupp schon keine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, scheidet ein fahrlässiges Verhalten aus.
Ergebnis: Jupp bliebe straflos.
Heute ist dagegen anerkannt, dass allein die kausale Herbeiführung eines tatbestandsmäßigen Erfolges zur Tatbestandserfüllung der Fahrlässigkeitsdelikte nicht mehr ausreicht, sondern die objektive Sorgfaltspflichtverletzung und die objektive Vorhersehbarkeit zum Tatbestand gehören. Der Grund liegt in Folgendem: Die Fahrlässigkeit ist nicht nur eine Form der Schuld (so klassisch), sondern beinhaltet einen ganz besonderen Unrechtstypus, dessen Verhaltensunrecht (TB + RW) gerade durch die Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht bei objektiver Vorhersehbarkeit charakterisiert wird. Der heutigen Prüfung muss das heute vorherrschende Verständnis der Fahrlässigkeitsdelikte zugrunde gelegt werden, nach dem die Fahrlässigkeit Unrechts- und Schuldelemente vereinigt (Doppelfunktion der Fahrlässigkeit).
Die Außerachtlassung der objektiv erforderlichen Sorgfalt wird deshalb ebenso wie die objektive Vorhersehbarkeit als schon dem Tatbestand zugehörig behandelt, während die beiden verbleibenden subjektiven Komponenten als Fahrlässigkeitsschuld weiterhin zur Schuld zählen. Ein bisschen kommt diese moderne Differenzierung ja auch dem gesetzlichen Tatbestand entgegen (vgl. § 222: „… durch Fahrlässigkeit … verursacht …“; § 229: „… durch Fahrlässigkeit … verursacht …“).

Im modernen Deliktsaufbau wird wie folgt geprüft:
I. Tatbestand
1. Handlung
2. Erfolg
3. Kausalität
4. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung
5. Objektive Vorhersehbarkeit

6. Neu!! Zurechnungszusammenhang (Beruht der Erfolg gerade auf der obj. Sorgfaltspflichtverletzung?)
7. Neu!! Schutzzweck der Norm (Will die Sorgfaltsnorm gerade diesen Erfolg verhindern?)
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
1. Schuldfähigkeit
2. Rest der Fahrlässigkeitsschuld
a. Subjektive Sorgfaltspflichtverletzung
b. Subjektive Vorhersehbarkeit
3. Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen
4. Neu!! Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens
5. Unrechtsbewusstsein

Anhand dieses Aufbaues will ich Ihnen die neuen (Neu!!) Elemente kurz erläutern.

Neu!! Zu I. 6.: Zurechnungszusammenhang

Beispiel: LKW-Fahrer Jupp fährt am Radfahrer Moritz in einem Abstand von 70 cm vorbei. Moritz wird vom LKW erfasst, gerät unter die Räder und ist sofort tot. Weil aber Moritz, wie sich herausstellt, stark angetrunken war, wäre er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch getötet worden, wenn Jupp den gebotenen Sicherheitsabstand von 1 m bis 1,50 m (vgl. § 5 StVO) eingehalten hätte.

Bei den meist als Erfolgsdelikten ausgestalteten Fahrlässigkeitstatbeständen muss nach Rspr. und Lit. neben die Kausalität und die objektive Sorgfaltspflichtverletzung als tatbestandliches Korrektiv für die aufgrund der Äquivalenztheorie zu weite Kausalitätslehre die objektive Zurechnung des Erfolges treten. Der Erfolg muss seinen Grund gerade in der Sorgfaltspflichtverletzung durch den Täter haben.
Faustformel: Wäre der Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eingetreten, entfällt die Tatbestandsmäßigkeit wegen fehlenden (Pflichtwidrigkeits-)Zurechnungszusammenhangs.
Selbst die Rechtsprechung, die ein solches Kriterium im Gegensatz zu weiten Teilen in der Literatur bei Vorsatzdelikten nicht anerkennt, zieht hier mit und erkennt die Notwendigkeit eines über die bloße naturgesetzliche Kausalität hinausgehenden Zusammenhangs an.
Folglich entfällt für Jupp bereits der Tatbestand des § 222 StGB. (Dies übrigens auch dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Moritz selbst bei Einhaltung eines ausreichenden Sicherheitsabstandes zu Tode gekommen wäre. Eben! In dubio pro reo!)
Neu!! Zu I. 7.: Schutzzweck der Norm

Beispiel: Moritz fährt bei Rot über die Kreuzung. Drei Straßen weiter überfährt er den Radfahrer Otto, der plötzlich und unvorhersehbar in die Fahrbahn des Moritz wechselt. Otto stirbt.

1. Strafbarkeit gem. § 222 StGB wegen des Überfahrens der Kreuzung bei Rot
Tatbestand
a. Handlung: Überfahren
b. Erfolg: Tod
c. Kausalität: Das Überfahren der Kreuzung bei Rot kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Tod des Otto entfiele. Der unvorhergesehene Fahrbahnwechsel spielt keine Rolle, da alle Bedingungen gleich sind.
d. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich ohne weiters aus Verstoß gegen § 37 II Nr. 1 StVO (Rot!).
e. Objektive Vorhersehbarkeit
Es liegt nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, dass ein das Rotlicht einer Ampel missachtender Fahrer später einen Unfall verursacht, der nicht geschehen wäre, wenn er gehalten hätte.
f. Objektiver (Pflichtwidrigkeits-)Zurechnungszusammenhang
Der Erfolg des Todes wäre bei ordnungsgemäßem Halten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten.
g. Neu! Schutzzweck der Sorgfaltsnorm
Wenn der Täter zwar gegen eine Sorgfaltsnorm verstoßen hat, der eingetretene Erfolg (Tod des Otto) jedoch nicht vom Schutzzweck dieser Norm (§ 37 II Nr. 1 StVO) gedeckt wird, d.h. die Vorschrift nicht dazu dient (den Zweck hat), den Eintritt gerade dieses konkreten Erfolges zu verhindern, dann entfällt bereits der Tatbestand.
Der Tod des Otto ist hier unproblematisch nicht vom Schutzzweck des § 37 II Nr. 1 StVO gedeckt, denn das Verbot, bei Rot über eine Kreuzung zu fahren, soll Unfälle im unmittelbaren Kreuzungsbereich verhindern, aber nicht dafür sorgen, dass ein Autofahrer eine andere Stelle erst später passiert.
Ergebnis: Tatbestand entfällt
2. Strafbarkeit gem. § 222 StGB wegen des Fahrbahnwechsels
Hier fehlt es bereits an einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung.
3. Gesamtergebnis: Freispruch

Neu!! Zu III. 4.: Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens

Beispiel 1: Auf Anweisung seines Dienstherrn, eines Pferdedroschkenbesitzers in Wien, fährt der Fahrer mit einem unregierbaren Pferd; eine Weigerung hätte zum Verlust des Arbeitsplatzes geführt. Das Pferd geht durch und verletzt O. § 229 StGB? (Leinenfänger-Fall)

Beispiel 2: Ein Vater V unterlässt die rechtzeitige Klinikunterbringung seines Kindes K, weil er sich durch dessen flehentliches Bitten sowie die Tatsache abhalten lässt, dass seine Frau vor ein paar Tagen infolge schlechter ärztlicher Versorgung im selben Krankenhaus gestorben ist. Auf dem Weg zum nächstgelegenen Krankenhaus stirbt K. § 222 StGB?

Bei den Fahrlässigkeitsdelikten ist die „Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens“ ein neben den §§ 33, 35 StGB allgemein anerkannter und gesondert zu prüfender Entschuldigungsgrund, nämlich vorwiegend dann, wenn – wie im Leinenfängerfall des Reichsgerichts – keine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit bestand (dann § 35 StGB), vielmehr der Fahrer um seine Arbeitsstelle fürchtete (Gefahr für Familienunterhalt). Bei Fahrlässigkeitstaten können eben bestimmte anormale Umstände dazu führen, dass die Einhaltung der normalen Sorgfaltspflicht unzumutbar ist (die engen Grenzen des § 35 StGB gelten dann nicht). Am Rande sei bemerkt, dass der „Leinenfänger-Fall“ heute wegen des bestehenden Kündigungsschutzes anders zu entscheiden wäre; selbstverständlich ist es für einen LKW-Fahrer heute zumutbar, die Sorgfaltspflichten der StVO und StVZO zu beachten!! Das ändert aber nichts am richtigen Grundgedanken, dass die Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens, die den §§ 33, 35 StGB zugrunde liegt, bei §§ 222, 229 StGB eine besondere Rolle spielen kann.

Zum guten Schluss:
Eine versuchte Fahrlässigkeitstat kann es nicht geben: Versuch setzt Vorsatz voraus!
Eine Teilnahme kann es an Fahrlässigkeitstaten ebenfalls nicht geben: Eine Teilnahme setzt immer eine vorsätzliche Haupttat voraus und ist selbst nur vorsätzlich begehbar (vgl. §§ 26, 27 StGB).
Bei einer bewussten Selbstgefährdung des Opfers kann es an dem „Zurechnungszusammenhang“ fehlen.

Beispiel: A trifft den in einer Entwöhnungskur befindlichen Fixer B und schlägt diesem vor, gemeinsam Heroin zu spritzen. B willigt ein. A gibt ihm die Spritze, obwohl B stark alkoholisiert ist; B stirbt an der Injektion.

Eine fahrlässige Tötung gem. § 222 StGB ist hier zu verneinen, da eine Strafbarkeit erst dort beginnt, wo der sich Beteiligende (hier A) kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selbst Gefährdende (etwa wenn der über seine Infektiosität aufgeklärte aidsinfizierte Jupp mit der nicht aufgeklärten Emma unabgeschirmt schläft). Hier musste aber B als ehemaliger Fixer um die Gefahren eines „Schusses“ in alkoholisiertem Zustand wissen, handelte mithin eigenverantwortlich selbstgefährdend. Damit entfällt die objektive Zurechenbarkeit des eingetretenen Todes für A.

Beispiel 1: Die ledige Mutter Emma Piel erstickt ihr vier Wochen altes Kind mit dem Kopfkissen, um es loszuwerden. Emma tut etwas ihr Verbotenes, was zum Tode des Kindes führt.

Beispiel 2: Die ledige Mutter Ottilie Huber lässt ihr vier Wochen altes Kind verhungern, um es gleichermaßen loszuwerden. Ottilie unterlässt etwas ihr Gebotenes, was ebenfalls zum Tode des Kindes führt.

Das Strafrecht stellt zum Schutz der Rechtsgüter in der Regel Verbote auf und gibt in den Tatbeständen des besonderen Teils des StGB eine Beschreibung derjenigen Handlungen, die Verbotsnormen aufstellen.

A ersticht B. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht töten“, vgl. § 212 StGB.
A entnimmt der Kasse heimlich 1.000 Euro. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht stehlen“, vgl. § 242 StGB.
A vergewaltigt die 17-jährige Ottilie hinter dem Bahndamm. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst keinen Beischlaf erzwingen“, vgl. § 177 StGB.

In allen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Verbot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein positives Tun verwirklichen. Man nennt diese Delikte Begehungsdelikte (Kommissivdelikte).

Das Strafrecht stellt aber in wenigen Ausnahmefällen auch Gebote auf, gebietet also ein aktives Tun und nimmt daher die Nichtbefolgung des Gebotes, also ein Unterlassen, unmittelbar in den Tatbestand auf.

Vor den Augen des Nachbarn B kommt S mit ihrem Fahrrad zu Fall und bleibt bewusstlos auf der Fahrbahn liegen. B geht ungerührt seines Weges, weil er die „freche Göre“ noch nie leiden konnte.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst bei Unglücksfällen Hilfe leisten“, vgl. § 323c StGB.
Vater B erfährt glaubhaft davon, dass sein Sohn S seine ehemalige Freundin F aus Eifersucht töten will, weil S die neu liierte F keinem anderen gönnt. B unternimmt nichts, weil er schon immer gegen die nicht „standesgemäße“ Beziehung war.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst geplante Verbrechen anzeigen“, vgl. § 138 Abs. 1 StGB. (Der zwischen Vater und Sohn bestehende Interessenkonflikt wird gem. § 139 Abs. 3 StGB zuungunsten des Vaters entschieden.)

Partygast B, der wieder einmal einen über den Durst getrunken hat und nach fremden Frauen „grapscht“, bleibt trotz mehrfacher Aufforderung des Hausrechtsträgers, sich zu entfernen, locker in seinem Sessel sitzen.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst dich aus dem Haus entfernen, wenn der Hausrechtsträger dich dazu auffordert“, vgl. § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB.

In diesen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Gebot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein Unterlassen verwirklichen. Man nennt diese Delikte echte Unterlassungsdelikte (Omissivdelikte); echte deshalb, weil es Deliktstatbestände sind, in denen der Gesetzgeber selbst Gebote zugrunde legt, und die daher unmittelbar als tatbestandliche (Nicht-)Handlung ein Unterlassen enthalten.
In den ersten „drei Fällen des A“ gebietet also das Gesetz ein Nichttun und bestraft das Tun.
In den zweiten „drei Fällen des B“ gebietet das Gesetz ein Tun und bestraft das Nichttun.

Ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm ist nun aber nicht nur durch positives Tun denkbar, sondern auch durch Unterlassen. In den beiden Eingangsfällen handelt Ottilie Huber, die ihr Kind verhungern lässt, sicherlich der Verbotsnorm „Du sollst nicht töten“ (§ 212 StGB) ebenso zuwider wie Emma Piel, die ihren Säugling erstickt.

Vater Jupp Schmitz, der seinen 3-jährigen Sohn in den Rhein stößt, damit er ertrinkt, handelt ebenso der Verbotsnorm des § 212 StGB (Totschlag) zuwider wie derjenige Vater, der teilnahmslos zusieht, wie sein von selbst in den Rhein gefallener Sohn ertrinkt.

Bei derartigen Unterlassungsdelikten spricht man von unechten Unterlassungsdelikten; unechte deshalb, weil hier im Gegensatz zu den echten Unterlassungsdelikten ja nicht ein Gebot, sondern ein Verbot übertreten wird.

Beispiel: Vater Jupp Schmitz geht mit seinem 5-jährigen Sohn Max an den nahe gelegenen Fühlinger See zum Schwimmen. Er beobachtet, wie Max plötzlich wegsackt. Obwohl Jupp erkennt, dass Max sofort Hilfe braucht, unternimmt er absichtlich nichts. Max ertrinkt.

Jupp könnte sich dadurch, dass er Max nicht zu Hilfe gekommen ist, nicht nur wegen § 323 c StGB, sondern wegen Totschlags gem. § 212 StGB strafbar gemacht haben.
Das setzt voraus, dass er einen Menschen getötet hat. Durch aktives Tun hat Jupp Max nicht getötet; er könnte aber einen Totschlag, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, verwirklicht haben.

Unechte Unterlassungsdelikte beruhen gesetzestechnisch auf einer Analogie zu den Begehungsdelikten. Diese Analogie zuungunsten des Täters ist ausnahmsweise zulässig, weil das Gesetz sie selbst regelt.
Sie wird nach § 13 StGB im Wesentlichen über die sogenannte Garantenklausel hergestellt. Nach § 13 Abs. 1 StGB ist derjenige, der es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, nur dann strafbar, „wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“. Die Lücke der Begehungsdelikte – § 211 StGB kann man z.B. nur durch aktives Töten verwirklichen – wird im Hinblick auf das Unterlassen der Ottilie Huber über diese rechtliche Einstandspflicht geschlossen.
Rechtlich dafür einzustehen, dass der Erfolg – d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes – nicht eintritt, hat der sog. Garant. Die Garanteneigenschaft ist also Voraussetzung dafür, dass der Tatbestand eines unechten Unterlassungsdeliktes erfüllt werden kann, d.h., dass der Unterlassende aufgrund einer besonderen Schutzpflicht (Garantenstellung) zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist.

Wann ist man aber ein Garant? Wann hat man eine solche besondere Schutzpflicht? § 13 StGB sagt dazu nichts, setzt die Antwort auf diese Frage vielmehr voraus.

Garant ist man, wenn man eine Rechtspflicht zum Handeln hat („recht-lich“ dafür einzustehen).

Damit grenzt der Gesetzgeber zunächst einmal die bloße moralische, soziale, ethische oder religiöse Pflicht aus der Garanteneigenschaft aus. Weiter muss es sich um eine besondere Rechtspflicht handeln, die gerade nur dem Täter persönlich obliegt. Pflichten, die jedermann treffen (z.B. die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c StGB), begründen keine Garantenstellung.

Woraus ergibt sich eine solche Rechtspflicht? – Sie ergibt sich aus überlieferten besonderen Umständen, die als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte anzusehen sind. Herkömmlicherweise werden in der ständigen Rechtsprechung von alters her vier Gruppen unterschieden, aus denen eine Garantenstellung begründet werden kann (Garantenquartett).

1. Garantenstellung aus Rechtsvorschrift

Die drei wichtigsten Rechtsvorschriften, aus welchen sich eine Garantenstellung für das Rechtsgut ergeben kann, sind familienrechtlicher Natur.
Gemäß §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB haben Eltern u.a. die Pflicht, für die Person ihrer minderjährigen Kinder zu sorgen und diese zu beaufsichtigen.
Diese Sorgepflicht erstreckt sich insbesondere auf das Leben und die Gesundheit ihrer Kinder.

Beispiel: Wenn die Rabenmutter Ottilie Huber ihren Säugling verhungern lässt, so ist das Delikt der §§ 212, 13 StGB in Form des unechten Unterlassungsdeliktes zu prüfen. Die Garantenstellung der Mutter ergibt sich aus dem Gesetz: §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB sind Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Daraus folgt auch die Rechtspflicht zum gegenseitigen Beistand.

Beispiel: Wenn der Ehemann bei Heimwerkerarbeiten mit der Hand in die Kreissäge gerät, so hat sich die dies beobachtende Ehefrau wegen Totschlags gem. §§ 212, 13 StGB, begangen durch Unterlassen, zu verantworten, wenn sie ihn nicht vor dem Tod durch Verbluten bewahrt, also den Tötungserfolg nicht abwendet. Ihre Garantenstellung ergibt sich aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB.

Gemäß § 1618a BGB sind Kinder auch gegenüber ihren Eltern zum Beistand verpflichtet. Auch aus § 1618a BGB fließt nach neuerer Auffassung eine Garantenstellung, nachdem man dieser Vorschrift zunächst nur einen reinen Appellationscharakter beigemessen hatte.

Beispiel: Wenn der aus dem elterlichen Haus geworfene Sohn S mit Hilfe eines noch in seinem Besitz befindlichen Zweitschlüssels die Wohnung seiner Eltern betritt, um noch einige Sachen abzuholen und dabei den von einem Stromschlag getroffenen Vater schwer verletzt am Boden liegen sieht, ihm aber aus Rache für das ihm vermeintlich angetane Unrecht nicht hilft, so hat sich S wegen §§ 212, 13 StGB zu verantworten. Seine Garantenstellung folgt aus der Rechtsvorschrift des § 1618a BGB.

Da im Ausgangsfall Vater Jupp Schmitz als Garant für das Leben seines Kindes gem. §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB anzusehen ist, ist er wegen Totschlags, begangen durch Unterlassen, strafbar.

2. Garantenstellung aus „Vertrag“

Eine sehr bedeutsame Rolle spielt in der Praxis die Garantenstellung aus Vertrag, wobei der eingebürgerte Begriff „Vertrag“ besser durch „tatsächliche Pflichtenübernahme“ ersetzt würde, da es nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages ankommt, sondern auf die faktische Übernahme der Pflicht.

Grundlage der Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme ist das Vertrauen, das demjenigen entgegengebracht wird, der ein Rechtsgut tatsächlich in seine Obhut nimmt.

Beispiel: Das Kindermädchen Maxi ist angestellt worden und soll am 1.10. seine Stellung antreten. Es kommt aber erst am 3.10. Am 2.10. spielt das Kind, auf das Maxi aufpassen sollte, mit einem Nagel und erhält beim Versuch, mit dem Nagel in die Steckdose zu gelangen, einen tödlichen Stromschlag.

Da eine vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges offensichtlich ausscheidet, kommt eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB in Betracht. Eine Garantenstellung kann sich für Maxi aus Vertrag (§ 611 BGB – Dienstvertrag) ergeben. Allein auf den Vertragsschluss kann es aber nicht ankommen; der bloße Vertragsbruch ist strafrechtlich irrelevant. Entscheidend ist, dass die vertraglichen Pflichten tatsächlich (faktisch) aufgenommen worden sind. Da durch den Vertragsschluss allein eine Schutzfunktion für das Leben und die Gesundheit des Kindes noch nicht begründet wurde und Maxi die tatsächliche Obhut noch nicht ausgeübt hatte, hat sie auch noch keine Garantenstellung übernommen. Sie kann daher auch nicht wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, bestraft werden.

Umgekehrt: Hätte dagegen Maxi, die als 16-Jährige ohne Einwilligung ihrer Eltern den Vertrag geschlossen hatte, ihre Pflichten tatsächlich am 1.10. aufgenommen und wäre nunmehr das zu beaufsichtigende Kind am 2.10. tödlich verunglückt, so wäre sie wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen (als Jugendliche gem. § 1 Abs. 2 JGG) zu bestrafen, da sie die tatsächliche Obhut ausgeübt hatte. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages kommt es nicht an.
Beispiele für die Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme bieten die Übernahme einer ärztlichen Behandlung, die Führung des Professors auf den Gipfel durch den Bergführer, die Beaufsichtigung im Schwimmbad durch den Bademeister oder Schwimmlehrer, die Verwaltung des Vermögens durch den Vermögensverwalter oder der Schutz der zu bewachenden Objekte durch die Sicherheitsdienste oder den Nachtwächter.

Dabei müssen noch die zeitlichen und gegenständlichen Grenzen der Pflichtenübernahme beachtet werden.

 Ein Arzt, der die Behandlung abgeschlossen hat, ist jedenfalls unter dem Aspekt der Pflichtenübernahme kein Garant mehr für die Gesundheit seines ehemaligen Patienten.

 Ein Bademeister, der sieht, wie Badegast A Badegast B bestiehlt, ist kein Garant für das Eigentum des B, sondern nur für dessen Leben und Gesundheit beim Schwimmen.

 Ein Bergführer, der sieht, wie ein Mitglied seiner Gruppe verbotenerweise ein
Edelweiß pflückt, ist kein Garant für den Naturschutz.

3. Garantenstellung aus vorausgegangenem rechtswidrigem Tun

Eine Garantenstellung kann sich weiterhin aus Gefahr begründendem Vorverhalten (sog. Ingerenz) ergeben.
Grundlage für diese Garantenpflicht ist das alte Verbot, andere zu verletzen (lat.: neminem laede). Wer durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeiführt, ist verpflichtet, den Eintritt des Erfolges abzuwenden; er ist ihr Garant.
Beispiel: Öltankwagenfahrer F erkennt auf einer befahrenen Landstraße durch seinen Rückspiegel, dass er Öl verliert, weil sich die Ölablassschraube gelockert hat. Als er sofort anhält, stellt er fest, dass eine ca. 100 m lange Ölspur entstanden ist. Ohne irgendwelche Warnvorrichtungen anzubringen oder das Öl zu beseitigen, setzt er sich in den Straßengraben und denkt: „Der nächste Motorradfahrer, der hier bremst, ist hin.“ Der Motorradfahrer Jupp stürzt auf der Ölspur zu Tode.

F wird wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB angeklagt werden. Wäre F weitergefahren in dem Vertrauen, es werde schon nichts passieren, müsste er sich wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB verantworten.
Seine Garantenstellung ergibt sich einmal aus einer Rechtsvorschrift, nämlich aus § 32 Abs. 1 S. 1, 2 StVO; zum anderen aber entscheidend aus einem Gefahr begründenden Vorverhalten (Ingerenz). F hat durch das Verschmutzen der Landstraße eine objektiv pflichtwidrige Handlung begangen, die eine nahe Gefahr für den Todessturz des Motorradfahrers herbeigeführt hat.

Um eine Ausuferung dieser Garantenhaftung zu vermeiden, sind hier freilich zwei Einschränkungen erforderlich.
 Es genügt nicht irgendein Vorverhalten! Gefordert wird vielmehr ein objektiv pflichtwidriges Vorverhalten.
 Es genügt nicht die Herbeiführung irgendeiner Gefahr! Gefordert wird vielmehr die Herbeiführung einer nahen Gefahr.

Beispiel: In der kölschen Kneipe „Bei Alex“ schenkt der Wirt allabendlich Kölsch und Korn an seine Stammgäste aus, unter denen auch zahlreiche Autofahrer sind. Jupp Schmitz, einer der allabendlichen Gäste, verursacht auf der Heimfahrt mit seinem Pkw einen tödlichen Verkehrsunfall.

Durch das Ausschenken von Alkohol wird der Wirt nicht zum Garanten i.S. des § 13 StGB, da zwar eine nahe Gefahr, aber kein objektiv pflichtwidriges Verhalten vorliegt; anders aber dann, wenn der Gast schon so betrunken ist, dass er nicht mehr verantwortlich handeln kann, da das Ausschenken an betrunkene Gäste untersagt und mithin rechtswidrig ist.

Beispiel: Otto Meier befährt seelenruhig und vollkommen verkehrsgerecht die Autobahn von Soest nach Paderborn, als er von einem Geisterfahrer (G) gerammt wird. Mit dem Bemerken „Dem Idioten geschieht es gerade recht“ lässt er den schwer verletzten G auf der Autobahn liegen und fährt mit seinem noch fahrbereiten Pkw nach Hause. G stirbt.

Otto Meier ist mangels Pflichtwidrigkeit nicht Garant gegenüber dem allein verkehrswidrig handelnden Unfallopfer. Er ist nur nach § 323c StGB allgemein hilfspflichtig.

Beispiel: Auf dem Nachhauseweg wird Franz Müller gegen 2.00 Uhr nachts von dem Räuber R mit einem Messer angegriffen. Er wehrt sich, indem er dem R in seiner Angst einen am Straßenrand liegenden Stein mit voller Wucht auf den Kopf schlägt. Franz Müller lässt den schwer verletzten R auf der einsamen Landstraße liegen, wo dieser verblutet. Franz Müller hätte R retten können, wenn er ihn verbunden oder zumindest im nächsten Ort die Polizei von dem Vorfall verständigt hätte. Ihm war aber der Tod des Räubers gleichgültig.

1. Zunächst ist zu prüfen, ob sich Franz Müller durch sein positives Tun, nämlich durch das aktive Schlagen mit dem Stein, wegen Totschlages gem. § 212 StGB strafbar gemacht hat. Er hat einen Menschen getötet, ohne Mörder zu sein, mithin den Tatbestand des § 212 erfüllt.
Die Rechtswidrigkeit seines Tuns ist jedoch ausgeschlossen, da er in Notwehr gem. § 32 Abs. 1, Abs. 2 StGB gehandelt hat. (Prüfen Sie die Voraussetzungen der Notwehr bitte genau durch!)
2. Angeknüpft werden kann aber weiterhin an das Unterlassen von Rettungsmaßnahmen gegenüber dem durch Notwehr verletzten R. Fraglich ist allein, ob sich aus dem vorangegangenen gefährdenden Tun eine Garantenstellung des Franz Müller für das Leben des verletzten Räubers R ergibt und er mithin gem. §§ 212, 13 StGB strafbar sein könnte.
Nach BGHSt 23, 327 (lesenswerter Klassiker!) hat der durch Notwehr Gerechtfertigte keine Garantenstellung für das Leben des bei der Notwehrhandlung verletzten Angreifers, da für die Garantenstellung aus vorausgegangenem gefährdendem Tun eben ein pflichtwidriges Vorverhalten erforderlich ist.

Franz Müller ist danach weder wegen Totschlages durch positives Tun noch wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, sondern allein wegen unterlassener Hilfeleistung gem. § 323c StGB zu bestrafen (denn „zumutbar“ ist eine Rettungsmaßnahme).

4. Garantenstellung aus konkreter Lebensbeziehung

Beispiel: Der 30-jährige ewige Student Oskar ist mitsamt seiner Ehefrau Ottilie von seinem reichen Bruder wegen fortgesetzter Gammelei aus der gemeinsamen Wohnung gewiesen worden. Drei Tage später kommen beide gemeinsam in die Wohnung des Bruders zurück, um noch einige Sachen aus ihrem Zimmer abzuholen. Sie schließen die Wohnungstür mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Schlüssel auf und sehen den Bruder bewusstlos auf dem Boden liegen. Die neben ihm stehende Leiter und die offenen Drähte aus der Decke sagen ihnen sofort, dass der Bruder bei der Montage einer Deckenbeleuchtung einen elektrischen Schlag erhalten hat und von der Leiter gestürzt ist. Obwohl sie erkennen, dass der Bruder bzw. Schwager sofortiger Hilfe bedarf, lassen sie aus Verbitterung über das ihnen vom Bruder angetane vermeintliche Unrecht dem Schicksal seinen Lauf und entfernen sich. Der Bruder verstirbt an den Folgen des Stromschlages; eine Rettung wäre sicher erfolgt, wenn Oskar und Ottilie einen Arzt gerufen hätten.

Eine Garantenstellung von Oskar und Ottilie gegenüber dem Bruder bzw. Schwager ergibt sich hier weder aus Vertrag, noch aus vorangegangenem gefährdendem Tun. Eine Schutzpflicht zur Abwendung drohender Gefahren lässt sich im Verhältnis der Geschwister untereinander oder im Verhältnis von Schwager und Schwägerin auch nicht aus dem bürgerlichen Gesetz herleiten. (Es bestehen noch nicht einmal gegenseitige Unterhaltspflichten!)
Es ist jedoch anerkannt, dass nach dem Grundgedanken der Rechtsordnung eine Garantenstellung auch aus einer konkreter Lebensbeziehung resultieren kann. Entweder man ist dem Träger des Rechtsgutes auf natürliche Weise, z.B. durch Verwandtschaft, verbunden (natürliche Verbundenheit) oder man steht ihm sonst sehr nahe (enge Gemeinschaftsbeziehung).

 Grundlage der Garantenpflicht aus natürlicher Verbundenheit ist die gegenseitige Obhutspflicht von „Verwandten“, wobei nicht jede Familienbeziehung eine solche Garantenstellung begründet. Nur Verwandte gerader Linie, Geschwister oder Verlobte sind einander unter diesem Aspekt Obhutsgaranten. Bei Verschwägerten ist die Rechtslage nicht einheitlich. Während der Bundesgerichtshof eine Schutzpflicht des Schwiegersohns gegenüber der Schwiegermutter bejaht, wird ein solches Ergebnis in der Literatur vorwiegend als zu weitgehend abgelehnt.

 Grundlage der Garantenpflicht aus enger Gemeinschaftsbeziehung ist die Tatsache, dass die gegenseitige Hilfspflicht zum konstitutiven Wesen solcher Gemeinschaften gehört. Eine Einschränkung ergibt sich aus dem Wort „eng“. Lose Beziehungen begründen diese Hilfspflichten nicht. Der Inhalt der Hilfspflicht ist aus der Art der Gemeinschaft herzuleiten. Hier sind Gefahrengemeinschaften wie Seilschaften oder Expeditionen, eheähnliche Lebensgemeinschaften und Pflegeverhältnisse zu nennen. Nicht eng genug sind die Beziehungen in wirtschaftlichen Wohn- oder Betriebsgemeinschaften, Sportvereinen und Zufallsgefahrengemeinschaften (Zechgelage, Schiffsbrüchige).

Da es bei der engsten und natürlichsten Gemeinschaft, nämlich der durch Blutsbande verbundenen Familie, nicht auf das Vorhandensein einer effektiven Familiengemeinschaft ankommt, war Oskar trotz des zwischen ihm und seinem Bruder bestehenden Streites und auch nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft Garant für das Leben seines Bruders.

Oskar hat somit den Tatbestand des Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB rechtswidrig und schuldhaft erfüllt. Seine Garantenstellung resultierte aus einer konkreten Lebensbeziehung.

Bei Ottilie kommt es nunmehr darauf an, ob Sie sie als Schwägerin in den Kreis der Garanten, begründet durch konkrete Lebensbeziehung, einbeziehen. Bejahen Sie diese Frage, so ist auch Ottilie wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, strafbar. Verneinen Sie eine natürliche Verbundenheit zwischen Verschwägerten, müssen Sie eine unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c StGB als echtes Unterlassungsdelikt untersuchen.

Bei Oskar tritt § 323 c StGB hinter §§ 212, 13 StGB zurück. Das echte Unterlassungsdelikt des § 323c StGB ist gegenüber einem in der Unterlassung liegenden unechten Unterlassungsdelikt subsidiär, wenn dieses unechte Unterlassungsdelikt auf den Erfolg gerichtet war, der sich aus dem Unglücksfall zu entwickeln drohte. Die sich aus der Garantenstellung ergebende weitergehende Pflicht, den Erfolg zu verhindern, schließt das auf bloße Hilfeleistung gerichtete Gebot des § 323c StGB notwendig ein.

In der Lehre wird hingegen im Unterschied zum „Garantenquartett“ der Rechtsprechung ein „Garantenduett“ vertreten.

● Entweder es wird eine besondere Beziehung zu dem Opfer (sog. „Beschüt-zergarant“) gefordert,
● oder es wird eine besondere Beziehung zu einer von dem Unterlassenden zu überwachende Gefahrenquelle (sog. „Überwachungsgarant“) gefordert.

Die Unterschiede sind von geringer Bedeutung – wie so oft bei einem Theorienstreit.

1. Abgrenzung zum positiven Tun
Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen ist meistens unproblematisch.
 Emma erwürgt ihr Kind.
Die Begehungstäterin Emma setzt einen Kausalverlauf aktiv in Gang.
 Emma führt ihrem Kind keine Nahrung mehr zu.
Die Unterlassungstäterin Emma lässt einen anderweitig begonnenen Kausalverlauf geschehen, sie unternimmt nichts gegen ihn.

Positives Tun und Unterlassen können sich aber auch „mischen“, so dass man nicht weiß, welcher Teil der mehrdeutigen Verhaltensweise den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Frage „Tun oder Nichttun?“ bildet.
Da für alle Juristen so eine Art gemeinsamer Fall-Fundus existiert, will ich Ihnen den berühmten „Ziegenhaar-Fall“ erzählen, der zu diesem ewigen Juristen-Fundus dazugehört:

Der Fabrikant F hatte für seine Pinselfabrik chinesische Ziegenhaare importiert und diese trotz der Mitteilung des Händlers, dass er sie desinfizieren müsse, ohne vorherige Desinfektion an seine Arbeiterinnen weitergegeben. Vier Arbeiterinnen wurden durch Milzbrandbazillen, mit denen die Haare behaftet waren, angesteckt und starben an Milzbrand.

Das Ausgeben der infizierten Ziegenhaare könnte für eine Qualifikation als positives Tun sprechen (§ 222 StGB), die nicht vorgenommene Desinfektion für eine Einstufung als Unterlassen (§§ 222, 13 StGB).
Die ganz h.M. grenzt in solchen Konstellationen danach ab, wo bei wertender (normativer) Betrachtung der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. Der lag im „Ziegenhaarfall“ eindeutig auf dem erfolgverursachenden positiven Tun.
Bei Fahrlässigkeitstaten – wie hier gem. § 222 StGB in vier Fällen – ist das jeweils denkbare Unterlassen nichts anderes als das für die „Fahrlässigkeit“ notwendig vorausgesetzte Unterlassen in Form des „Außerachtlassens“ derjenigen Sorgfalt, zu der der Täter verpflichtet ist. Ein Fahrlässigkeitsdelikt ohne Unterlassen gibt es gar nicht!
Bei Vorsatzdelikten gilt das gleiche Abgrenzungskriterium: Wo liegt der Schwerpunkt des strafrechtlichen Vorwurfs? Zwei Fälle können hier problematisch werden: Abbruch von Rettungsmaßnahmen und der Behandlungsabbruch bei unheilbar Kranken.

Bezüglich dieser beiden Fälle an den extrem glatten juristischen Kletterstangen ist auf die Literatur zu verweisen.

2. Entsprechungsklausel (Gleichwertigkeitskorrektiv)
Nach § 13 Abs. 1 a.E. StGB soll das Unterlassen nur strafbar sein, wenn es der Tatbestandsverwirklichung durch Tun „entspricht“. Diese „Entsprechungsklausel“ hat für reine Erfolgsdelikte (§§ 212, 223) keine Bedeutung und braucht von Ihnen nicht erörtert zu werden, weil nur die Verursachung eines Außenerfolges ohne Rücksicht auf das „Wie“ strafbar ist. Anders ist es aber bei Straftatbeständen, die besondere Handlungsweisen voraussetzen, bei denen es also vorwiegend auf dieses „Wie“ ankommt (Heimtücke, Grausamkeit bei § 211; Täuschung bei § 263; hinterlistiger Überfall bei § 224). Hier müssen Sie prüfen, ob das Unterlassen eine dem Tun entsprechende, gleichwertige Prägung besitzt, ob es also genauso heimtückisch und grausam ist, ein Kind zu ersticken wie es verhungern zu lassen. (Im Regelfall: Ja!)

3. Rechtswidrigkeit
Mit der Tatbestandserfüllung ist auch bei Unterlassungsdelikten die Rechtswidrigkeit indiziert, es sei denn …
Besondere Bedeutung gewinnt hier ein nicht kodifizierter Rechtfertigungsgrund.

Beispiel 1: Bei einem Segeltörn fallen gleichzeitig der Sohn Jupp und die Ehefrau Emma über Bord. Vater Peter rettet nur Jupp – Emma ertrinkt.

Beispiel 2: Gleicher Segeltörn: Ehefrau Emma und unbekannter Tourist Otto fallen
ins Wasser. Peter rettet Emma.

Beispiel 3: Gleicher Segeltörn: Ehefrau Emma und unbekannter Tourist Otto fallen ins Wasser. Peter rettet Otto!

Im ersten Beispiel ist die Tat der Tötung der Emma, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, aufgrund einer gewohnheitsrechtlich rechtfertigenden Pflichtenkollision (Pflicht gegenüber dem Leben des Jupp kollidiert mit der Pflicht gegenüber dem Leben der Emma; § 1631 BGB gegen § 1353 BGB) nicht strafbar. Dies gilt hier entgegen § 34 StGB (!) auch bei der Kollision gleichartiger und gleichwertiger Rechtsgüter.

Im zweiten Beispiel liegt keine Pflichtenkollision vor. Hier verdrängt die dem Garanten Vater Peter nur gegenüber seiner Ehefrau obliegende spezielle Rettungspflicht die dem Dritten Otto gegenüber bestehende allgemeine Hilfeleistungspflicht aus § 323c StGB.

Im dritten Beispiel stehen wir vor echten Problemen: Die Handlungspflicht aus seiner spezielleren Garantenpflicht kollidierte mit seiner allgemeinen Handlungspflicht aus § 323c StGB. Hier wird man wohl eine „entschuldigende Pflichtenkollision“ als Schuldausschließungsgrund anerkennen müssen.

4. Teilnahme an Unterlassungsdelikten
 Teilnahme durch aktives Tun am Unterlassungsdelikt
Liebhaber Reiner schlägt Ehefrau Emma vor, den volltrunken im kalten Schnee liegenden Ehemann Jupp erfrieren zu lassen. Das geschieht.

Emma: §§ 212 (211), 13 StGB
Reiner: §§ 212, 13, 26: Anstiftung durch positives Tun zum Totschlag durch Unterlassen
Beteiligt sich jemand durch Tun an einem Unterlassungsdelikt, ist Täterschaft und Teilnahme nach den allgemeinen Regeln möglich.

 Teilnahme durch Unterlassen am Begehungsdelikt oder Unterlassungsdelikt
Anstiftung (§ 26 StGB) durch Unterlassen scheidet aus, da ein Hervorrufen des Entschlusses („bestimmen“) nicht denkbar ist durch Nichttun.
Beihilfe (§ 27 StGB) durch Unterlassen ist allerdings denkbar.
Nachtwächter Jupp schreitet bei einem Einbruchsdiebstahl nicht ein, weil er seinen Chef ärgern will. Mutter schreitet gegen sexuellen Missbrauch ihrer Tochter nicht ein.
Beihilfe (§ 27 StGB) durch Unterlassen an einem Begehungs- oder auch Unterlassungsdelikt ist möglich, sofern der Gehilfe (Nachtwächter, Mutter) eine Garantenstellung bezüglich des Rechtsgutes der fremden Straftat hat.
5. Der Versuchsbeginn bei unechten Unterlassungsdelikten ist höchst umstritten.
Wenn die Mutter ihrem Kind mit Tötungsvorsatz die Nahrung vorenthält (gleiches gilt für Pflegepersonal im Altenheim!), so ist fraglich,
 ob man auf das Verstreichenlassen der ersten oder auf das Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit abstellt
 oder nur darauf abhebt, ob das geschützte Rechtsgut durch das Nichthandeln unmittelbar gefährdet ist (wohl richtig, da Begehungsdelikten entsprechend).
Also beginnt der Versuch der Rabenmutter Ottilie Huber nicht schon dann, wenn sie erstmals die Nahrung vorenthält, aber auch nicht erst beim letzten Unterlassen der Nahrungszufuhr, die dann unmittelbar in die Vollendung der Tötung übergeht, sondern dann, wenn das Kind in seinem Weiterleben akut gefährdet ist.

Beispiel 1: Taschendieb T greift im dichten Gewühl des Rosenmontagszuges dem „Narren“ N in die Tasche, um dessen Portemonnaie zu stehlen. N bemerkt den Vorgang und nimmt T fest.

Beispiel 2: Ehemann E ist seiner Frau Emma überdrüssig und schießt mit Tötungsabsicht auf diese. Er trifft jedoch nicht, und Emma kann entkommen.

Beispiel 3: Dieb D will ein Auto entwenden, um es zu verkaufen, reißt die Zündschnüre aus dem Zündschloss, kann jedoch keinen Kontakt herstellen. Missmutig lässt er von dem Wagen ab.

Beispiel 4: Partygast P, der sich nach langer, ermüdender Nacht auf den Nachhauseweg macht, nimmt einen an der Garderobe hängenden, vermeintlich fremden Regenschirm mit. Zu Hause stellt er fest, dass es sein eigener ist.

Beispiel 5: Landpomeranze L denkt, sie sei von einem Kuss schwanger und „treibt“ auf Anraten und Betreiben ihres ebenfalls etwas einfältigen Freundes F mit einer vermeintlich wirksamen Zucker-Kochsalz-Lösung „ab“.

In allen fünf geschilderten Fällen bleiben die jeweiligen Vorstellungen des T, E, D, P, der L und des F hinter der Wirklichkeit zurück. Genau das aber ist die häufig auftretende typische Versuchssituation: Das Delikt ist zwar „voll“ subjektiv geplant, objektiv aber stecken geblieben. Am objektiven Tatbestand mangelt es, während die volle subjektive Seite des Delikts in Form eines Entschlusses erfüllt ist.

Jeder Versuch einer kriminellen Handlung lässt sich gedanklich in drei Sachfragen „zerdenken“:
1. Hat der Täter objektiv sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt?
Wenn ja, kein Versuch, sondern Vollendung.
2. Hat der Täter subjektiv den auf die Vollendung des Delikts gerichteten Tatentschluss (Vorsatz) gefasst?
Wenn nein, entfällt ein Versuch.
3. Liegt bereits die Erkennbarkeit dieses Vorsatzes in der Außenwelt vor, so dass das angegriffene Rechtsgut bereits gefährdet ist?
Wenn nein, entfällt ein Versuch.

Diese drei Sachfragen sind identisch mit den drei wesentlichen Aufbauelementen des Versuchs:
1. Nichterfüllung des objektiven Tatbestandes (unvollendet)
2. Vorsatz, d.h. Tatentschluss (gewollt)
3. Unmittelbares Ansetzen zur Rechtsgutverletzung, d.h. Anfang der Ausführung (begonnen)

Deshalb merken Sie sich: Der Versuch ist die vorsätzlich begonnene, aber nicht vollendete Tat! Warum der Tatbestand letztlich nicht erfüllt wurde, ist vollkommen gleichgültig. So fehlt im Taschendiebfall (Fall 1) und im Emma-Mordfall (Fall 2) der Eintritt des Erfolges; im Kurzschlussfall (Fall 3) mangelt es an der Tathandlung; im Schwangerschaftsfall (Fall 5) und Regenschirmfall (Fall 4) fehlt das Tatobjekt (Leibesfrucht nicht vorhanden – keine fremde Sache).

Der Gesetzgeber musste sich entscheiden, ob er einen Versuch bestrafen will, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen.
Der Versuch ist nach unserer Rechtsordnung in vielen Fällen strafbar, nämlich gem. § 23 Abs. 1 StGB immer bei Verbrechen, bei Vergehen (vgl. § 12 StGB) aber nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Normierung, sonst nicht.
So ist etwa, um ein nicht ohne weiteres nachvollziehbares und deshalb besonders einprägsames Beispiel zu zeigen, der versuchte Betrug gem. § 263 Abs. 2 StGB unter Strafe gestellt, wohingegen der Versuch einer Untreue (§ 266 StGB) straflos ist, obwohl beide Normen dasselbe Rechtsgut, nämlich das Vermögen, schützen.

Der Grund der gesetzgeberischen Entscheidung für die Strafbarkeit des Versuchs ist ein doppelter: Zum einen wird der Strafgrund in einer Auflehnung gegen die Rechtsordnung gesehen, in der Betätigung eines verbrecherischen, kriminellen Willens, in einer rechtsfeindlichen Gesinnung (vgl. § 22 StGB „nach seiner Vorstellung von der Tat“). Da ein böser Wille aber für sich alleine niemals Strafgrund sein kann (kein „Gesinnungsstrafrecht“), muss zum anderen zur Strafwürdigkeit des Versuchstäters hinzukommen, dass dieser Wille durch Handlungen in der Außenwelt manifest wurde (vgl. § 22 StGB „zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“), die Rechtsordnung also (unmittelbar) gefährdet worden ist.

Der böse Wille, der kriminelle Vorsatz als subjektives Element, muss demnach den Rechtsfrieden durch ein Ansetzen zur Tat gefährden (objektives Element).
Aus dieser besonderen Struktur des Versuches folgt logischerweise eine besondere, vom normalen Aufbau abweichende, Prüfungsreihenfolge. Das ist deshalb so, weil ausnahmsweise der Vorsatz nicht in der dritten Stufe des Deliktsaufbaues bei der Schuld, sondern zwingend bereits beim Tatbestand geprüft werden muss. Auch die Kausalisten gehen diesen Weg – müssen ihn gehen.

Beispiel: Toni nimmt in der Disco „Don’t worry, be happy“ das vor seiner Exfreundin Emma stehende Whisky-Glas in die Hand.

Von einem objektiven Tatbestand ist hier noch nichts – auch nicht in Teilstücken – erkennbar. Das Geschehen ist äußerlich neutral. Es kann aber den Beginn eines Totschlages (etwa aus Eifersucht mit einer Scherbe des blitzschnell zerschlagenen Glases die Gurgel durchschneiden), einer gefährlichen Körperverletzung (Gesicht zerschneiden), eines Diebstahls (Whisky-Glas austrinken), einer Beleidigung (Whisky ins Gesicht der Exfreundin schütten), einer Sachbeschädigung (Whisky auf das neue Minikleid) oder auch eines zärtlichen Annäherungsversuches („Prost! Trink mit mir!“) bedeuten.
Was Toni im Einzelnen gewollt hat, kann erst dann entschieden werden, wenn man seinen Vorsatz kennt; dieser ist oft das einzige Anknüpfungskriterium. Der Vorsatz regiert den Tatbestand des Versuchs, ob Finalist oder Kausalist – egal.

Tatbestand des Versuchs

Zwischen uns besteht nunmehr Einigkeit darüber, dass beim Versuch der Aufbau nach finaler und kausaler Handlungslehre identisch ist; denn der Versuch ist nur als finaler Vorgang denkbar (s.o.: „Don´t worry, be happy“).

Prüfungsschritt 1: Vorüberlegungen zum Versuch
Feststellung, dass der Versuch strafbar ist.
So muss im ersten, dritten und vierten Ausgangsbeispiel § 242 Abs. 2 StGB genannt werden, im zweiten Beispiel § 23 StGB i.V.m. § 12 StGB zitiert werden, im fünften Fall festgestellt werden, dass der Versuch, jedenfalls durch die „schwangere“ L, gem. § 218 Abs. 4 StGB gar nicht strafbar ist.
Feststellung, dass die Tat nicht vollendet worden ist, anderenfalls ein Versuch ausscheidet.
Diese Prüfung ist manchmal schwieriger, als es auf den ersten Blick scheint.

 T setzt sich mit 2,5 Promille an das Steuer seines Wagens, zündet den Motor und schaltet das Abblendlicht ein.

Liegt eine vollendete Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB vor oder handelt es sich lediglich um einen straflosen Versuch? (Versuch!)

 Oma O steckt im Kaufhof eine Schnapsflasche in ihre Manteltasche.

Liegt ein vollendeter Diebstahl gem. § 242 StGB vor oder handelt es sich auch hier nur um einen Versuch? (Vollendung!)

 T dringt bei einer Vergewaltigung „nur“ in den sogenannten Scheidenvorhof ein.
Auch hier taucht die Frage auf, ob bereits eine vollendete Vergewaltigung oder lediglich eine versuchte Vergewaltigung vorliegt. (m.E. Vollendung!)

Tipp für Ihre Klausur: Ist es problematisch, ob die Tat bereits vollendet ist, beginnen Sie mit der Prüfung des vollendeten Delikts. Nach Ablehnung eines Tatbestandsmerkmals beenden Sie die Prüfung und beginnen neu – diesmal als Versuch! Ist es dagegen unproblematisch, beginnen Sie sofort mit dem Versuch!

Prüfungsschritt 2: Tatbestand des Versuchs
Feststellung, dass der Täter den vollen Tatentschluss, d.h. grundsätzlich nichts anderes als den Vorsatz zur unbedingten Deliktsverwirklichung gefasst hatte.
§ 22 StGB verwendet leider nicht den Begriff „voller Tatentschluss“ oder „Vorsatz“, setzt aber sein Vorhandensein durch die Wendung „Vorstellung“ stillschweigend voraus; der Vorsatz ist der wesentliche, denknotwendige Bestandteil des Versuchs. Wie Ihnen oben im Fall („Die Freundin und das Whisky-Glas“) gezeigt wurde, regiert der Vorsatz den Tatbestand. Bei den sog. Absichtsdelikten, wie Diebstahl (Zueignungsabsicht), Betrug (Bereicherungsabsicht) und Urkundenfälschung (Täuschungsabsicht), gehört auch diese Absicht zum vollen Tatentschluss.
Tatentschluss bedeutet Vorsatz bzgl. aller Tatbestandsmerkmale bei den reinen Vorsatzdelikten.
Tatentschluss bedeutet Vorsatz plus Absicht bei den Absichtsdelikten. Von der subjektiven Seite darf eben beim Versuch nichts fehlen! Der Tatentschluss entfällt, wenn ein Tatbestandsirrtum vorliegt (§ 16 StGB). – Dazu später.

 Feststellung, dass ein Anfang der Ausführung vorliegt. Das Gesetz nennt diesen juristisch eingebürgerten Begriff „unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes“. Nur: Wann liegt ein solches „Ansetzen“ vor? Entscheidend muss die nähere oder entferntere Rechtsgutgefährdung sein.

Ein Beispiel für die Entwicklung, die Genealogie eines Verbrechens: Entschluss – Vorbereitung – Versuch – Vollendung – Beendigung! Wann überschreitet der Täter die Schwelle vom Straflosen zum Strafbaren?

Beispiel: T beschließt, seine Schwiegermutter beim Nachmittagskaffee umzubringen, da er sowohl ihrer ständigen Nörgeleien überdrüssig ist als auch ihrer finanziellen erheblichen Hinterlassenschaft habhaft werden will. Er geht in ein einschlägiges Lokal und kauft sich eine Pistole. Am nächsten Morgen besorgt er sich ein Magazin mit 6 Schuss Munition, führt dieses in die Waffe ein und begibt sich am Nachmittag zum Hause der Schwiegermutter. Nachdem er durch die Gartenpforte das Grundstück betreten hat, klingelt er an der Haustür. Die Schwiegermutter öffnet und lädt zum Kaffee ein. Nach der zweiten Tasse zieht T plötzlich die Pistole, entsichert die Waffe, legt auf die Schwiegermutter an und nimmt den Druckpunkt. Danach feuert er und trifft die Schwiegermutter tödlich.

Da jedes Verbrechen in der Zeit geschieht, haben Sie verschiedene Stadien eines Verbrechens zu unterscheiden (siehe Entwicklungsstufentabelle).

Zu irgendeinem noch näher zu bestimmenden Zeitpunkt überschreitet der Täter die Schwelle von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Anfang der Ausführung beim Versuch. Fraglich ist, wann dieser näher zu bestimmende Zeitpunkt bei dem im Schwiegermutter-Fall in Betracht kommenden Tötungsentschluss erreicht ist: Wann ist das Leben der Schwiegermutter gefährdet? Ist es bereits der Kauf der Waffe, ist es das Einführen des Magazins, ist es das Betreten des Grundstücks, das Klingeln, Öffnen, Entsichern der Waffe, oder ist es erst das Krümmen des Zeigefingers oder gar der Zeitpunkt des Abdrückens?
Dabei müssen Sie sich zunächst Folgendes ganz klar vor Augen halten: Je extensiver man das Merkmal „Anfang der Ausführung“ auslegt, desto weiter dehnt man die Versuchsstrafbarkeit aus; je restriktiver man interpretiert, desto mehr tritt man der Versuchsstrafbarkeit entgegen. Die Schwelle ist nur schwer zu bestimmen. Legt man nur subjektive Kriterien – also ausschließlich die Vorstellung des Täters – zugrunde, setzt die Versuchsstrafbarkeit viel früher an (subjektive Theorie) als wenn man rein objektive Kriterien – also die Sicht eines unbeteiligten Dritten – maßgebend sein lässt (objektive Theorie).
Die Entwicklungsstufen einer vorsätzlich begangenen Straftat

Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung kombiniert beide Theorie-Kriterien und definiert:

Ein Anfang der Ausführung liegt vor, wenn ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, eine unmittelbare Rechtsgutgefährdung annehmen würde.

Aus der umfangreichen Rechtsprechungskasuistik einige Beispiele:
Anfang der Ausführung bejaht:
Taschendieb schiebt seine Hand im Gedränge zwischen andere Personen – Anlegen des Gewehres auf Opfer, auch bei nicht gespanntem Hahn – Vergiften des Wachhundes – Eindringen in ein Gebäude, um zu stehlen – Beschmieren einer Scheibe, um sie lautlos einzudrücken – Vorlage von Schmuckstücken durch Trickdieb – Rütteln an Vorderrädern, um Verriegelung festzustellen – Ausgießen von Benzin, um es sofort anzustecken – Einreichen falscher Schriftsätze bei Gericht – Gift in Schnapsflasche in der Hoffnung, Einbrecher E werde davon trinken; E bleibt aus.
Anfang der Ausführung verneint:
Fahrt zum Diebstahlsobjekt – Vorfahrt vor Gebäude, in das eingebrochen werden soll – Zureden zur Prostitution – Vermischen noch nicht zubereiteter Pilze mit einem Giftpilz – Lauern auf das noch entfernte Opfer am Tatort – gemeinsamer Kinobesuch mit einem Kind, der einen sexuellen Missbrauch vorbereiten soll – erfolgloses Ansprechen der Dirne – Aufgabe eines Heiratsinserats durch Heiratsschwindler – Vorgespräche über eine Falschaussage.

Im Ausgangsfall ist die entscheidende Frage, ob bereits beim Klingeln an der Tür die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Anfang der Ausführung überschritten wird. Würde der Täter im nunmehrigen Stadium verhaftet, so hinge von der Beantwortung dieser Frage ausschließlich seine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes ab (Strafe kann lebenslang sein: vgl. §§ 211, 23 Abs. 2 StGB!).
Ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, würde in diesem Fall beim Klingeln noch keinen Anfang der Ausführung annehmen, da T nach seiner Vorstellung von der Tat mit dem Klingeln noch nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzen wollte, sondern erst beim Kaffee. Anders wäre zu entscheiden, wenn T vorgehabt hätte, die Schwiegermutter in dem Moment des Erscheinens an der Haustür zu erschießen.
In unserem Ausgangsfall liegt wohl der Anfang der Ausführung im Ziehen der Waffe.
Einige Spezialprobleme zum Versuch

1. Untauglicher Versuch

Beispiel 1: T will seine Frau Emma vergiften mittels einer subjektiv ausreichenden, aber objektiv nicht ausreichenden Dosis Schlaftabletten.

Beispiel 2: T will seine Frau Emma erschießen. Als er losballert, ist Emma schon tot.

Beispiel 3: T meint, als Sparkassenkassierer Beamter zu sein und nimmt ein Geschenk an in der irrigen Meinung, er mache sich gem. § 331 StGB strafbar.

Beispiel 4: T will seine Frau Emma umbringen und beginnt aus grobem Unverstand mit einem nach seiner Meinung aber Erfolg versprechenden Totbeten. („Lass meine Frau der Teufel holen.“)

In allen Fällen steht von vornherein fest, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung des Mordes (§ 211) oder der Vorteilsannahme (§ 331) abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen nicht zur Vollendung führen konnte:
– Entweder das Mittel war untauglich (Menge der Schlaftabletten, Totbeten),
– oder das Objekt war untauglich (Leiche),
– oder das Subjekt war untauglich (Sparkassenkassierer).
Allerdings lagen der Entschluss und ein Anfang der Ausführung jeweils vor!!
Ist nun ein solcher Versuch, bei welchem gar keine Rechtsgutgefährdung eintreten kann, überhaupt strafbar?

Ja! Beweis? § 23 Abs. 3 StGB! Gem. § 23 Abs. 3 ist nur bei „grobem Unverstand“ das Absehen von Strafe möglich. Umkehrschluss: sonst eben nicht! Im Übrigen macht es auch rechtsethisch (Stichwort „Gerechtigkeit“) keinen Unterschied, ob der Ehemann auf Emma schießt und nicht trifft oder zufälligerweise die Pistole Ladehemmungen hat. Die einfältige Landpomeranze L, die meint, von einem Kuss schwanger zu sein und mit einem Zucker/Kochsalz-Gemisch „abtreibt“ (also weder taugliches Subjekt (nicht schwanger) noch taugliches Objekt (keine Leibesfrucht) noch taugliches Mittel (!)), wäre strafbar, wenn denn der Versuch der Abtreibung strafbar wäre.

2. Wahndelikt

Über den Charakter des Wahndelikts als Spiegelung des Verbotsirrtums werden wir gleich beim Irrtum nachdenken, da Zusammengehöriges immer zusammen behandelt werden soll.

3. Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts

Erfolgsqualifizierte Delikte sind solche Delikte, bei denen das Gesetz eine schwerere Strafe vorsieht, wenn durch die Verwirklichung eines bestimmten Grunddelikts (z.B. §§ 223, 249, 177 Abs. 1 StGB) eine „besondere Folge der Tat“ herbeigeführt worden ist (z.B. §§ 227, 251, 177 Abs. 3 StGB). Bei diesen Delikten bestimmt § 18 StGB, dass der Täter nur dann schwerer bestraft werden kann, wenn er die besondere Folge der Tat wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat (manchmal sogar „leichtfertig“, d.h. wohl grob fahrlässig).

Beispiel: T will seinem Kontrahenten Oskar einen Denkzettel verpassen, indem er ihm ins Knie schießen will. Beim Entsichern der Waffe löst sich jedoch schon ein Schuss, der Oskar tödlich trifft.

Hier hat T die qualifizierende Folge, nämlich den Tod des O i.S.v. § 227 StGB, fahrlässig schon durch den mit Strafe bedrohten Versuch des Grunddelikts (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB) herbeigeführt und sich somit wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge strafbar gemacht gem. §§ 227, 224 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 2 StGB.

4. Fehlgeschlagener Versuch

Beispiel: Jupp will Oskar erschießen und lauert ihm in einer Waldschneise auf. Seine Kugel geht knapp daneben. Als er wegen Mordversuchs (es liegt „Heimtücke“ vor) angeklagt wird, beruft er sich in der Hauptverhandlung auf Rücktritt gem. § 24 StGB mit der Begründung, er habe „freiwillig“ auf den zweiten möglichen Schuss verzichtet.

Einstieg bei Prüfungspunkt V: Rücktritt vom Versuch (s.o.)
1. Meinung:
Ein strafbefreiender Rücktritt vom Mordversuch kommt nicht in Betracht. Sinn des § 24 StGB ist es, ein freiwilliges Aufgeben oder freiwilliges Verhindern der Tat durch den Täter zu „prämieren“. Dazu ist aber unabdingbare Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters (hier: Jupp) der Erfolg (hier: Tod aufgrund der Abgabe des ersten Schusses) noch eintreten kann. Eine Anwendung des § 24 StGB ist deshalb in den Fällen, in denen der Täter das Ziel seiner Handlung verfehlt hat (deshalb sog. „fehlgeschlagener Versuch“), nicht möglich.
Also: Nach dieser Meinung wird maßgeblich auf den ursprünglichen Tatplan des Täters bei Vornahme der ersten Ausführungshandlung abgestellt, so dass ein Rücktritt bei Scheitern dieses ersten Plans ausscheidet (sog. Einzelakttheorie).
2. Meinung:
Entscheidend sei nicht, auf den ersten „Planungshorizont“ abzustellen, sondern darauf, welche Vorstellungen der Täter bei Abbruch seiner Tätigkeit, also nach Abschluss der letzten dem „Rücktritt“ vorausgehenden Ausführungshandlung, hatte, sog. „Rücktrittshorizont“. Erkennt der Täter – hier: Jupp – zu diesem Zeitpunkt, dass zur Herbeiführung des Erfolgs (hier: Tod des Oskar) noch weitere mögliche Handlungen (hier: Abgabe des 2. Schusses) erforderlich sind, so stellt das Nichtweiterhandeln einen strafbefreienden Rücktritt vom (unbeendeten) Versuch dar (sog. Gesamtbetrachtungstheorie).

Schwierig, schwierig!!! Doch so viel steht fest:
Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn es dem Täter, was er weiß, tatsächlich unmöglich ist, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den Erfolg noch herbeizuführen (nur 1 Schuss im Lauf, der fehlgeht).
Fehlgeschlagen ist ein Versuch auch dann, wenn objektiv die Möglichkeit der Vollendung der Tat noch gegeben ist, der Täter die Mittel, die er dazu benötigt, aber nicht kennt (Jupp weiß nicht, dass er noch eine Axt im Auto hat) oder subjektiv zu ihrer Anwendung nicht in der Lage ist (Jupp weiß um die Axt, könnte aber niemals jemanden erschlagen).
Fehlgeschlagen ist ein Versuch schließlich auch dann, wenn ein fester Tatplan zugrunde liegt, die Tat aber nach der Tätervorstellung nicht mehr planmäßig ausgeführt werden kann, vielmehr nur noch mit zeitlicher Verzögerung nach dem Ingangsetzen einer neuen Kausalkette vollendet werden könnte (Jupp feuert das gesamte Magazin leer, ohne dass der Tod eintritt und lässt nunmehr von einem möglichen Überfahren des verletzten Oskar oder einem Erstechen mittels eines Messers ab).

Fehlgeschlagen ist ein Versuch aber dann nicht, vielmehr liegt jetzt ein unbeendeter Versuch vor, wenn der Täter nach Einsatz eines bestimmten Mittels (1. Schuss), wie er weiß, ohne zeitliche Zäsur ein neues, sofort bereit stehendes Mittel (2. Schuss) einsetzen könnte, es aber nicht tut. Die Annahme, in solchen Fällen lägen zwei jeweils getrennte Einzelakte vor, würde einen einheitlichen Lebensvorgang willkürlich zerreißen.

Da bei Vorliegen eines fehlgeschlagenen Versuchs ein Rücktritt begrifflich nicht mehr in Frage kommt, ist die Frage, ob ein solcher Versuch vorliegt, vor dem weiteren Einstieg in die Rücktrittsprüfung zu klären (s.u. 5.2. Aufbauschema)

5. Rücktritt bei Beteiligung mehrerer

 Rücktritt durch Vollendungsverhinderung des Beteiligten

Beispiel: A, der den Einbrechern B und C den Tipp zum Geschäftseinbruch bei X gegeben hatte, ruft X an und warnt ihn.

§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB: Der Tatbeteiligte (vom Begriff der Beteiligten in § 24 Abs. 2 werden Mittäter, Anstifter und Gehilfen erfasst – ob auch der mittelbare Täter nach § 24 Abs. 2 oder nur nach § 24 Abs. 1 zurücktreten kann, ist streitig) verhindert aktiv die Vollendung der Tat, und das freiwillig.

 Rücktritt durch Verhinderungsbemühen bei Nichtvollendung ohne Zutun des Beteiligten

Beispiel: A, der seinem Freund B das Gift zur Tötung von Frau B geliefert hatte, welches jedoch zur Tötung des Opfers nicht ausreichte, hatte durch dringende aufklärerische, telefonische Warnungen Frau B in ihrem Vertrauen in ihren Mann nicht erschüttern können.

§ 24 Abs. 2 Satz 2, 1. Var.: Auch hier wird die Tat nicht vollendet. Die Nichtvollendung basiert aber nicht auf dem Beitrag des Rücktrittswilligen, der sich jedoch freiwillig und ernsthaft hierum bemühte. Erfasst wird insbesondere der untaugliche oder fehlgeschlagene Versuch.

6. Tätige Reue

Dabei handelt es sich um ein nicht im allgemeinen, sondern im besonderen Teil des StGB geregeltes Rechtsinstitut (vgl. §§ 139 Abs. 4; 239a Abs. 4; 306e; 264 Abs. 5; 314a; 320 StGB), das einen Rücktritt vom bereits vollendeten Delikt durch die Ausnahmeregel „Abwendung des Erfolges macht straflos“ ermöglicht.

Die Frage, die sich für den allgemeinen Teil stellt, ist, ob man durch eine Rechtsanalogie die „tätige Reue“ auf Diebstahl analog anwenden kann, oder ob aufgrund eines Umkehrschlusses („argumentum e contrario“) dies nicht der Fall ist. (Analogie zugunsten des Täters ist ja immer möglich.)

Beispiel: Oma Irmgard steckt im Supermarkt ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um die Krabben ohne Bezahlung zu Hause zu essen. Kurz vor der Kasse bekommt sie jedoch Gewissensbisse und stellt das Döschen in das Regal zurück.

§ 242 StGB ist bereits vollendet, da Oma Irmgard eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen hatte (Wegnahme bereits mit Ergreifen und Verbergen der Sache in einem Kleidungsstücke, sog. „Gewahrsamsenklave“).
Strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 StGB scheidet wegen der Vollendung aus. Aber „tätige Reue“?
1. Meinung:
“Tätige Reue“ findet Anwendung analog den entsprechenden Regelungen im besonderen Teil, da auch hier der Diebstahl den für die „Delikte mit tätiger Reue“ typischen frühen Vollendungszeitpunkt hat. Oma Irmgard wäre straflos.
2. Meinung:
„Tätige Reue“ ist nicht analog anzuwenden, da eine ausdrückliche Regelung bei § 242 StGB fehlt. Oma Irmgard wäre strafbar (h.M.).

Das war’s zum Versuch! Ich hoffe, dass sich dieser juristische Anfangslehrgegenstand zum „stecken gebliebenen Delikt“, zum Rücktritt und zu einigen Spezialfragen zwanglos für Sie mit Leben gefüllt hat.

Wichtiger Lehrsatz: Jura ist immer Rechtsanwendung. Und Rechtsanwendung ist immer Rechtsauslegung. Deshalb muss man sie beherrschen!
„Nach dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes …“. Diese Wendung liest man zwar verdächtig oft in der Begründung von Gerichtsentscheidungen, herrschenden oder allgemeinen Meinungen. Sie setzt scheinbar voraus, dass es eine unmissverständliche Sprache der Gesetze sowie die Fähigkeit beim Anwender gibt, diese auch zu verstehen. Aber spätestens seit den „verrückt gewordenen“ Grenzsteinen des § 919 BGB (seit 1900 grammatikalisch falsch und in 1000 Novellen nicht berichtigt) und den „falschen Tatsachen“ des § 263 StGB (Tatsachen können nie „falsch“ sein, sonst wären es keine „Tatsachen“) wissen Sie, dass dies nicht richtig ist. Sie haben wahrscheinlich schon so manches Mal gesehen, dass das Gesetz ausgelegt werden muss, denn Recht ist fixierte Sprache, und Sprache ist alles andere als „eindeutig und klar“. Hinzu kommt, dass die Rechts- und Gesetzessprache nicht Alltagssprache ist, sondern Fachsprache mit speziellen Begriffen und Wendungen. Das hatten wir ja schon in einem Beitrag.

Die Auslegung dient der interpretatorischen Konkretisierung, wodurch der zu entwickelnde Begriff Farbe, Gehalt und Konturen gewinnt. Die Auslegung erfolgt stets (!) vor der Subsumtion und mündet immer in eine Definition. Die Auslegung bereitet die Definition und diese die Subsumtion vor. „A“ kommt im Alphabet vor „D“ und beide vor „S“! Diese Interpretationsbedürftigkeit folgt ganz einfach aus der Tatsache, dass die Sprache (leider) nicht immer das klare und unmissverständliche Transportmittel von Informationen und Gedanken ist, als das sie sich ausgibt. Dies gilt umso mehr bei Gesetzen, weil Rechtsnormen den bekannten Abstraktionsgrad haben müssen, um für eine Vielzahl von konkreten Einzelfällen Anwendung finden zu können. Diese schwindelerregend hohe Abstraktion ermöglicht zwar einen breiten Anwendungskorridor, erschwert aber ungemein das Verständnis der Norm durch den Anwender. Jedes Tatbestandsmerkmal kann zur tödlichen Falle werden! Die Rechtsanwender müssen sich die (abstrakte) Norm erst (konkret) „aufschließen“, d.h. nach bestimmten Methoden interpretieren, sie sich verständlich machen – sie für sich überhaupt erst anwendbar machen.

Viele Gesetze sind mehrdeutig, doppelgesichtig und lassen mehrere verschiedene Interpretationen zu. Sie „setzen“ ganz bewusst einen weiten Spannungsbogen. Das Gesetz ist eine Mischung aus Wort und Interpretation. Es ist häufig schwer festzustellen, was die „gewöhnliche“, was die „außergewöhnliche“, was gerade noch die „äußerstaußergewöhnliche“, was die nicht mehr gedeckte „äußerstäußerstaußergewöhnliche“ Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals für die Ein- oder Ausgrenzung der Begriffsarbeit ist. Der Wortlaut muss interpretiert werden, denn er bildet die strikte Grenze zwischen Auslegung einerseits und Analogie, teleologischer Reduktion, Umkehrschluss und Rechtsfortbildung andererseits. Jedes (!) Gesetz bedarf der Auslegung! Die Grenze des Tatbestandsmerkmals ist der Ort der juristischen Exegese, der „Tanz auf der sprachlichen Rasierklinge“. Ein Gesetz passt fast nie genau auf einen einzelnen Lebenssachverhalt. Es ist ja die große Frage, ob es juristische Probleme überhaupt gibt oder nur sprachliche gesetzliche „Probleme“. Jeder großen (oder kleinen) politischen Idee folgen Gesetze. Die Gesetze „setzte“ der Gesetzgeber, die Interpretation nehmen die Richter vor. (Böse Zungen behaupten, die Auslegung der Gesetze sei der Triumph der Richter über die Politiker.)

Für die Auslegung muss der Jurist ein Begriffsentfaltungsprogramm entwickeln. Es gibt keine Rechtsnorm, die gerade und genau für den Einzelfall geschaffen ist. Die Auslegung gehört zum Gesetz wie die Nacht zum Tag. Sie bildet den Tiefgang, den das Gesetz haben muss! Die Zeiten sind vorbei, in denen die alten Gesetzgeber in Preussen und Bayern in der unerschütterlichen Überzeugung, ihre neuen Gesetze seien interpretationsresistent, vollständig und klar, nicht weiter hinterfragbar, Kommentierungsverbote „bei Strafe“ erließen.

Wesentliches Kriterium für eine juristische Aufbereitung im Wege der Auslegung, besser, „Aufschließung“ oder „Entfaltung“ eines Tatbestandsmerkmals, ist nun nicht die „Wahrheit an sich“. Man überlasse solche Versuche getrost der Philologie, besser noch der Philosophie, am besten der Theologie. Es geht um die Zweckmäßigkeit für die juristische Gutachten- und Subsumtionsarbeit. Auszugehen ist bei der Auslegung immer vom Wortlaut, dann erst vom Wortsinn. Zu ermitteln ist zunächst der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes, seines Begriffskerns, in einer „unzerdachten“, noch nicht juristisch „nachsinnenden“ Sprache. Die Sprache ist nun einmal nicht mehr, aber auch nicht weniger als ein Zeichensystem, mit dessen Hilfe wir unsere Erkenntnisse über die Welt und unsere Einstellungen zur Welt speicherbar und mitteilbar gemacht haben. Dieses Zeichensystems bedient sich nun auch der Gesetzgeber durch das Gesetz ebenso wie der Richter durch seinen Richterspruch. Recht lebt im Zeichensystem der Sprache.

Diese gesetzlichen Zeichen gilt es zu erkennen und den Text des Gesetzes durch die Interpretation am Leben zu erhalten. Ein paar Beispiele:

Wenn T dem N den Reifen seines Autos zersticht, so ist das fraglos eine Sachbeschädigung (§ 303 StGB); man muss das Merkmal „beschädigen“ nicht „zerdenken“, das Zerstechen liegt im Begriffskern. Wenn T dem N aber lediglich die Luft aus selbigem Reifen lässt (Entlüftung), ist der Begriffskern unseres Zeichen-Wortes „beschädigen“ (substantielle Verletzung) nicht mehr getroffen. Der Anwender stößt in den Begriffshof, wenn nicht sogar an oder über die Begriffsgrenze hinaus, vor. Er muss das Zeichen-Wort „beschädigen“ „zerdenken“. Das Beschädigen wird jetzt zum juristischen Problem: Der Begriff muss ausgelegt werden.

Wenn Bäcker Kraus der 18jährigen Susanne Brötchen verkauft, treffen wir in den Begriffskern und haben kein Problem mit dem „Kaufvertrag“ in § 433 BGB. Wenn Susanne aber erst 9 Jahre alt ist, bekommen wir ein Problem mit diesem „Vertrag“. Wir müssen festlegen, welche Elemente ein Vertrag objektiv und subjektiv aufweisen muss, um wirksam zu sein.

Wenn die Kundin in den Pelzladen stürmt und ruft: „Ich kaufe den Nerzmantel aus dem Schaufenster für den ausgezeichneten Preis von 120 €!“, der Verkäufer aber erklärt, das sei ein Irrtum, da fehlten zwei Nullen auf dem Preisschild, müssen wir das Zeichen-Wort: „Angebot“ in § 145 BGB „zerdenken“. Wir stecken im Begriffshof, wenn wir nicht gar schon jenseits der Grenze liegen.

Wenn Moni einen Hund käuflich erwerben will, ist fraglich, ob ein Tier eine „Sache“ für eine „Übereignung“ gem. § 929 BGB ist, ob ein beseeltes Wesen so mir-nichts-dir-nichts ein körperlicher Gegenstand ist. Die „Sache“ wird in ihrem Begriffshof dann zum juristischen Problem! Der Begriff muss ausgelegt werden entweder durch den Anwender oder durch den Gesetzgeber selbst.

Einer der häufigsten Fehler in Klausuren junger Studenten besteht darin, dass Gesetzesbegriffe falsch oder gar nicht ausgelegt werden.

Erster Fehler: der Begriff wird gar nicht entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. T hat O die Luft aus dem Autoreifen gelassen. Also ist T gem. § 303 StGB strafbar.“
Zweiter Fehler: der Begriff wird falsch entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. Beschädigt ist eine Sache, wenn ihre Substanz verletzt ist. T hat O lediglich die Luft aus dem Autoreifen gelassen, der Reifen ist noch ganz. Also ist T nicht gem. § 303 StGB strafbar.“

Beide Lösungen sind erkennbar falsch: Im ersten Fall liegt der Fehler darin, dass der Student das Zwischenglied der Tatbestandsmerkmalentfaltung in Form von Auslegung und Definition ganz einfach fehlen lässt, im zweiten Fall darin, dass der Student die richtige Auslegung und Definition von „beschädigen“ nicht beherrscht. Entwickelt man kein „Tatbestandsbegriffsentfaltungsprogramm“ oder ein falsches, so kann man entweder gar nicht oder nur falsch subsumieren.

Sie werden es immer wieder mit Auslegungsproblemen in Ihrer Ausbildung zu tun bekommen, seien Sie gewarnt und gewappnet! Wie gesagt: Dass das Zerstechen eines Reifens eine Sachbeschädigung gem. § 303 StGB ist, ist so evident, dass es wunder nimmt, wenn der Student sein Auslegungswissen über Seiten ausgießt. Wenn es aber um das Zerlegen einer Uhr oder das Umdressieren eines Wellensittichs (beschädigen?) oder die Zerstörung einer Langlaufloipe (Sache?) geht, wird die Auslegung plötzlich zum riesigen Problem. Man könnte hier tausend Beispiele nennen, die Kommentare sind voll davon.

Merken Sie sich bitte für Ihr Langzeitgedächtnis vorweg schon einmal Folgendes: Egal, welche Art von Auslegungsmethode Sie gleich aus dem „Auslegungsquartett“ auswählen, letztlich dreht es sich immer nur um zwei Möglichkeiten:

 Entweder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal enge Grenzen zuspricht, man nennt sie restriktive Auslegung. Wer restriktiv (lat.: eingeschränkt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge nur in solchen Fällen vor, in denen es sich um ganz typische („klassische“), den Begriffskern treffende Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben nur dann, wenn die Substanz verletzt ist.

Aus dem Blickwinkel des restriktiv Auslegenden sieht der extensiv Auslegende immer großspurig aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit hochgestellten Augenbrauen noch ein „Und das auch noch“ einbeziehen.

 Oder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal weite Grenzen zuspricht, man nennt sie extensive Auslegung. Wer extensiv (lat.: ausgedehnt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge auch in solchen Fällen noch vor, in denen es sich nicht nur um ganz typische, sondern auch um atypische Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben auch dann noch, wenn die Uhr in ihre 180 Einzelteile zerlegt, ihre Funktionstauglichkeit somit beeinträchtigt wird, auch wenn ihre Substanz unverletzt ist.

Aus dem Blickwinkel des extensiv Auslegenden sieht der restriktiv Auslegende immer kleinkrämerisch aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit zusammengezogenen Augenbrauen noch ein „Und nicht auch das noch“ einbeziehen.

Die Auslegung ist ein juristisches Verfahren, eine Methode, um an den Normzweck eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmales heranzukommen, wobei man nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes haften darf. Sie ist die deutend-nachfühlende Rekonstruktion der hypothetischen gesetzgeberischen Gedanken in der aktuellen Aufarbeitung des Wortlauts. Die Auslegung erfolgt nach vier Methoden, dem Savignyschen Auslegungsquartett:

 der philologischen Methode, d.h. einer Wortlautinterpretation,

 der systematischen Methode, d.h. aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften,

 der historischen Methode, d.h. aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes,

 der teleologischen Methode, d.h. der Erforschung des télos (griech: Ziel) und der ratio legis (lat.: Vernunft, Grund des Gesetzes).

Der Einzelfall trägt immer die Auslegungsfrage (juristisch: das Problem) an das Gesetz heran. Das wollen wir jetzt mit Savigny gemeinsam tun.

Ein erstes Auslegungsbeispiel aus dem BGB

Der Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“ erfreut sich in der Stadt Köln bei Mitgliedern und Zuhörern großer Beliebtheit. Nunmehr kommt ein anderer Zusammenschluss von stimmgewaltigen Männern und Frauen auf die Idee, auch ihren Verein „Zur großen Lunge e.V.“ zu nennen. Der ältere Verein will dem neuen Verein die Bezeichnung „Zur großen Lunge e.V.“ verbieten lassen. Alles stürzt sich auf Sie: „He, was sollen wir tun?“

Zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals bedienen Sie sich ab jetzt bitte immer folgender „7-Schritt-Methode“, in welche das „Auslegungsquartett“ eingebettet ist.

1. Schritt: Sie kommen im Feststellungsstil nicht weiter.

Sucht man den Horizont des Rechts nach einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Rechtsfolge der Sangesfreunde („Namen verbieten lassen!“) gewissenhaft ab, so stößt man auf § 12 BGB, eine der ganz wenigen Anspruchsgrundlagen im allgemeinen Teil des BGB.
Man trifft auf das sprachliche (juristische?!) Problem: Was ist ein „Name“? Was versteht das Gesetz unter dem schillernden Begriff „Namen“? Sie wollen ja unter „Namen“ subsumieren und müssen untersuchen, ob auch ein „Vereinsname“ ein Name i.S.d. § 12 BGB ist oder nur ein „Menschenname“. Deshalb müssen Sie wissen, was ein „Name“ ist!
Es ist zunächst zu überlegen, ob das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „Name“ klar und eindeutig ist, ob also das konkrete Sprachmodell des Falles „Zur großen Lunge e.V.“ dem abstrakten Sprachmodell des Gesetzes „Namen“ direkt und zweifelsfrei zugesprochen werden kann – dann verliefe die Subsumtion „rund“. Diese Frage ist konkret zu verneinen. Der Wortlaut des Gesetzes gibt keine eindeutige, vielmehr – wie in Klausuren fast immer – eine mehrdeutige Antwort. Das Gesetz lautet eben nicht: „Wird das Interesse am Namen einer natürlichen oder juristischen Person dadurch verletzt, dass eine andere natürliche oder juristische Person den gleichen Namen einer natürlichen oder juristischen Person gebraucht …“
Es bleibt mithin offen, ob „Namen“ nur für natürliche Personen, das sind Menschen, oder auch für juristische Personen, das sind organisatorische Zusammenschlüsse mit Rechtsfähigkeit, wie z.B. der eingetragene Verein (e.V.), gelten (s. §§ 1 und 21 BGB).

2. Schritt: Jetzt müssen Sie das Problem ansprechen.

Sie stellen also fest, dass ein Bedürfnis für die Auslegung des fokussierten Tatbestandsmerkmals besteht. Die Schwierigkeiten in der Klausur liegen ohnehin nur selten ausschließlich in der Durchführung des logischen Subsumtionsvorgangs, sondern fast immer mehr in dem „Aufschluss“ der Tatbestandsmerkmale. Die Subsumtion fällt Ihnen nach der Reifung des Aufschlusses im „Begriffsentfaltungsprogramm“ wie eine Frucht vom Baum in den Schoß. Dass ein solches Bedürfnis für die Auslegung besteht, weil die Subsumtion nicht glatt verläuft, müssen Sie zunächst sprachlich annoncieren: „Fraglich ist, ob der Vereinsname einer juristischen Person unter das Tatbestandsmerkmal „Name“ im Sinne des § 12 2. Alt. BGB fällt.“ Damit haben Sie Ihren Korrektor in Spannung versetzt und hellhörig gemacht. Das Problem ist lokalisiert – die methodische Operation der Auslegung kann beginnen.

3. Schritt: Sie beginnen mit der philologischen Methode (griech.: philo, Freund; logo, Sprache, Philologie, Wissenschaft, die sich mit der Erforschung von Sprache befasst).

Auszugehen ist danach vom Wortlaut des Tatbestandsmerkmals. Gefordert wird jetzt eine Wortlautinterpretation. Zu ermitteln ist der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes „Name“, der Begriffskern. Im Regelfall kann man sich über die gesetzlichen „Zeichen-Wörter“ dann problemlos verständigen, wenn das an dem natürlichen Sprachgebrauch orientierte Wortverständnis dem für den Sachverhalt notwendigen juristischen Wortverständnis entspricht. Wenn es zum Beispiel um den Namen „Jupp Schmitz“ ginge: „Name“ im natürlichen Sprachverständnis: „Bezeichnung für einen Menschen“. „Name“ im juristischen Wortverständnis: „Bezeichnung für eine natürliche Person“. Also: Basta! Kein Auslegungsproblem mehr! Kommt man mit seiner muttersprachlichen Kompetenz nicht weiter, greift man auf etymologische Wörterbücher, Lexika oder Enzyklopädien zurück.
In unserem Ausgangsfall wird aber der Begriff „Name“ zum juristischen (sprachlichen?) Problem. Warum? Liest man im Herkunfts-Duden nach, so erfährt man folgende Definition: „Name ist die besondere Benennung eines Wesens oder Dinges, durch die es von ähnlichen Wesen oder Dingen unterschieden wird.“ Da eine juristische Person, wie der eingetragene Verein (e.V.), einerseits unter die Oberbegriffe „Wesen“ oder „Ding“ gerade noch subsumierbar erscheint, andererseits die juristische Person eben gar nicht in § 12 BGB erwähnt wird, bleibt die Frage offen, ob auch der Name einer juristischen Person oder nur der einer natürlichen Person in dieser Vorschrift gemeint ist. Da der Wortsinn es weder eindeutig ausschließt, auch auf juristische Personen abzustellen (Formulierung wäre: „Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze“), noch eindeutig die Frage bejaht (Formulierung wäre: „Ergibt sich aus dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes“), bleibt das Ausgangsproblem ungeklärt. Diese Auslegungsmethode nennt man übrigens auch die grammatikalische Methode.

4. Schritt: Es folgt die systematische Methode. (griech.: sýstema, Zusammenstellung, zu einem gegliederten Gefüge gehörend)

Eine Rechtsvorschrift steht nie für sich allein. Ihren Inhalt erhält sie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften. Sie ist zum einen immer Teil einer großen Gesamtrechtsordnung, zum anderen Teil einer kleinen Spezialrechtsordnung. Deshalb erschließt sich ihr Sinn manchmal erst dann, wenn man das Umfeld der Regelung betrachtet, in dem sie steht und dem sie organisch angehört. Die nunmehr anzuwendende systematische Methode zieht zur Auslegung Schlüsse aus der Stellung der Norm im Gesamt- und Spezialsystem. Steht z.B. eine Norm in einem Abschnitt des Gesetzes, dessen Inhalt durch eine vom Gesetzgeber verfasste Überschrift eingegrenzt ist, so gilt diese Einschränkung auch für die auszulegende Vorschrift selbst. Genau so ist es hier. Das BGB unterscheidet in seinem ersten Abschnitt zwei Arten von Personen: natürliche Personen (erster Titel – § 1 ff. BGB) und juristische Personen (zweiter Titel – § 21 ff. BGB). Da nun § 12 BGB unter den ersten Titel (natürliche Personen) gefasst ist, ergibt ein systematischer Schluss, dass das Tatbestandsmerkmal „Name“ nur als Personenbezeichnung für eine natürliche Person, also für Menschen auszulegen ist, insbesondere auch deshalb, weil es in den §§ 21-79 BGB keine Vorschrift über den Schutz des Vereinsnamens gibt. Daraus folgt, dass die Auslegung des Begriffs „Namen“ zugunsten einer juristischen Person nach der systematischen Methode letztlich misslingt, folglich eine direkte Anwendung der Voraussetzungen des § 12 BGB auf einen eingetragenen Verein als juristische Person ausscheiden müsste.
Exkurs: Nach der systematischen Auslegung wird die zu interpretierende Norm immer im Kontext mit anderen Normen interpretiert. Stellt man fest, dass zwei Normen Gleiches unterschiedlich regeln, verdrängt eine Norm die andere nach folgenden Verdrängungsregeln:
Die höherrangige Norm verdrängt die niederrangigere (lat.: Lex superior derogat legi inferiori)
Die historisch jüngere Norm verdrängt die ältere (lat.: Lex posterior derogat legi priori)
Die speziellere Norm verdrängt die allgemeinere (lat.: Lex specialis derogat legi generali)

5. Schritt: Sie schließen die historische Methode an. (lat.: historia, die Geschichte)

Nunmehr müssen Sie nach herrschender Methodenlehre überlegen, ob sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes für Ihr Problem Honig saugen lässt. Diese genetische Interpretation nennt man historische Methode, weil sie nach den Regelungsabsichten, den Zwecken, Zielen und Wertvorstellungen des historischen Gesetzgebers fragt. Sie rekonstruiert den Willen, der den Gesetzgeber zum Erlass dieser Norm veranlasste. Der Respekt vor dem Gesetzgeber sollte es gebieten, seinem Willen so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Es ist aber grundsätzlich nicht Aufgabe des Rechtsanwenders, den Willen des Alt-Gesetzgebers zu erforschen und zu verwirklichen – auch wenn man das immer so liest –, sondern den Willen des Gesetzes! Dieser Wille ist aber keine Frage der historischen Auslegung. Das Gesetz ist klüger als der Gesetzgeber, es hat sich aus seinem geschichtlichen Entstehungszusammenhang meist längst gelöst. Das Wühlen in Gesetzesbegründungen, Motiven sowie in Protokollen der Fachausschüsse oder des Parlaments entfällt ohnehin in Klausuren (allerdings nicht in Hausarbeiten), da man die Historie nicht zur Hand hat. Der heutige Wille des Gesetzes ist zu suchen, nicht der damalige. Im Übrigen gibt die historische Methode meist wenig her zur Lösung der Probleme; so auch hier.

Zwischenergebnis: Die philologische Methode sprach eher für unsere Auslegungshypothese (Fraglich ist, ob der Name …), die systematische Methode eher dagegen, die historische Methode verläuft im Sande.

6. Schritt: Sie schließen mit der teleologischen Methode ab (griech.:, télos, das Ziel zweckbestimmt).

Sie müssen ermitteln, welchen Sinn und Zweck die Vorschrift nach heutigem Verständnis hat. Was ist ihr Wertleitgedanke? Dieser Methode liegt die Erkenntnis zugrunde, dass jede Rechtsnorm einen bestimmten Zweck verfolgt, den man auch gelehrter die„ratio legis“ (lat.: Vernunft des Gesetzes) nennt, dass in ihr etwas ist, was ihre Buchstaben nicht enthalten: ihr Geist.
Wie geht man dabei praktisch vor? Wie kommt man als Student an das „télos“ einer Norm heran? Man sucht die der Norm zugrunde liegende Interessenlage und ihre Bewertung durch den Gesetzgeber zu ergründen, indem man einen typischen Normalfall bildet, für den das Gesetz die typische Normal-Rechtsfolge anordnen wollte. Diesem „gesunden“ Normalfall stellt man einen „pathogenen“ Fall-Exoten gegenüber, der eindeutig nicht unter die Norm fällt, in welchem also das Konditionalprogramm der Norm glasklar nicht eintreten soll. Danach nimmt man den zu entscheidenden Fall zur Hand und überprüft, welchem der beiden Typen er eher entspricht: dem Normalfall oder dem Exoten. Ersterenfalls wird die auf dem Ratio-legis-télos-Prüfstand stehende Norm so ausgelegt, dass der Fall mit umfasst wird. Zweitenfalls wird die Rechtsfolge abgelehnt. Das nennt man die Methode des Typenvergleichs. „Typ Normalfall“ gegen „Typ Exot“, welchem „Typ“ nähert sich der Fall mehr an?
Theoretisch ist es nicht ganz einfach, den Normzweck zu ermitteln, da es den einen Normzweck, das eine Interesse, nicht gibt, vielmehr vom Gesetzgeber eine Mehrzahl von Zwecken und Interessen, ein Interessen-Zweck-Fächer, verfolgt wird. Z.B. beim Kaufvertrag: Gläubigerinteresse/Schuldnerinteresse; beim Arbeitsvertrag: Arbeitgeberinteresse/Arbeitnehmerinteresse; beim Umweltrecht: wirtschaftliches Interesse/Umwelt/ Arbeitsmarktinteresse; bei Scheidung: Ehemann/ Ehefrau/Kind; beim Verkehrsrecht: Individualverkehr/Umwelt/Wirtschaft/Arbeitsmarkt.
Bei der Suche nach dem „télos“ gehen Sie am besten schrittweise vor.
 Interessenlage feststellen, die der Gesetzgeber zu regeln hatte.
 Wie hat der Gesetzgeber diese Interessenlage entschieden, welchen Interessen hat er mit welcher Begründung den Vorrang eingeräumt?
 Welche Interessenlage liegt meinem zu beurteilenden Fall zugrunde?
 Interessenlagenvergleich (Ähnlichkeitsvergleich): Typ Normallfall? – Typ Exot?
 Ergebnis:
 Interessenlage ist im Wesentlichen gleich: Auslegung gelingt (Ihr Problemfall ist dem Normalfall zuzuordnen).
 Interessenlage ist zu unterschiedlich: Auslegung misslingt (Ihr Problemfall ist dem Exoten zuzuordnen).
 Kontrolle: Sind die Besonderheiten meines Falles so gravierend, dass eine andere Wertung als die im Gesetz getroffene geboten ist?

Tipp: In dieser teleologischen Methode müssen Sie sich frühzeitig üben! Sie sollten sich von Anfang an zur Gewohnheit machen, bei jeder anzuwendenden Vorschrift so nebenbei nach ihrer Funktion innerhalb des Vorschriftensystems, ihrem Regelungsziel und ihrer grundlegenden Interessenlage, eben ihrem „télos“, ihrer „ratio“ zu fragen. Das hilft dem Verständnis ungemein. In jedem Gesetz müssen Sie neben dem „Was“ nach seinem „Weshalb“ fahnden.

7. Schritt: Folgenprognose

Als letztes sind die Folgen der vorgenommenen Auslegung in eine sogenannte Folgebetrachtung einzubeziehen. Hierbei werden die voraussichtlichen praktischen Konsequenzen, die weiteren realen Auswirkungen einer bestimmten Auslegung miteinbezogen. Je nachdem, ob diese befriedigend (erwünscht) oder unbefriedigend (unerwünscht) sind, werden sie vom Normzweck umfasst oder als dem Normzweck widersprechend betrachtet. Diese sogenannte „Konsequenzbe-trachtung“ oder „Folgenprognose“ ist nicht unumstritten. Man wirft ihr vor, die Rechtsgewinnung werde unzulässig vom Ergebnis her bestimmt – überwiegend ist sie aber anerkannt. Stichpunkte für die Folgenprognose der Auslegung sind: Verhinderung rechtswidriger Handlungen; Gesichtspunkte der Prävention d.h. Vorbeugung für vergleichbare Fälle; Schutz des sozial Schwächeren; Erhaltung der Funktionstüchtigkeit der staatlichen Einrichtungen; stärkere Ausnutzung personeller oder sachlicher Kapazitäten; Vermeidung des Missbrauchs eines Rechtes; Vermeidung der Umgehung von Gesetzen; Vermeidung einer Existenzvernichtung; Abwälzung von Schäden oder Kosten auf unbeteiligte Dritte oder die Allgemeinheit; ökonomische Aspekte; ökologische Aspekte; verwaltungsmäßige oder justizförmige Praktikabilität; Volksnähe(!).

Im Hinblick auf den Ausgangsfall (Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“) blättern Sie nunmehr in den Entscheidungsbänden des Reichsgerichts nach, wo Sie auf RGZ 74, 115 stoßen werden. Hier werden Sie unseren Fall bestens gelöst vorgeführt bekommen.

Ein zweites Auslegungsbeispiel:

Emma Schmitz kommt bei einer Ausfahrt mit Papas Zweispänner an dem Bienenstand des Imkers Hummel vorbei. Die Pferde „Hatatitla“ und „Iltschi“ werden von einem Bienenschwarm aus dem Stock des Hummel angegriffen und so heftig gestochen, dass sie daran sterben. Papa Schmitz verlangt nunmehr von Hummel Schadenersatz wegen der getöteten Pferde. Hummel legt glaubhaft dar, dass er den Bienenstock wie üblich überwacht und dass sich in den letzten dreißig Jahren ein derartiger Vorfall nicht ereignet habe. – Ist ein Anspruch von Vater Schmitz gegen Hummel begründet?

Achtblickverfahren beginnt:

Sachverhaltsstudium ist erfolgt.
Aufgabenstellung ist klar herausgearbeitet worden: Kann Vater Schmitz von Hummel Schadenersatz für die getöteten Tiere verlangen?
Der Horizont wird nach einer Anspruchsgrundlage für die in der Aufgabenstellung geforderte Rechtsfolge abgesucht: Man entdeckt § 833 BGB.
§ 833 BGB wird in sein Konditionalprogramm: „Wenn …, dann …“ zerlegt.
Die Tatbestandsvoraussetzungen werden herausgestanzt:
§ 833 S. 1 BGB:  Tier  verursacht  Beschädigung  an Sache  Anspruchsgegner: Tierhalter  Schaden
§ 833 S. 2 BGB: Entlastungsbeweis misslingt:  Haustier  dieses dient Beruf, Erwerbstätigkeit oder Unterhalt des Tierhalters  bei Beaufsichtigung des Tieres hat Tierhalter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet.

Das Gutachten beginnt (in verkürzter Form):

Die Voraussetzungen des § 833 S. 1 BGB sind gegeben: Die Bienen sind Tiere, deren Halter Hummel ist. Durch ihre Einwirkungen sind die Pferde „Hatatitla“ und „Iltschi“ getötet worden (das ist die intensivste Form der Beschädigung). Tiere gelten als Sachen (§ 90 a S. 3 BGB). Also sind durch Tiere Sachen beschädigt worden. Ein Schaden ist entstanden. Der Anspruch könnte nach § 833 S. 2 BGB ausgeschlossen sein. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der Schaden durch ein „Haustier“ verursacht wurde. Dafür ist erforderlich, dass Bienen zu den Haustieren gehören. Hier lauert das Problem!
Also die 7-Schritt-Methode der Auslegung anwenden!

1. Schritt: Man kommt im Feststellungsstil nicht weiter

2. Schritt: Die Fallbezogenheit ist klar herausgearbeitet, das Problem formuliert. Die Auslegungsoperation kann beginnen.

3. Schritt: Die philologische Methode
Haustiere sind nach dem eindeutigen Gesetzeswort „Tiere“, die zumindest teilweise auch im „Haus“ des Menschen gehalten werden wie Hunde, Katzen, Kühe und Schweine. Hierzu gehören die Bienen nicht. Der Wortsinn zwingt also nicht zur Bejahung der Haustiereigenschaft der Bienen. Andererseits wird die Biene vom Menschen gehalten und steht in einer gewissen Verbindung mit Haus und Hof des Menschen. Deshalb würde ein weit zu fassender Wortsinn von „Haustier“ es vielleicht rechtfertigen, die Bienen darunter zu fassen. Da die Verbindung der Biene mit Haus und Hof des Menschen aber nur lose ist, spräche ein eng zu fassender Wortsinn eher gegen als für die Auslegungshypothese, dass eine Biene ein Haustier ist. Man kommt nicht weiter.

4. Schritt: Die systematische Methode
Die rechtssystematische Betrachtung führt zu § 961 ff. BGB, nach denen Bienen durch eigenes Verhalten herrenlos werden können. Insoweit werden sie wie wilde Tiere (§ 960 BGB) behandelt. Daraus könnte geschlossen werden, dass Bienen nicht als Haustiere zu behandeln sind. Aber: § 961 ff. BGB gelten nur, wenn Bienenschwärme „ausziehen“. Das liegt hier aber gar nicht vor.
§ 961 ff. BGB regeln auch nur das Eigentum – darum geht es hier aber gar nicht; hier stehen ganz andere Probleme zur Diskussion. Hier geht es um die in § 833 BGB geregelte Haftung.
Die systematische Methode erweist sich daher als unergiebig für die hier zu behandelnde Frage.

5. Schritt: Die historische Methode
Eine Prüfung der ausnahmsweise hier einmal ergiebigen Entstehungsgeschichte ergibt (Sie sehen mal wieder: keine Regel ohne Ausnahme), dass die Fassung des § 833 S. 2 BGB auf einem Reichsgesetz von 1908 beruht. Dabei war ausdrücklich der An-trag gestellt worden, auch Bienen die Haustiereigenschaft zuzusprechen; dieser Antrag wurde aber abgelehnt (vgl. dazu RGZ 141, 407). Daraus folgt ein gegen die Auslegungshypothese (Bienen könnten Haustiere sein) sprechendes historisches Argument von erheblichem Gewicht, welches das in dieselbe Richtung gehende Wortlautargument verstärkt.

6. Schritt: Die teleologische Methode
 Interessenlage feststellen. § 833 S. 1 BGB macht den Tierhalter für Schäden durch Tiere ohne sein Verschulden verantwortlich, da er Tiere zu seinem Nutzen hält – also Vorteile hat, diese Tiere seiner Verantwortungssphäre unterliegen und er einem allgemeinen Prinzip aufsitzt: Wer den Vorteil hat, trägt das Risiko; wer die Verantwortungssphäre hat, trägt die Schäden; Risiken und Schäden werden nach Verantwortungssphären aufgeteilt.
§ 833 S. 2 BGB schränkt die Verantwortlichkeit für solche Haustiere ein, die dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt sind, ein. Normzweck hierfür ist, dass diese Tiere aus einer Notwendigkeit heraus gehalten werden und dass diese Tiere in der Regel besonders gut überwacht werden, so dass es gerechtfertigt ist, die Tierhalterstellung in diesen Fällen zu verbessern. (Praktisch bezweckt § 833 S. 2 BGB vor allem, die Haftungslage der Landwirtschaft günstiger zu gestalten als bei den in § 833 S. 1 BGB gemeinten Luxustieren – Bauernlobby!).
 Feststellen, wie der Gesetzgeber diese Interessenlage geregelt hat – Blick auf die Rechtsfolge. Es ist eine Entscheidung zugunsten der „Erwerbsleute“ erfolgt.
 Welche Interessenlage liegt meinem Fall zugrunde? Papa Schmitz soll vor Schäden geschützt werden, die die Bienen eines Imkers verursachen.
 Interessenvergleich: Im Falle des Imkers ist die Interessenlage in folgender Hinsicht gleich: Nach wie vor ziehen zahlreiche Imker zumindest einen Teil ihres Lebensunterhaltes aus der Bienenzucht; insoweit stehen sie den Landwirten gleich. Ein Unterschied besteht aber darin, dass der Imker keinen wesentlichen Einfluss auf das Verhalten der Bienen hat und er diese auch nicht im Einzelnen überwacht, wenn er das überhaupt kann. Bienen sollen ja gerade frei herumfliegen. Also hat er keine Überwachungsmöglichkeiten und keine Einflussmöglichkeiten, da Bienen naturgemäß fliegen. Deshalb passt der Normzweck des § 833 S. 2 BGB auf den Fall der Bienen nur sehr begrenzt.
 Kontrollfrage: Nein! Eine Ausdehnung des Begriffs Haustier auf Biene würde auch gegen den Grundsatz verstoßen, dass Ausnahmevorschriften im Zweifel nicht weit ausgelegt werden dürfen.

7. Schritt: Folgebetrachtung
Würden die Bienen als Haustiere behandelt, käme die in § 833 S. 2 BGB vorgesehene Exkulpationsmöglichkeit (lat.: Schuldentlastung) in Betracht. Diese hängt nun weiterhin davon ab, ob der Halter (also der Imker) „bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet“ hat. Hierbei ist fraglich, ob der Imker überhaupt eine nennenswerte Beaufsichtigung schuldet, da Bienen nun einmal frei fliegen müssen. Zumindest wäre es ihm fast immer möglich, sich zu exkulpieren.
Das führte dazu, dass im Fall der „Bienen“ die Ausnahmevorschrift des § 833 S. 2 BGB die als Regelfall gewollte Haftung nach § 833 S. 1 BGB immer außer Kraft setzen würde, da der Imker immer die „erforderliche Sorgfalt“ (welche?) nachweisen kann. Eine solche Folge wäre mit dem Normzweck, also dem Ziel des § 833 BGB nicht vereinbar. § 833 S. 1 BGB würde bei Bienen de facto außer Kraft gesetzt. Das kann nicht gewollt sein.
Ergebnis: Die Auslegung ist beendet. Haustiere sind zahme Tiere, die vom Menschen in seiner Wirtschaft oder seinem Haus kontrollierbar zu seinem Nutzen gezüchtet oder gehalten werden.
Die Biene ist kein Haustier i.S. des § 833 S. 2 BGB. § 833 S. 2 BGB greift nicht ein und steht dem Anspruch aus § 833 S. 1 BGB nicht entgegen.
Der Anspruch von Papa Schmitz gegen Hummel ist mithin gem. § 833 S. 1 BGB begründet.

Noch ein drittes Auslegungsbeispiel aus dem Strafrecht:

Üben Sie die Auslegung an einem letzten Fall, diesmal aus dem StGB. Max und Moritz schließen sich zusammen, um mehrere Monate lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Gebrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. Sind Max und Moritz, also zwei Personen, Mitglieder einer „Bande“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB?

Die 7-Schritt-Methode der Auslegung! – Versuchen Sie es doch zunächst selbst einmal!

1. Schritt: Das Tatbestandsmerkmal „Bande“ ist nicht klar und eindeutig: Sind mindestens zwei oder mindestens drei Mitglieder erforderlich? Die Subsumtion läuft nicht rund!

2. Schritt: Es besteht ein Bedürfnis für die Auslegung! Leser auf Spannung bringen! „Fraglich ist, ob …“ Die Operation der Auslegung beginnt.

3. Schritt: Philologische Methode
 Das etymologische Lexikon enthält Gebrauchsbeispiele, die durchweg mehr als zwei Personen zählen. „Bande“ leitet sich ab von französisch „bande“, was so viel wie Truppe, Schar bedeutet und auf das gotische Wort „bandera“, was Feldzeichen, Fahne heißt, zurückgeht. Bande bedeutet mithin in ihrem Wortursprung „die sich unter einer Fahne zusammenrottenden Personen“. Parallelen: Rotte, Horde, Meute, Haufen, Truppe, Mannschaft, Schar.
 Im sozialen Sprachgebrauch versteht man wohl auch eher den Zusammenschluss von mehr als zwei Personen unter „Bande“. Aber völlig ausgeschlossen erscheint auch die Auslegung von zwei Personen als „Bande“ nicht: So bezeichnet der Volksmund unter „Rasselbande“ auch und gerade schon zwei freche Gören.
Also ist die Interpretation des Begriffs „Bande“ als Zweiergruppierung nicht völlig ausgeschlossen.

4. Schritt: Systematische Methode
Ein systematisches Argument für eine Dreierbeziehung als „Bande“ könnte ein wechselseitiges Abgrenzungsbedürfnis mit dem Institut der „Mittäterschaft“ in § 25 Abs. 2 StGB sein. Die Mittäterschaft ist das Institut, das den Regelfall strafrechtlichen Handelns für mindestens zwei Personen darstellt. Ein Ehepaar, eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, eine Zweier-WG kann man sehr wohl als „Mittäter“ ansehen –, aber auch als „Bande“? Eine notwendige, systematische Abgrenzung zum Institut der Mittäterschaft könnte sich mithin aus dem Gesamtzusammenhang der §§ 25 Abs. 2, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben und für einen Dreierclub sprechen. Aber zwingend erscheint dieser Schluss nicht.

5. Schritt: Historische Methode
Diese wollten wir ja leicht links liegen lassen. Auch in diesem Beispiel bringt sie im Übrigen gar nichts, weil man nichts darüber findet.

6. Schritt: Teleologische Methode
Wesentlicher Grund und damit wesentliches Interesse des Gesetzgebers für die erhöhte Strafandrohung in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, also ihr „télos“, ist die Abschreckung von der besonderen Gefährlichkeit des Bandendiebstahls für die Allgemeinheit.
 Die enge Bindung, welche die Mitglieder für die kriminelle Zukunft eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet, besteht in einer Zweier-Gruppe weniger: Eine Zweierbeziehung ist also weniger gefährlich.
 Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Beteiligter die psychologische Situation zu befürchten, einer sich verschworenen, tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüber zu stehen: Mitmachen oder sich blamieren. Bei einer „Zweier-Bande“ fehlt der für die Bandenqualifikation charakteristische Gruppenzwang und die sich daraus entwickelnde Gruppendynamik. („Wir gemeinsam hier – du alleine da!“)
 Nur in einer „Dreier-Bande“ ist im Gegensatz zu einer mittäterschaftlichen Zweier-Komplizenschaft die kriminelle Energie in besonders gefährlicher Weise gebündelt. Diese Wechselwirkungen sozialer und psychologischer Art sind der Strafgrund für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Da sie regelmäßig nur bei Dreiergruppen vorstellbar sind, ist unter „Bande“ der Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen (Definition).

7. Schritt: Folgenprognose
Wer ein „Ehepaar“ als eine „Bande“ bezeichnet, argumentiert nicht nur sinn- und zweckwidrig, sondern setzt sich auch dem Vorwurf der Volksferne und damit der Lächerlichkeit aus. Man nennt das auch „argumentum ad absurdum“: die Auslegungsalternative „zwei“ käme zu unsinnigen Ergebnissen.

Jede Auslegung mündet, früher oder später, in eine Definition. Dazu komme ich im nächsten Beitrag.

Alle Drei sind methodische Lückenüberbrücker, mit deren Hilfe die Juristen gesetzliche „Lücken schließen“. Gehen wir unter die „Brückenbauer“.

● Zunächst zur Analogie

Gesetzgeber sind auch nur Menschen, also machen sie Fehler. Mal gerät ihnen das Gesetz zu weit, mal zu eng, da muss man auslegen. Das hatten wir schon! Manchmal vergessen sie aber auch einfach etwas, sie hinterlassen Lücken. Da fragt es sich, ob man solche Lücken durch eine entsprechende Anwendung eines anderen Gesetzes oder des Gedankens aus mehreren anderen Gesetzen überbrücken kann. Wo die Auslegungen, ob restriktiv (eng) 0der extensiv (weit), nicht mehr weiterhelfen, weil die Auslegung die Grenzen des Begriffs sprengen würde oder eine offene Lücke klafft, da bestehen mögliche Gesetzeslücken, die man mit Analogien (griech.: analogia, Entsprechung, Übereinstimmung) überbrücken kann. Die Analogie basiert auf der Ähnlichkeit des Sachverhalts mit dem ausgelegten Tatbestandsmerkmal.

Können Richter oder Rechtspfleger Lücken im Gesetz so mir nichts, dir nichts auf eigene Faust schließen? Oder muss da der Gesetzgeber selbst ran? Das StGB gibt wenigstens offen zu, dass es Lücken hat und steht dazu: Kein Verbrechen ohne bestimmtes Gesetz! Der Nullum-crimen-sine-lege-Grundsatz in § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG wäre nämlich ohne das ihn flankierende Analogieverbot ein Witz. Eine Lückenschließung zu Lasten des Täters durch Analogie ist daher nicht möglich, sehr wohl allerdings zu Gunsten des Täters!

Mit dem Begriff „Lücken“ ist man schon beim Kern des Analogie-Problems: Im Vordergrund steht bei der Analogie immer das Problem einer Regelungslücke im Gesetz. Diese Lücken zeigen sich bei der Fallbearbeitung dadurch, dass Interessen zwar als schutzwürdig erscheinen, aber durch das Gesetz nicht gedeckt oder nicht angemessen behandelt sind. Das kann einen doppelten Grund haben:
● Entweder der Gesetzgeber hat selbst auf eine vollständige und bestimmte Regelung verzichtet, also absichtlich eine Lücke gelassen – „Extra-Fälle“.
● Oder der Gesetzgeber hat den Sachverhalt übersehen oder noch gar nicht gekannt oder zwei Normen aufgestellt, die sich widersprechen, also unabsichtlich eine Lücke gelassen – „Nicht-extra-Fälle“. Auch dem sorgfältigsten Gesetzgeber können solche Fehler unterlaufen.
Aber eine Antwort müssen die professionellen Rechtsanwender in Beschluss und Urteil und Sie in Klausur, Referat oder Hausarbeit auch in solchen Fällen finden. Keiner kann sich zurücklehnen und den Fall mit dem Bemerken abschließen: „Nicht geregelt, Fall beendet!“ Da einen das Gesetz im Stich lässt, muss man die Antwort selber suchen. Dass eine Lücke in einem „Gesetz“ besteht, heißt nämlich noch lange nicht, dass eine solche auch im „Recht“ besteht. Der Rechtsanwender ist aber an „Gesetz“ und „Recht“ gebunden.

Wie schließt man nun eine Lücke?

Zunächst muss man feststellen, dass eine solche Lücke überhaupt besteht, dass einen also das Gesetz – auch nach gebotener und erfolgter Auslegung mit Hilfe der Auslegungsmethoden – im Stich lässt. Dann kommt das Wichtigste: Man muss den gesetzgeberischen Willen erforschen und ihn dann konsequent weiterdenken auf den Fall, der vom Gesetzeswortlaut nicht mitumfasst wird, nunmehr losgelöst vom Gesetzeswortlaut. Ein solches Erstrecken eines Gesetzes (oder gar mehrerer) auf sich auftuende Gesetzeslücken im Wege einer Analogie ist wie eine juristische Allzweckwaffe.

Die Schließung der Lücke erfolgt regelmäßig durch Gesetzesanalogie oder Rechtsanalogie.
 Von Gesetzesanalogie spricht man dann, wenn der Leitgedanke einer in einer Norm angesprochenen Rechtsfolge auf einen vom Gesetz nicht geregelten Sachverhalt übertragen wird.
 Von Rechtsanalogie spricht man dagegen dann, wenn der Leitgedanke mehrerer in Normen angesprochener Rechtsfolgen auf einen vom Gesetz nicht geregelten Sachverhalt übertragen wird.

Sie werden bei der Analogie zum eigenen Gesetzgeber!!! Besser als Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) kann man es nicht formulieren:

„Kann den Gesetzen keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.“

Ein paar Beispiele:

Fall 1: Otto will seinen Hund „Pluto“ an seinen Nachbarn Jupp veräußern. Kann er das so einfach nach § 929 BGB? Ist sein „Pluto“ etwa wie ein Auto zu übereignen?
Fall 2: Otto zapft die Stromleitung seines Nachbarn Jupp an, um seine Wohnung zu heizen. Kann er nach § 242 StGB wegen Diebstahls bestraft werden? Ist elektrischer Strom eine Sache?

Fall 3: Otto kauft beim Metzger Wurstsalat, der durch unsachgemäße Behandlung verdorben ist. Otto erleidet eine schwere Fleischvergiftung. Ihm entsteht hierdurch ein beträchtlicher Schaden durch Krankenhauskosten und Verdienstausfall. Kann Otto vom Metzger Schadenersatz verlangen?

Fall 4: Otto entwendet im Supermarkt ein Krabbendöschen und steckt es in seine
Manteltasche. Kurz vor der Kasse bekommt er Gewissensbisse und legt die Ware zurück in das Warenregal. Tätige Reue?

Zu Fall 1: Dieser Fall ist methodisch unproblematisch, da hier eine gesetzlich angeordnete Analogie vorliegt. Nach § 90 a S. 3 BGB sind auf Tiere „die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden“. Also gilt § 929 BGB auch für „Pluto“.

Zu Fall 2: Dieser Fall führt zu einem historischen Denkmal des Strafrechts. Immer wieder hatten vor 1900 die unteren Instanzgerichte den „Elektrizitätsdiebstahl“ als Diebstahl von Sachen gem. § 242 StGB bestraft: Elektrizität sei eine Sache. Das Reichsgericht hob diese Urteile mit der Begründung auf: Elektrizität sei keine Sache – die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals finde ihre Grenze an der Nachvollziehbarkeit im Volk. Gott sei Dank, denn der Sachbegriff wäre ins Uferlose verschwommen.

Nur zu lehrreichen Übungszwecken: Gäbe es § 1 StGB nicht, wäre an eine Lückenschließung über die Analogie zu denken. Gesetzesanalogie? – Der Leitgedanke der Bestrafung wegen Diebstahls könnte sein, dass kriminologisch (Abschreckung der Allgemeinheit) auch andere Gegenstände, die nicht Sachen sind (also ein vom Gesetz nicht geregelter Sachverhalt), den Schutz des § 242 StGB genießen müssten. Rechtsanalogie? – Aus dem Leitgedanken der §§ 242, 249, 303 StGB könnte gefolgert werden, dass jeder Eingriff in fremde Herrschaftsrechte bestraft werden sollte, also auch die Wegnahme fremder Energie. Beide Formen der Analogie sind jedoch gem. § 1 StGB im Strafrecht zuungunsten des Täters unzulässig.
Da infolge der hartnäckigen Rechtsprechung des Reichsgerichtes zu § 242 StGB nunmehr der große „Stromklau“ in Deutschland einsetzte, war der Gesetzgeber gezwungen, ein Gesetz zu erlassen, welches den „Stromdiebstahl“ unter Strafe stellte. Dieses Gesetz finden Sie heute noch im Denkmal des § 248 c StGB als ewige Erinnerung an die Problematik „Auslegung versus Analogie“!

Zu Fall 3: Der Schaden des Otto ließ sich bis zum 1.1.2002 nach keiner gesetzlichen Vorschrift ausgleichen. Der Metzger hatte geliefert und zwar pünktlich, so dass Schadenersatzansprüche aus Unmöglichkeit oder Verzug ausschieden. Der Wurstsalat hatte zwar einen „Mangel“, aber dieser Mangel hätte nach § 459 ff. BGB lediglich dazu geführt, dass Otto den ohnehin geringen Kaufpreis mindern oder den Kaufvertrag hätte wandeln können (Geld zurück – Ware zurück). Was hülfe das dem kranken Otto? Nichts! Die entdeckte Gesetzeslücke lautete also: Was kann der Gläubiger verlangen, wenn der Schuldner zwar pünktlich erfüllt, aber so schlecht erfüllt hat, dass Mängelfolgeschäden entstehen?
Diese Gesetzeslücke wurde von der Rechtsprechung nach der Regel: „Wie würden wir als Gesetzgeber entscheiden?“ dadurch geschlossen, dass über die Leistungsstörung der Unpünktlichkeit (Verzug) und Unmöglichkeit hinaus jede schuldhafte Leistungsstörung zum Schadenersatz verpflichtet. Der Leitgedanke dieser Normen, dass Spät- und Nichterfüllung zu der Rechtsfolge des Schadenersatzes führen, wurde in Rechtsanalogie auf Schlechterfüllung übertragen. Demnach konnte Otto jedenfalls gegen den Metzger unter dem Gesichtspunkt der sog. „positiven Forderungsverletzung“ Schadenersatzansprüche wegen der schlimmen Folgen seiner Fleischvergiftung geltend machen gem. den alten §§ 280, 286, 325, 326 BGB analog. Diese Analogie ist nunmehr nach der Schuldrechtsnovelle v. 26.11.2001 mit § 280 BGB Gesetz geworden! Richterrecht zu einer Analogie wurde zum Gesetzesrecht!

Zu Fall 4: Nach h.M. liegt mit dem Einstecken in die Manteltasche (Gewahrsams-enklave) ein vollendeter Diebstahl vor, also kein bloßer Versuch. Tätige Reue, ja oder nein? Sehen Sie in § 24 StGB einerseits und §§ 139 Abs. 4, 239 a Abs. 4, 306 e, 264 Abs. 5, 314 a, 320 StGB andererseits nach! Rechtsanalogie zugunsten des Täters – ja oder nein? Die herrschende Meinung verneint eine solche Analogie.

Weitere Beispiele für eine Analogie sind: §§ 170-173 BGB (Rechtsanalogie) auf das Nichtentstehen einer Vertretungsmacht, da die Paragraphen dem Wortlaut nach nur das Erlöschen der erteilten (!) Vertretungsmacht, also das Fortbestehen, regeln. § 1629 Abs. 1 S. 2 2. Hs. BGB analog auf § 48 Abs. 2 HGB.

Tipp: Sie haben gesehen, dass es oft schwer ist festzustellen, was die gewöhnliche, was die außergewöhnliche und was die äußerst außergewöhnliche Bedeutung eines Wortes in Gesetz, Willenserklärung oder Vertrag ist. Deshalb ist es auch von äußerster Schwierigkeit, wenn nicht gar unmöglich, die Grenze zu finden, um das Begriffspaar Analogie/Auslegung ganz exakt voneinander abzugrenzen: Noch Auslegung oder schon Analogie? Hier hilft die sog. Putzhilfenformel:
Würde Putzhilfe Emma die Frage, ob diese Person, dieser Gegenstand oder diese Gegebenheit noch unter das gesetzliche Merkmal passt, bejahen, dann handelt es sich um erlaubte Auslegung, würde sie diese Frage schroff verneinen, dann liegt eine unerlaubte (StGB) oder erlaubte (BGB) Analogie vor.
Diese Formel bietet einen alltagstheoretischen Zugang zum Gesetz und ist ein letztes Hilfsmittel für die Auslegung von Gesetzen, Willenserklärungen oder Verträgen. Die Auslegung eines Wortes findet ihre Grenze in der natürlichen Nachvollziehbarkeit im Volk, bei Putzhilfe Emma eben. Was ihr nicht plausibel ist, ist meistens falsch.

● Nun zum Umkehrschluss

Der Lückenüberbrücker des Umkehrschlusses (lat.: argumentum e contrario, Beweis aus dem Gegenteil) basiert zwar auch auf der Verschiedenheit des Sachverhalts mit dem ausgelegten Tatbestandsmerkmal. Daraus wird aber nun abgeleitet, dass auf der Basis dieser Verschiedenheiten nicht nur das Tatbestandsmerkmal X nicht vorliegt, sondern sogar die gegenteilige Rechtsfolge zu der im Falle der Tatbestandsbejahung vorgesehenen eintreten soll. Das Argumentum e contrario beruht auf dem Schluss: Wenn A für B gilt, gilt A nicht für C. Steht auf einem Verbotsschild: „Fußballspielen verboten“, folgt daraus im Umkehrschluss, dass andere Spiele (C) von diesem Verbot für Fußball (A gilt nur für B) nicht erfasst werden. Daraus folgt aber nicht, dass andere Spiele nicht aus anderen Gründen verboten werden könnten. Im vorangegangenen Fall 4 (tätige Reue, ja oder nein?) zog die h.M. den Umkehrschluss, dass die tätige Reue ausschließlich für die Fälle gelten soll, für die sie normiert ist.

Abgrenzung Analogie – Umkehrschluss

 Der Analogieanwender behauptet: Der Sachverhalt ist zwar kein Fall des Tatbestandsmerkmals X, ist diesem X aber sehr ähnlich und nicht, wie der Extensiv-Ausleger behauptet, noch ein Fall von X.
 Der Umkehrschlussanwender behauptet: Weil das Gesetz die Rechtsfolge ausschließlich an einen bestimmten Tatbestand geknüpft hat, gilt diese Rechtsfolge für andere Tatbestände nicht, auch dann nicht, wenn diese ähnlich liegen, vielmehr soll die gegenteilige Konsequenz eintreten.

Ein interessantes Beispiel, das Sie sicher weiterbringt: Eheliche und nichteheliche Gemeinschaft – glatt dasselbe?

Ein Paar lebt nichtehelich zusammen. Gegen den Mann Jupp Schmitz ergeht ein rechtskräftiges Zahlungsurteil des Landgerichts wegen nichtbezahlter Geldforderungen. Deswegen soll nun sein wertvolles Auto gepfändet werden. Dagegen erhebt seine Partnerin Emma Meier Klage (§ 771 ZPO). Begründung: Sie sei Miteigentümerin des Wagens. Und da es gegen sie keine titulierte Geldforderungen gebe, dürfe das Auto nicht gepfändet werden. Der Gläubiger will das nicht akzeptieren. Er vertritt die Auffassung, dass § 1362 Abs. 1 BGB aus dem Eherecht auch für den Partner nichtehelicher Gemeinschaften gelten müsse: Innerhalb einer Ehe ist gem. § 1362 Abs. 1 BGB davon auszugehen, dass Sachen beiden Ehepartnern gehören. Zusammen mit einer Regelung im Vollstreckungsrecht (§ 739 ZPO) bedeute dies: Auf gemeinsame Gegenstände eines Ehepaares (Vermutung aus § 1362 Abs. 1 BGB) könne der Gläubiger so zugreifen, als ob nur einer der Partner Alleineigentümer sei; es genüge also ein Zahlungstitel gegen einen der Ehepartner (Jupp), um die Zwangsvollstreckung in den Wagen zu betreiben. Die für den vollstreckenden Gläubiger vorteilhafte Vorschrift wurde geschaffen, um zu verhindern, dass Gegenstände in der Ehe hin und her geschoben werden, um Pfändungen zu vermeiden. Diese Regelung müsse doch auch für die Partner einer nichtehelichen Partnerschaft gelten, argumentiert der Gläubiger und verlangt vom Richter, die vorliegende Regelungslücke zu schließen.

Problem: §§ 1362 Abs. 1 BGB, 739 ZPO analog auf die nichteheliche Partnerschaft?

Lösung 1: Eine Meinung sagt: Lücke! Die Eigentumsvermutung der Zwangsvollstreckung (§§ 1362 Abs. 1 BGB, 739 ZPO) zu Gunsten des Gläubigers eines Ehegatten gilt auch bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, da eine Lücke besteht: Die Ratio legis, nämlich der Vermögensvermischungs- und Vermögensverschleierungsgefahr im Interesse des Gläubigerschutzes entgegenzuwirken, treffe ebenso auf den Gläubiger nichtehelicher Partner zu. Also: Lücke, die überbrückt werden muss durch Analogie (Palandt).

Lösung 2: Eine andere Meinung sagt: Keine Lücke! Der Gesetzgeber hat ja die Möglichkeit gehabt, den für die Ehe geltenden § 1362 BGB auch auf nichteheliche Lebensgemeinschaften auszudehnen. Das hat er aber nicht getan. Wenn der Gesetzgeber aber bewusst etwas nicht regele, also absichtlich eine Lücke lasse, müsse der Richter sich zurückhalten und dürfe nicht als gesellschaftspraktischer Nachbesserer korrigierend auftreten. Also: Keine Lücke, die überbrückt werden muss (BGH).

● Schließlich die teleologische Reduktion

Der Lückenschließer der teleologischen Reduktion ist das Gegenstück zur Analogie und zum Umkehrschluss.

 Bei der Analogie ist der zu entscheidende Fall zwar nicht vom Wortlaut der Norm gedeckt, wohl aber von deren Normzweck. Der Tatbestand einer Norm wird erweitert.
 Beim Umkehrschluss wird der Fall vom Wortlaut der Norm nicht erfasst, und der Normzweck verbietet eine erweiternde Anwendung der Rechtsfolge auf ähnliche Fälle. Der Tatbestand einer Norm verbietet eine solche Erweiterung
 Bei der teleologischen Reduktion wird der Fall zwar vom Wortlaut erfasst, jedoch nicht vom Normzweck. Der Tatbestand einer Norm wird unterschritten.

Beispiel: „Frauen müssen eine Badekappe tragen“, so lautet ein Schild in einem Hallenbad.
Analogie: Männer werden zwar vom Wortlaut nicht erfasst, wenn sie aber langhaarig sind, gilt das Gebot entsprechend: Sie müssen eine Badekappe tragen.
Umkehrschluss: Da es dem Normzweck offensichtlich um die Vermeidung langer Haare in den Filteranlagen geht, gilt das Gebot nur für Frauen, nicht für Männer. Männer müssen keine Badekappe tragen.
Teleologische Reduktion: Wenn Frauen kurzhaarig sind, werden sie als „Frauen“ zwar vom Wortlaut erfasst, nicht aber vom Normzweck. Sie müssen keine Badekappe tragen.

Die teleologische Reduktion wendet sich gegen den auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruhenden Gesetzeswortlaut. Mit der Reduktion beginnt deshalb der gefährliche Bereich, in dem Gesetzgeber und Gesetz im Wege des Richterrechts durch die Judikative (Richter oder Rechtspfleger) korrigiert werden.

Ein Beispiel einer teleologischen Reduktion ist § 167 Abs. 2 BGB. Danach ist für eine Vollmacht die für das Rechtsgeschäft vorgesehene Form nicht notwendig, selbst dann nicht, wenn das vorzunehmende Rechtsgeschäft formbedürftig ist. Die Rechtsprechung hat nun im Wege der teleologischen Reduktion entwickelt, dass gegen den eindeutigen Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB eine Form auch für die Vollmacht notwendig ist, wenn sie als unwiderrufliche Vollmacht erteilt werden soll, da sich damit der Vollmachtgeber des ansonsten gem. § 168 S. 1 BGB möglichen Widerrufs begibt –, er also durch die „Form der Vollmacht“ geschützt werden muss.

Ein „Aber“ zum Abschluss der „Lückenüberbrückungsprogramme“:

„Aber“ gibt es denn für jeden Juristen einen, der das Gegenteil behaupten kann? – Kann man so „locker“ mit Gesetzen umgehen? Wenn das Amtsgericht X so auslegt und das Amtsgericht Y im gleichen Fall anders und das Amtsgericht Z wieder anders, wie soll da jemals Rechtssicherheit eintreten? – Das eine Gericht entscheidet sich für die Analogie, das andere genau für das Gegenteil, für das Argumentum e contrario, den Umkehrschluss ; das eine sieht eine Lücke und das andere nicht.

Chaos? – Auf den ersten Blick erscheint das in der Tat so. In Wahrheit ist es aber ein demokratischer, rechtsstaatlich gewollter Prozess. Es ist ein Prozess der juristischen Meinungsbildung, der Weiterentwicklung von Recht und Gesetz, der sich in Gerichtssälen, Literatur, Zeitschriften, Seminaren und Hörsälen vollzieht und nach dem sich am Ende alle richten. Hier können die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung zeigen was sie können! Das Ende heißt Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht oder auch Bundesarbeitsgericht, zuletzt Bundesverfassungsgericht. Frei nach dem katholischen Spruch: „Roma locuta, causa finita“ heißt es jetzt, „Der ‚BGH-Papst‘ hat gesprochen, die Sache ist beendet“. Damit hat der Prozess der juristischen Meinungsbildung im Regelfall auch tatsächlich seinen Ruhezustand gefunden.